适用特别程序实现担保物权的实践与思考

　　2012年的《民事诉讼法》的主要贡献就是规定了实现担保物权在管辖归属问题。第一百九十六条规定，实现担保物权，可以由担保物权人或者其他请求权的的人向担保财产所在地或者登记地的基层法院提出申请。该法条在两个值得关注的方面进行了规定：一是申请担保物权的管辖法院管辖权的问题。二是程序的启动方式问题，及程序的启动排除了法院依据职权启动，只能由当事人已申请二启动。

　　第一百九十七条之规定，债务人不履行或者不能完全履行债务的，在双方当事人有关于实现债权债务的担保物权协议时，担保物权人可以向法院申请执行。法院在受理之后，如果符合法律规定的，执行不会造成其他不利后果的，法院可以通过拍卖、变卖等方式处理担保财产来实现债权人的权益，对于不符合法律规定的，法院依法裁定驳回申请，从而将非诉程序推向诉讼程序来实现债权人的合法权益。本法在对担保物权实现方式上进行了规定，对法院在审查申请过程中可能出现的两种不同结果进行了具体规定，具有很强的操作性。

　　2015年2月4日施行的《民诉解释》，在《解释》中从361条至374条，用14条的篇幅来具体规定实现担保物权的特别程序，其中361条是对申请主体的规定，362至364条是对受理特别程序案件管辖法院的规定，365条是关于“人保”与“物保”的规定，366条则是对实现担保物权顺序的规定，367条至368是对受理特别程序实现担保物权案件相关规定等。

　　其一，当事人及利害关系人程序保障逻辑混乱。当事人及厉害关系人审理阶段的程序保障不足，在裁决形成过程中，申请人与被申请人及利害关系人的地位不平等，为何会有如此的不平等，主要还是要归结于现存的非诉程序的构造问题。在现存的非诉程序的构造模式中，被申请人以及相关的人在实现担保物权时，仅仅只是作为被申请被执行被“呼来喝去”的一方角色存在，显得比较被动。实践中，担保物权特别程序的启动虽然是由于债务人不履行或者不完全履行义务为起始，在此之后就会在申请人以及当事人心中留下不好的形象，属于理应受到法律谴责的一方，无论是案件的参与主动性，还是对案件的异议权利都会大打折扣。这就导致被申请人以及利害关系人因为法律没有规定，但是因为人为地加以“情节”使得本应该享受的权利与申请的权利不对等。

　　其二，实现担保物权非讼程序与相关程序缺乏衔接。担保物权的存在具有从属性，上文已经有所论述，从属性表现在该担保物权的存在随着主债权债务关系的存在而存在。在审查实现担保物权特别程序的适用时，如果发现其赖以存在的主债权债务关系存在问题时，该怎么处理，法律没有给出具体的解决规定。另外，对于不动产登记制度方面的规定也是存在欠缺的，在审查实现担保物权特别程序时，如果因为登记机关的问题导致债权人不能实现权利或者因为登记问题导致债务人利益损失的，在如何救济方面缺少规定，如果提起行政诉讼因为法无规定而不能，这就造成了尴尬的境地。[高圣平:担保物权实现途径之研究[J].《法学》，2008（01）：40.]

　　对于《中华人民共和国物权法》对于如何申请实现担保物权特别的启动条的规定存有不同意见，即是否先由当事人协议，协议不成的才可以向法院申请。拿抵押权为例，有人认为向法院申请通过特别程序实现担保物权的前提条件是双方当事人对就如何实现债权债务不能达成一致协议。而另外有人则持相反观点，认为不需要先经过协议就可以直接向法院申请。

　　更值得关注的是，虽然《民诉解释》通过第三百六十七条以及第三百七十一条对法院受理后对实现担保物权的审查方式进行了规定。该规定主要规定需要对以申请材料为主的形式以及对担保物权赖以存在的债权债务关系的实质进行审查。该解释和2012年《民事诉讼法》有所冲突，2012年民诉规定，在受理实现担保物权特别程序时，应当通过审查的方式进行。至于该条规定的“审查方式”为何具体审查，2012年民诉并没有给出具体规定。这样这个是立法的高超指出，适度的抽象性能够调动司法实践的随机应变能力。但是不论对审查采取何种方式，都不能违背立法的本意，即最大程度地保持该程度的优越性以及便利性，以追求该程序的非诉性质所具有的功能，只有这样才能在没有具体规定的情况下体现其和普通程序的区别。同样，2015年的《民事诉讼法解释》与存在这样的问题，对审查方式没有具体规定，使得实际操作无章可循。笔者认为，法律规定应当保持适度的抽象性，留给司法实践以思维扩展的空间，这样使得适用特别程序实现担保物权不呆板，具有灵活性。

　　实现担保物权特别程序不是诉讼程序，归属于非讼范围，案件的启动以当事人的申请，在2012年的《民诉中》排除了法院依职权启动的可能性。上文论述过，法院在受理案件时对于是形式审查还是实质审查由于法律规定以及学界争议比较大，由于制度规定的漏洞，限制了法院对当事人双方权利义务的深入审查，因此在保护当事人双方的权利义务方面或多或少有些不足。实现担保物权特别程序有别于普通诉讼程序，又有别于其他的特别程序。该制度因市场经济的发展而不断的发展，与市场经济保持密切的关系，同时也与当事人的经济利益有着密切关联，一着不慎会损害债权人的利益或者债务人的利益。因此，在适用特别程序实现担保物时要关注当事人的利益，保障当事人能够充分的行使权力，从制度与实践两个方面保护当事人的知情权与参与权。在债权人与债务人两者的关系中，尤其需要关注被申请人，也就是提供担保财物的一方，因为他们是财产利益被执行的一方，是利益减损的一方，因此需要给予其充分的话语权，让其能够充分表达自己的利益诉求或者表达辩解的意思。

　　现实的情况是，虽然立法者注意到了该问题，但是并没有给予更多的重视，从2015年《民事诉讼法解释》可以看出，第三百六十八条与地三百七十条的规定，法律赋予被申请人一定的权利，但是仅仅像是礼貌性的回应了社会的需求，并没有更加进一步的规定，如三百七十条规定，人民法院审查实现担保物权案件时可以询问被申请人。只此一句很难看出被申请人所拥有的权利，但是却容易看出被申请人与申请人之间的差别。因此，未来的立法以及解释需要更进一步的完善。

　　诉讼程序与非讼程序的开始进行首先要解决主管与管辖的问题，即案件应当由哪个法院哪级法院来受理是符合法律规定。根据司法实践经验以及相关法律规定在此方面的规定，对于现实中存在的问题，可以总结为以下几个方面：一是地域管辖方面。按照既有的法律以及司法解释来看，规定在发生实现担保物权特别程序时，就如何选择管辖法院并没有给出具体指示。因此会造成这样一种误解，实现担保物权案件的管辖适用于一般的诉讼案件管辖无法区分。二是在级别管辖方面。按照法律规定，法院管辖属于基层还是中级法院以及高级法院管辖的一个重要指标就是案件涉及到标的额大小。按照实现担保物权特别程序的案件一般情况来看，案件很少有涉及的标的额较大或者巨大的情况，但是不能全部否认可能存在个别案件的标的额超过基础法院所能管辖的标的额范围，那么此时就如何启动案件以及哪级法院来启动就成为不可不解决的问题。三是管辖权异议方面。实践中被申请人对于权力义务的法律事实没有异议，而是对案件交付哪个法院管辖可能存在异议，这是因为管辖法院的不同可能对被申请人的利益的影响有异。但是现实情况是，法院关注并且保护了申请人的权利，相比较忽视了被申请人在此方面的权利，出现管辖权异议时被申请人因没有法律规定而不能进行异议意见的表达。

　　1、德国立法采用严格的公力救济模式

　　德国民法立法技术的完善值得学习，其立法编纂技术经历了多年的实践检验与理论研究，民法典的立法体例层次分明且衔接转化紧密。对有关当事人、审理程序与救济途径的相关的一般性规定列入总则部分，而在分则部分更多的是针对具体不同的非讼案件而进行的各异的规定，操作性极强并且适用性极强。德国的立法模式的优势可以归结为以下几点：一是，德国的立法体例与司法实践具有很强的开放性，不是死板的法律规定，表现在立法精义能够随着社会生活的发展而发展，对相关新的问题能够进行必要的扩张。二是，对于案件的审理过程中的证明问题，不单单依存于法条的规定，更加注重双方当事人的对质博弈，真理只有在辩驳中逐渐清晰。德国深知其义，因此赋予当事人除法律规定的证明责任外，允许自由证明能力的进行，这样就基于当事人充分的表达意见，也为法院发现问题提供了可能，为案件的准确判决提供条件。四是，法律规定，法院审理案件不再单纯地成为权力人或者利害关系人的保护者，强化了权力人及利害关系人也需要承担自己需要承担的部分，详细规定了其需要履行的义务和享受的权利，比如需要参与协助调查，直面审理程序，能够享受查阅案件详情的权利等。

　　2、法国立法采用相对公力救济模式

　　相比较与德国民法典的立法成熟程度，法国民法典的立法体系明显有些跟不上时代要求，但是总体上也是比较完善的法律体系。[罗结珍教授.《关于(法国民法典)新译本的简短说明》[M].参见罗结珍译:《法国民法典》，北京:北京大学出社，2010.2—4.]以往的传统民法典中并没有独立的担保物权部分。2006年修改的民法典增加了“担保”卷，至此对担保物权的规定有了单独的规定，与“人法”、“债法”并列。[陈本寒著.《担保物权法比较研究》[M].武汉:武汉大学出版社，2003.326.]实现担保物权的救济途径方面有了比较具体的规定，《法国民诉法典》在强制执行部分这样规定：“只有按照提起诉讼的普通程序，才能请求向作为持有人的第三人发出执行根据”[罗结珍译.《法国新民事诉讼法典(下册)》[M].北京:法律出版社，2008.1282.]。

　　由此可以看出，法国不论是程序的启动还是启动时的审判以及审判后的救济都进行了比较具体明确的规定，另外由于法国司法实践中崇尚当事人的意思自治，为了体现这一原则，法律层面的规定也给予了贯彻，即允许当事人可以通过协议处分担保财物。

　　以上的分析，可以看出笔者并没有提及法国在实现担保物权特别程序的论述，原因是法国在解决担保物权实现的问题时，仅通过法律的具体规定以及当事人的意思自治就能够实现担保物权，并没有适用特别程序来解决问题。[郝振江.法国法中的非讼程序及对我国的启示[J].《河南财经政法大学》，2012（02）:18.]但是并不是说法国没有特别程序的立法规定，同样法国立法体系对实现担保物权的特别程序也是相当的完善，只不过大多数的案件不需要进入到特别程序的适用阶段。这对我国来说具有重要的借鉴意义。

　　3、日本立法采用自力救济模式

　　由于近年来，日本司法改革的价值诉求主要定位于“审判的完善与高效化”[陈卫东主编.《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究(第一卷)》[M].北京：中国人民大学出版社，2013.211.]，使得口本法上的实现担保物权特别程序的规定也表现出一个，较为突出的特点，即更加强调高效性。具体表现为，日本执行法对“执行名义”要求的减弱，申请人只需凭担保物权登记证明或公证书就能够启动强制执行程序。但是，我国的实现担保物权特别程序要求必须由法院业务庭审查在先，经过法院作出拍卖、变卖担保财产的裁定后，并且只有被申请人仍不履行的，申请人才能够申请人民法院强制执行。相比而言，口本法上的担保物权实现程序，实际上将审查程序与执行程序合为一体，更加促进了程序运行的高效性。虽然笔者认为，基于程序的慎重性，我国的担保物权实现案件审查仍须由业务部门进行审查进而作出许可性裁定，方可作为执行根据。

　　4、X地区的非讼救济模式

　　受德国发和日本法影响，我国X地区制定了单独的非讼事件法，还制定了较为完善的非讼事件法施行细则，两者均采用总分的立法体例。由此可见，我国X地区的立法经验颇具启发作用。一是规定了较为完善的法律文书要素，尤其是实现担保物权声请;二是，规定了较为完善的案件费用收取规则，并在强调因关系人致生无益费用时，法院还需要裁定由其承担相应的部分；三是强调法院应依职权主动调查事实以及相关证据，规定了当事人与法院在举证方面的责任分配；四是为申请人提供了补正机会，即在实现担保物权申请欠缺法定要件时，允许其限期补正，使得程序变得更加灵活，补强了特别程序的功能；五是设置了相应的救济机制，即不当进行特殊程序申请的诉讼可裁定为抗告，结果是必须撤销和变更。

　　英美法系国家并划分无诉讼程序与特别程序的传统，因此，也就不存在系统的特别程序理论和相应的特别程序规则。但是，英美法系在担保物权的实现程序方面，相比大陆法系国家，更加强调对私力救济的认可，对我国的担保物权特别程序改革具有重要的借鉴意义。具体来说，也即，在债务不能依约履行时，担保物权人可根据相关法律规定，占有、控制甚至直接对担保财产进行变价。相比对私力救济的运用，虽然我国更加重视公力救济，但就担保物权的实现而言，诸多私力救济方式，显得更加高效、便捷。因此，在我国实现担保物权特别程序改革过程中，十分必要适度限缩其范围，为私力救济的发展提供一定的空间，特别是案件标的较小且担保物权人已实际控制担保财产的纠纷解决，如小额质押、留置财产纠纷。

　　就我国当下而言，法律应与现实社会的普遍观念适应，不能消极地迁就现实[高明智.关于实现担保物权案件程序的理解与适用[J].，《人民法院报》，2012，（04）：2.]。我国特别程序自1982年民事诉讼法(试行)便有所规定，且在1991年民事诉讼法修订和2012年民事诉讼法修正时均进一步完善，并在三十余年的司法实践中积累了丰富的经验，随着学界对特别程序研究的深入，以及诉讼事件非讼化的发展趋势口益明显，使得十分必要对特别程序立法进行深入研讨，并采用单列式立法编纂方式尽早制定较为完善《特别程序法》。

　　完善实现担保物权特别程序的程序保障途径。在未来的立法方案，需要注意异议程序、上述程序、公示程序以及规制滥用异议权方面的规制。做到既要保障双方当时人的权利的同时，也要做到对恶意异议的惩处。另外需要学习德国的立法体例模式，借鉴其合理的立法经验。完善实现担保物权特别程序与其他程序之间的转换，在通过特别程序实现担保物权的路径受阻时能够流畅地转换到其他程序或者诉讼程序继续进行，这期间就需要特别规定程序之间的交叉问题以及转换机制，还需要重视在法院依法判决之后的执行问题，如何将一纸判决变成现实的利益实现，需要立法者不断的结合实践进行具体规定。

　　建立审判流程管理工作机制。适用特别程序实现担保物权从启动至终结的过程不是个人或者单个部门的独作，需要其他部门的配合已完成整个流程。每个部门承担着法律规定的不可缺少的职能。因此，对于法院能够正确准确的判决如何适用特别程序实现担保物权，需要解决一个前提，即审判机关拥有明确的部门职能划分以及配合完成整个程序的机制。因此，从案件的开始就需要由立案部门对案件是否属于本院管辖以及其他情况的初步审查，对于不符合条件的不予受理，对于符合条件的则立案登记，继而脱离该部门的职能范围进入下一个部门——业务部门的职能范围。业务部门也就是我们所说的主要的审判部门，审判部门在上一个部门的基础上进一步进行审查，通过审判程序捋顺权利义务关系，辨明是非作出正确判决。在审判部门作出具有法律效力的生效判决之后，进入到法院的执行部门，该部门的主要任务就是以生效的判决文书为依据，具体实行强制制止，将担保物权从纸上的权利变成具体切实的可得利益。[王明华.担保物权实现程序适用中的若干问题[J].《人民司法》，2013,（15）：63.]

　　强化适用特别程序实现担保物权的解释和指导。想要推广该程序的适用范围，十分必要强化法院和法官对这一程序适用的释明和引导。具体最佳路径则不仅应改良民事立案制度，明确规定立案法官相应的释明和引导义务，也即，除及时向当事人发放《适用实现担保物权特别程序须知》，还应根据当事人的需要进行相应的口头释明和劝导，但必须以充分保障当事人的程序选择权为前提。另外，相比强制执行公证程序而言，实现担保物权特别程序的优势如何，应当进行相应梳理，并向当事人充分阐明。[李相波.《实现担保物权程序适用中的相关法律问题一以新<《民事诉讼法》>第196条、第197条为中心》[J]..载《法律适用》2014,(08)：37.]

　　完善适用特别程序实现担保物权的立案登记制度。具体来说，应当对适用实现担保物权特别程序的案件实行立案登记制度，即除申请人适格问题和法院管辖问题外，立案庭不应对实现担保物权案件进行任何实质性的审查。而且，对满足申请人适格和符合法院管辖两个条件的案件，人民法院应当立即登记。对于材料不齐全的，应对申请人进行释明，告知其相应的法律后果，且允许其补正相关材料，而不应以此为由不予受理。

　　强化对实现担保物权特别程序的民事检察监督。民事检察监督一般是指人民检察院对民事诉讼活动过程的监督，主要是法院的民事审判活动、当事人的民事诉讼行为和当事人在民事诉讼中的不当行为[公丕祥、董开军.《司法改革研究一司法公信建设》[M].北京：.法律出版社，2013.30.]。从理论上讲，实现担保物权特别程序应当属于民事检察监督的范围，但由于实践中分歧较大，致使检察机关一直未履行这一职责。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》、《民诉解释》中对担保物权应该由哪一个法院来管理进行了规定，担保财产所在地法院以及登记地法院都有权进行管辖。管辖权因担保物权的种类差异而有各异的不同。

　　分为两种情况，一是对于不动产来说，不动产的登记地域所在地是同一个地方。二是对于动产来说，登记地与所在地有可能不在一个地方，也就是说可能分属不同的法院管辖。按照法律规定，如果出现多个管辖法院争议管辖时，选择最为便利的实现担保物权的法院来管辖。

　　法院在当事人向其申请适用特别程序实现担保物权时，应当查明是否属于本院管辖，当事人申请的法院应当依据规定向申请人说明本院不予立案的原由，然后告诉申请人可以向其他有管辖权的法院进行申请。如果法院在受理之后发现不属于本院管辖的，应当移送给有管辖权的法院，并将移送管辖的事实通知当事人。

　　担保物权的实现是保障债权人权益的一种心理与法律上的主要方式。主要追求是维护债权人的正当权益，催促债务人尽早实现债务促使经济社会交往的正常开展。问题是，选择哪种程序来达到实现担保物权的目的，关乎利益的实现是至关重要的。

　　结合法规以及法律实践中的经验，适用特别程序来实现担保物权有很高的效率性，能够快速实现债权债务关系等方面的优势，在司法实践中越来越受到重视。但是，实现担保物权的特别程序也存在着机制性的缺陷，特别程序的一审案件，当事人觉得自己的权利无法真切得到保障，法官在审理过程中也是采取谨慎的态度，因此需要加强适用特备程序实现担保物权救济规制方面的工作，使之细化和完善。

　　[1]孙邦清.《试论特别程序适用范围之拓展》[M].载《民事诉讼法修改重要问题研究》（2011年卷），厦门：厦门大学出版社，2011.

　　[2]田平安.《民事诉讼法学研究》[M].北京:高等教育出版社，2008.

　　[3]王强义.《民事诉讼特别程序研究》[M].北京：中国政法大学出版社，1993年版.

　　[4]张卫平.《新民事诉讼法专题讲座》[M].北京：中国法制出版社，2012.239.

　　[5]赵蕾.《特别程序论》[M].北京:中国政法大学出版社,2013.

　　[6]张晓娟.《动产担保法律制度现代化研究》[M].北京:中国政法大学出版社,2013.

　　[7]陈本寒.《担保物权法比较研究》[M].武汉:武汉大学出版社，2003.

　　[8]童学立.《X动产担保交易制度研究》[M].北京:法律出版社2007.

　　[9]梅夏英、方春晖:"对留置权概念的立法比较及对其实质的思考”[J].《法学评论》，2004,（02）：13.

　　[10]陈桂明、赵蕾.中国特别程序论纲[J].《法学家》，2010,(06).

　　[11]高圣平.担保物权实现途径之研究[J].《法学》，2008,(01).

　　[12]肖建国、陈文涛:“论抵押权实现的特别程序构建”[J].《北京科技大学学报(社会科学版)》，2011(01).

　　[13]马永保:“特别程序实现抵押权若干问题探讨”[J].《南京工程学院学报(社会科学版)》，2013,(06).

　　[14]张白合.“论担保物权实现的程序”[J].《法学家》，2013,(01).

　　[15]马登科.“民事特别程序基本问题比较研究”[J].《求索》，2004,(12).

　　[16]郝振江.“论特别程序在我国的重构”[J].《法学家》，2011,(04).

　　[17]廖中洪.“制定单行（民事特别程序法）的建议与思考”[J].《现代法学》，2007,(03).

　　[18]郑晓辉.担保物权特别程序的制度建构[J].《湖北警官学院学报》，2013,(09).

　　[19]邢嘉栋.《民诉法新增实现担保物权特别程序的适用》[J].载《人民法院报》，2013,(03).

　　[20]余建华、孟焕良.《浙江发出首份实现担保物权民事裁定》[J].载《人民日报》2013,(03).

　　[21]最高人民法院，司法数据http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/.最后访问时问2018年1月2日.

　　[22]李维兵.《当议民事立案检察监督制度》[J].载《第五届国家高级检察官论坛论文集》，2009,(09):24.

　　[23]张白合.特别程序研究[J].中国人民大学博士学位论文，2011年6月

　　[24]Extinctive Prescription on the Limitation of Actions,Edited by Ewoud H.Hondius.Kluwer Law International,1995.

　　[25]Frederick Pollock,A First Book of Jurisprudence for students of the common law,MaCmilam and Co.Ltd.

　　时光荏苒、感叹蹉跎。研究生的学习生活即将在这个美丽的季节告一段落，在这求学期间，在良师益友的鼓励支持下，走的虽辛苦但是充满幸福。随着论文一天天的定稿成型，毕业在即，深感思绪万千，心情难以平静。因毕业之因，离别情伤而又不能一一道出心中感谢，但是在此还是要感谢曾经给予我很多帮助的老师、朋友。

　　首先，要感谢我的恩师。从本文的开题、立文思路、框架的确定、写作直至最终定稿，恩师给予了诸多建设性的意见，并在百忙之中多次阅读甚至详细批注本论文，并提出了很多重要的思路和建议。恩师严谨的治学态度、科学的治学方法、渊博的学识、能学善教的精神和平易近人的工作作风留给我难以抹去的记忆，这种美好的德行将是我不断学习的榜样。孔子曰：“三人行必有我师，择其善者而从之，其不善者而改之。”恩师的品质将使我终身受益。

　　此外，本文最终的顺利完成，同时也和诸位可爱可敬的老师的帮助是分不开的，老师们在开题和预答辩时针对本文的不成熟思想以及不完善的结构给予了很多较为明朗的意见，提出了一系列可行性的建议。在此学生举万分感谢之心拜谢老师们的不吝指导。另外也要感谢同学，感谢她们能在同时撰写毕业论文的百忙之中抽出宝贵的时间帮助我搜集材料，鼓励我坚持不懈，向我提出了许多宝贵的意见。在这里，向帮助我的老师与同学，真心的说一声，谢谢你们。

　　最后，要感谢我的父母。乌鸦反哺、羊羔跪乳一心深情。我举一世之情跪谢我的父母仍觉不够。他们不仅生育并养育了我，给予我完整的身体和健全的人格，在平凡的生活中他们用最平凡的行动给予了我无法替代的爱，在漫漫的人生旅途中让我的心灵有了虔诚的皈依之地。在毕业论文的完成过程中，他们细心的嘘寒问暖给我带来了巨大的帮助。在未来的生活学习中，我将更加努力提升自己，不辜负他们“望子成龙，望女成凤”的殷切期望。