小产权房法律问题研究

　　摘要：小产权房是开发单位在不向国家缴纳土地出让金的情况下直接在公共所有的土地上开发建设。没有把农用土地转变为非农建设用地，也没得到国家批准。因此国家不会给他们发放产权证书，他们的房屋仅有乡镇XX或者村委会发放的产权证书，因此小产权房不在国家承认的范围之内，根本没有法律效力。本文将通过文献检索和阅读，总结分析小产权房相关研究现状与进展，并通过调查研究分析方法获取研究资料后，首先阐述小产权房的概念及分类，并系统分析小产权房产生的原因。之后对小产权房的现状进行深入剖析。文章指出小产权房的产生即有城乡区别对待的“城乡分治”土地制度及不动产权利一体化的立法模式等社会方面的原因，也有城市商品房价格的高涨，住房保障体制的不完善及农民和集体与XX的利益博弈等法律方面的原因。解决小产权房问题应把握平等的原则，从中央政策出发，把握小产权房处理的思路，协调好各方利益。进一步完善现有的利益分配体系，实现对集体土地收益的合理分配，能够加速城乡一体化的进程。小产权房不同于普通商品房，在处理的时候要加以区分，切实维护人民的切身利益。目前存在的小产权房问题由来已久，牵一发而动全身，涉及到农民和广大中低收入家庭的根本利益，对当前存量小产权房的处理应严格监管拆除行为，谨慎拆除部分小产权房并考虑逐步实现小产权房合法化。为了顺应住房体制的改革，可以考虑由住房的买受人来承担相关的补交费用，以获得房产证。也可以考虑将其转化成经济适用房，这不仅解决了小产权房的去向问题，还可以增加市场上的经济适用房供应量，帮助中低收入家庭解决住房问题，缓解其住房压力。XX可以收购其所有权并将其转化为廉租住房，面向低收入人群。同时应逐步建立公平合理的城乡土地制度，放宽对农民进行农村集体土地开发利用的限制，切实维护农民的切身利益。完善小产权房拆迁补偿制度，在制定相关补偿政策的时候，首先要以市场价为基础，将相关的补交费用计算在内，平衡各方利益。

　　关键词：小产权房；土地制度；合法化

　　1.1.1研究目的

　　本文将深入透彻分析小产权房的内涵以及其产生的原因，对当前关于小产权房存在的深入透彻分析，并探寻从根本上解决小产权房当前问题的有效对策，为相关部门的政策措施的制定提供有力参考。

　　1.1.2研究意义

　　本文是专门针对小产权房进行研究的文章，在目前对该领域研究较少的现状下，本文研究模式将为以后该领域的研究提供有力参考，研究成果将为后续研究提供新的理论支持平台。通过对小产权房法律问题进行研究，并提出晚完善对策可以消除小产权房各种内部隐患、防范资源浪费。为XX等各部门处理小产权房问题，提供基础资料。

　　1.2.1国内研究现状

　　国内直接关于小产权房买卖合同的研究很少，多是集中在小产权房的问题与对策上的研究。具有代表性的相关研究成果有：

　　张小军(2010)认为小产权房是房产市场的有益补充，是房地产供求关系严重失衡情况下自生出来的一种准商品房，是城镇房地产市场的有益补充，虽然在操作的过程中，可能存在一些不规范的做法，但它的存在自有其合理性。龙振兴、孙硕(2008)认为，小产权房合法化能优化我国住房供给体系。通过一些手段将小产权房合法化或者说并入现行住房供给体系中的某一类，恰能解决我国现行的住房供给体系中的一些问题。徐中孟，雷艳坤(2007)认为，小产权房给买受人带来了一系列的法律风险。因为房屋的权证不齐全，致使买受人的权益得不到保护，如买受人不能取得房屋所有权证书；在房屋交易中，如果出卖人违约，买受人的难以追回房款；如果房屋出现质量问题，买受人的合法权益难以受到保护；房屋的二次流转受到阻碍。薛雯(2011)指出，小产权房购买者面临的法律风险有：一是购买者无法得到合法的房屋产权证；二是购买者酬各无法得到有效的法律保护；三是小产权房一旦出现房屋质量问题，购房者维权艰难；四是在使用中如果遇到国家征收，买受人很难得到相应的房屋拆迁补偿。

　　1.2.2国外研究现状

　　国外对产权的研究是在土地私有的前提下进行的，产权的私有才能实现价值的最大化利用，这是西方资本主义市场经济的前提。正如阿尔沁所认为的：产权是“一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利”。它最大特点就是排他性与可交易性。对于不可流通的小产权房问题在国外是闻所未闻的，也是难以理解的，保护产权是西方国家对经济社会问题所达成的共识。

　　1.3.1研究思路

　　本文将首先阐述小产权房的概念及分类，并系统分析小产权房产生的原因。之后对小产权房的现状进行深入剖析，找出其存在的一些问题。最后提出解决小产权房问题应遵循的原则，并在此原则下探寻解决对策。

　　1.3.2研究方法

　　(1)文献研究法

　　通过文献检索和阅读，总结分析小产权房相关研究现状与进展，从而为小产权房法律问题的研究奠定文献和理论基础。

　　（2）调查研究分析方法

　　由于现在社会问题的复杂性，使得任何理论的研究在现实面前都有一定的偏差，因此研究的方法都不是单一的，对此主要运用调查、走访的方式对小产权房法律问题调查以获取研究资料。

　　所谓的小产权房是农民在农村公共土地上建造的房屋，由于农村的集体经济组织并没有向国家缴纳一定数额的土地出让金，因此国家不会给他们发放产权证书，他们的房屋仅有乡镇XX或者村委会发放的产权证书。小产权房主要有两个特点，其一，它并没有符合法律的产权证书。根据我国物权法的有关规定，只有登过记得不动产物权才具有法律效力，才能够得到国家的保护，买房的人才能取得由国家颁发的产权证书。只有获得县级以上XX发放的产权证书才能获得国家的承认，因此小产权房不在国家承认的范围之内，根本没有法律效力，不受法律保护，所以说小产权房没有合法的产权证书。

　　其二，小产权房的土地使用也不合法。根据《土地管理法》的相关规定，只有办理了农转非的审批手续，才能将农用地转变为其他用地；农村公共土地不可以进行非农建设；假如个人或其他单位想获得土地使用权，必须按照法律规定进行申请（不包括国家规定的集中特殊情况）。所以，在农村公共所有的土地上建造商品房，必须按照法律规定将其转变为非农用地之后才能进入土地市场，也就是说想要开发土地的单位先向国家缴纳一定数额的土地出让金，得到批准之后开发单位才能对土地进行开发建设。然而小产权房是开发单位在不向国家缴纳土地出让金的情况下直接在公共所有的土地上开发建设。没有把农用土地转变为非农建设用地，也没得到国家批准。因此小产权房属于违法占用土地。

　　在农村公共建设用地上建造房屋主要有以下几种状况：第一，是在村民自家的宅基地上建设的农户自住房；第二，是在建设新农村、改造旧农村和城中村等一系列城市化过程中建造的主要用于村民自住但也在一定程度上对农村集体经济之外的组织违法销售的村民住宅楼；第三，是为了公共利益在乡村企事业单位的建设用地上建设的农村企事业单位用房。以上这三类不同用途的房屋，都由于其占用的是集体土地使用权，所以不能进行转让，这样也就不能在房屋买卖市场自由流通，这就是这三类房屋的本质特征。然而正是这一本质特征让这三类房屋与能够自由流通的城市商品房比起来，保护力度特别“小”，因此被叫做“小产权房”。在有些情况下，这几类房屋就算拥有权属证书，但没得到国家房管部门的盖章，单靠乡镇XX或者村委会的盖章来证明房屋的权属关系，因此又被叫做“乡产权房”。

　　农户自住房所具有的特点是，宅基地使用权由农村集体经济组织中的成员个人享有，能够获得农村集体房屋所有权证，也就是说该房屋是合法的，但法律还是不允许把房屋出售给非本村集体经济组织的成员，即使出售了，他们没办法获得真正的房屋产权，也得不到法律的承认，对买受人来说，该房屋属于小产权房，但它的建设一开始是符合法律规定的，只是不能出售给不是本村集体经济组织的成员，可以说仅在这一环节上出了问题。

　　村民住宅楼是在新的形势下出现的一种房屋类型，通常体现在村民小区的形式上，它的建设都获得了XX的审批，其建设过程是符合法律规定的，然而跟农民自住房比较起来的话，它占用的并不是宅基地使用权，仍然具有集体性质。该类房屋在安置完毕本村集体经济组织的成员后，其余住房就出售给不是本村集体经济组织的成员(一般是城镇居民)，这一环节就出了问题，主要是由于该类剩余的房屋只能安置经过土地开发之后失去土地的农民，不能用作他用，即这部分房屋如果出售给不是本集体经济组织成员，就违反了XX最初的审批目的。

　　乡村企事业用房也是在集体用地上进行建设的，通常能够获得集体房屋所有权证，在通常情况下，法律不允许此类房屋进行转让，只有在企业破产或兼并等不得已的情况下，才允许其对外转让。此类小产权房的核心问题事实上也可以说是可不可以对集体建设用地进行流转的问题。

　　3.1.1不动产权利一体化的立法原则

　　房屋与土地以及地上的构筑物、建筑物及其附属设施都在法定不动产范畴的之内，两者的自然属性是一致的，且不能分离，没有土地的话，就谈不上房屋及其建筑物、附属物，这些就成了空中楼阁。这体现出了房屋及地上建筑物等与土地的关系，曾经有过“房随地走”与“地随房走”的理论争辩，然而从我国立法长河来看，我国《城市房地产管理法》中第三十二条是这样规定的：“在进行房地产的转让或抵押时，房屋所有权与该房屋占用的土地使用权必须得同时进行转让或抵押。”而我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中第二十三条规定：“在进行土地使用权的转让时，地上建筑物及其附着物的所有权也同时转让。”第二十四条第二款是这样进行规定的：当土地使用者对地上建筑物及其附着物的所有权进行转让时，其占用范围内的土地使用权也要同时转让，但如果地上建筑物及其附着物以动产形式进行转让的不包括在内。”我国《物权法》中第一百四十六条规定了：“再转让、互换、赠与或出资的建设用地使用权，该土地上的建筑物及附属设施也要同时处分。”第一百四十七条规定的是：“在进行转让、互换、赠与或出资的建筑物及其附属设施时，该建筑物及其附属设施占用的土地使用权也要一并处分。从以上这些条款的规定来看，我国目前实行的法律如果确定了是对土地使用权进行处分，房屋及其地上建筑物、附属设施也同时进行处分，反之亦然，即我国现阶段实行的是不动产权利一体化的立法模式，换言之就是房随地转，地随房走，二者具有不可分离的关系。

　　在我国现行的不动产权利一体化这一立法模式下，也可以运用这一立法模式来适当调整小产权房的法律法规。由于农村的集体土地不允许转让给非集体经济组织以外的成员，从而约束了小产权房的自由流转。根据不动产权利一体化的立法模式，如果出售在农村集体建设用地上的房屋，那么房屋占用地的土地使用权也得随之转让给购买房屋者。然而，对小产权房来说，这一立法模式具有了挑战性。最初的房屋所有权人拥有合法的房屋所有权，但由于在出售房屋的同时也同时出售了土地使用权，因为国家法律法规严格限制向外转让集体建设用地的使用权，造成在出售集体建设用地上的房屋时也必然会受到严格的约束。显然，这样就会产生矛盾，按照房屋所有权的理论来说，所有权人有处分自己房屋的权利，所以也可以对外出售自己的房屋，然而按照我国不动产一体化的立法模式，房屋占用的集体建设用地使用权也强制性的一起被处分，然而法律严格约束了集体建设用地使用权的转让，致使房屋所有权人没办法处分自己的房屋。这样一来就产生了按照两个法律原理得出的相反结果的矛盾。所以，小产权房的关键性问题就是可不可以对其占用的集体建设用地使用权向外流转。

　　3.1.2不合理的城乡二元化的土地制度

　　我国《中华人民共和国宪法》中第十条是这样进行规定的：“城市土地归国家所有。农村与城郊土地，也归国家所有，但不包括法律规定的归国家所有土地；宅基地与自留山、自留地，也同样归集体所有。”《民法通则》中第七十一条规定了：“属于集体所有的土地根据法律规定归村民集体所有，让村委会或者农业生产合作社进行经营和管理。这样就形成了独特的富有我国特色的国家与集体分层所有的二元土地制度，城市与农村的集体土地按照不同主体行使不同的所有权。然而国家却严格约束了集体土地所有权的很多权益；造成这两种土地所有权形式具有非常不平等的产权。如果在我国这种不平等长期存在的话，最终就会形成“两种产权、两个市场”的二元结构。小产权房的问题的根源就在于这种对城乡区别对待的“城乡分治”土地制度的存在。

　　3.2.1城市商品房价格的高涨

　　最近这几年我国加快了建设城镇一体化的速度，城市开始逐渐扩展到农村，在城郊或城乡结合地区，城市和农村正在慢慢相互融合，很多失地农民去城市打工，导致其一城市的商品房会出现供不应求和价格飞涨的局面，普通工薪阶层根本无法承受；其二城市包括交通在内的基础条件会改善很多，农村小产权房和城市商品房已经连在一起，因此，小产权房跟商品房比起来，在地理位置上的区别已经开始慢慢消失。除此之外，城市及其周围房价的飞速上涨把小产权房的价格优势抬高了，其价格比城市普通商品房低得多。

　　随着城市普通商品房价格的飞速上涨，有的人由于普通商品房房价太高使其住房需求没办法得到满足，就会转向小产权房。虽然目前小产权房的价格也升到了大概每平三千元，然而跟城市普通商品房比起来，其上涨的幅度并不高，因此小产权房依旧有很大的优势。比较起来，小产权房通过较低的价格掩盖了其进行不合法买卖的事实，备受人们的青睐。

　　3.2.2住房保障体制的不完善

　　在我国现阶段城市居民主要通过当地人民XX与开发商垄断房屋供应来解决住房问题。由于XX只把土地使用权供应给房地产开发商，因此城市居民也就只能购买开发商建造的房屋。这种由XX与房地产开发商共同垄断的模式导致了刺激投机机制的形成，人们会估计房屋价格的涨速，接着制造出很多投资或投机的需求，好像房屋永远处于供不应求的局面，从而出现了价格急速上涨的泡沫现象。也正是由于这种模式的房屋价格让很多居民都无力承受，所以居民就不断地寻找解决住房问题的有效方法，最终转向了小产权房市场，这样一来新的市场模式就产生了。

　　房屋是准公共产品，这种属性导致不能完全由市场来优化配置住房结构和分配，必须得到XX职能部门的协助来调节由于市场失灵导致的供需矛盾；当市场满足不了中低收入群体对住房的需求时，人民XX必须义无反顾的提供基本住房给这些群体。xxxx于1998年7月3日颁布了《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》中明确规定了，在我国实行对收入较高的人供应商品房，对中低收入人群供应经济适用房，对最低收入的人群供应廉租房的房屋分类供应制度，使我国以经济适用房为主的房屋供应体系不断得到完善。这种规定虽然与我国目前的基本国情相符合，但XX在实践中慢慢偏离了最初的指导思想，XX希望完全由市场机制使住房问题得到解决，造成国内只有通过少数经济适用房与廉租房来为中低收入者解决其住房问题，然而即使是这类房屋其供应量与实际需要的数量也很不相符，房价的急速上涨把中低收入群体拒之千里。小产权房正是在这样的情况下顺应趋势的发展出现的，它的出现解决了很多中低收入群体买不起房的问题。

　　3.2.3农民和集体与XX的利益博弈

　　法律可以对利益进行调整，其背后隐藏的是对利益的博弈和分配，利益是所有法律问题的最终归结点，小产权房问题事实上体现的就是农民和XX之间的利益博弈和分配。

　　集体所有的土地进入到房地产市场，只是出现了很多小产权房，农民对当前的征地收益分配体制感到不满足，从而开始寻找更多的收益。土地是宝贵的稀缺资源，随着我国经济的快速发展，更体现了其本身所具有的社会与经济价值。同坐等征地，只得到很少的补偿款比起来，积极地把集体所有的土地投入到收益更高的房地产中得到的利益会更大。国研中心课题组经过调查研究，在现阶段不违反法律规定的房地产开发，仅仅有20%到30%的土地增值收益留在乡以下，其中，农民仅仅得到了5%到10%的补偿款；而有20%到30%的土地增值收益被当地XX拿走；开发商获得的土地增值收益最多，其占到40%至50%的收益。在这样的情形下，集体所有的土地要求进入城市房地产市场以获得更多的收益成为必然趋势。虽然我国法律严格约束了土地的用途，但农村集体经济组织拥有独立排他的土地所有权，再加上在集体土地上还有很多宅基地和乡镇企业的建设用地。

　　对城市商品房进行开发和建设一定得按照规定的开发流程，通常情况下，开发和建设房地产必须得按照下面几个程序进行。第一，房地产开发商对国有建设土地要有合法的使用权。但值得一提的是，房地产开发商所拥有的必须是国有建设用地的使用权，假如商品房的开发建设会占用城市规划区内的一部分集体所有的土地，根据法律规定，得先将要占用的集体所有的土地转变成国有建设用地。第二，按照我国现行的法律规定，开发商即使获得了国有建设用地的使用权，也还得分别申请《建设用地规划许可证》、《建设工程.规划许可证》、《建设工程施工许证》，只有获得了这三个许可证，才能建设商品房。第三，等到项目投资步入一定阶段之后，如果所有的证照都齐全的话，再申请获得《商品房预售许可证》，这样就能够对建设好的商品房进行预售；最后一点是对房地产项目权属初步进行登记。房地产开发商对商品房的建设完成并经过验证合格之后，还得对该商品房的所有权进行初步的登记，也就是我们通常所说的商品房“大证”，房地产开发商只有获得了这个大证，就能够根据其与买受人先前签好的商品房买卖合同给买受人进行产权过户登记，这样一来买受人就能够获得该商品房的物权。然而与城市普通商品房比起来，小产权房在建设与后期的物业管理等许多方面有很多问题，下面对此做一下简单的阐述：

　　第一类的农户自住房，本质上来说该类房屋就是村民自己建设的房屋，没有取得严格规划的审批建设手续。第一，村民首先应该获得村委会的批准才能获得毛基地使用权；第二，村民获得毛基地使用权以后，假如只是建造一层房屋，并不需要特殊设计，可以让农村村民自己施工建设，假如打算建设两层及以上的房屋，就得让专门的单位来设计（但在实践中，农村中即使是两层及以上的房屋根本没有经过设计就直接建造完成，与城市商品房完善的配套设施相差甚远）。

　　第二类是村民住宅楼，该类房屋是在新的形势下发展而来的，情况不是很简单，它通常是在建设新农村、改造旧农村与城中村以及村并镇的城市化过程中出现的，村委会或村委会与开发商联合体是该类房屋的建设主体，土地来源是农村中集体所有的土地。换言之，此类房屋是村委会利用集体建设用地或改建新农村时留下的村民的宅基地为村民建造住宅。此类房屋的建设程序与城市普通商品房差不多，但也有不同之处：

　　第一，在上面所说的程序中，因为村委会用的是农村建设用地或村民原有宅基地的住房，这样就不用向国家缴纳土地使用权出让金就能取得土地使用权，所以也不用申请《国有土地使用权证》，农村建设用地依然是农村集体建设用地。

　　第二，同样这类房屋也不能申请获得《商品房预售许可证》，也就是说它是不可以卖给别人的，房屋建成之后只能分配给村民或者对房屋进行安置。

　　第三，这类房屋拥有跟城市普通商品房相似的电暖气水等配套设施。

　　第四，这类房屋竣工验收合格之后，村委会或乡镇XX会给村民颁发房屋所有权证书或取得农村集体所有权证书，因为法律的限制，这类房屋获得不了城市的房屋所有权证书，经过转让后，受让人也无法进行产权证过户登记，如果有房屋转让的纠纷，买房的人只能自己独自承担风险。

　　第五，公共设施不配套。因为城市商品房有房屋产权证，小产权房与之比起来它由农村集体建设，不必向国家缴纳土地出让金，有的也没有通路、通水、通电、通通讯、通排水、通热力等相配套的基础设施，有的即使有这些配套设施但也不完善，为了减少房屋建设成本，房地产商在工程设计建设、配套开发建设、应缴纳的税款以及营销费用等方面节省投资。与城市真正的商品房比起来建设成本减少了四分之一甚至三分之一，因此这类房屋拥有广阔的市场空间。

　　第六，从小产权房的质量与房屋维修两方面来看，其建设极有可能都没有通过相关部门的质量验收，因此房屋的质量没有保证。除此之外，小产权房缺乏维修资金，所以转让人也没有根据《物业管理条例》的规定交给当地市房产管理局一定的房屋维修保证金，如果出现房屋质量问题，就会使买受人的利益受到损失。

　　3.2.1小产权房买卖合同无效，不受法律保护

　　对小产权房来说，因为法律不允许对外也就是那些不是本集体经济组织的成员出售，因此小产权房做不到跟城市商品房一样进行合法出售，得不到法律的保护。因此对买受人来说，他同出卖人签订的合同无效，即属于无效合同，最终买受人极可能会楼财两空。之所以这样说是因为：

　　第一，我国法律不允许向规定主体之外的人出售小产权房，没有符合法律规定的出售手续。因为小产权房的土地属于集体，建造好的房屋不能向非本集体经济组织的成员销售，因此买受人与出卖人签订的房屋买卖合同不具有法律效力，无法得到法律的保护。

　　第二，由于小产权房与融资贷款规定的条件不相符，不能进行融资贷款，如果投资者缺少资金，就无法建好小产权房，也没办法按照合同规定来交付房屋。现价段有很多小产权房是以“建设新村、改造旧村”的名义来进行建设，然而由于这类房屋是在集体所有的土地上进行建设，房地产开发商或村委会必须有资金保障，只有这样才能使小产权房快速建成，不然就会出现“烂尾楼”。像小产权房这样的项目通常都有缺少建设资金的情况，但因为小产权房无法与城市商品房一样向银行申请按揭贷款，如果小产权房出现资金缺口，楼房建设就无法进行下去，所以会产生“烂尾楼”。

　　第三，此类房屋的建设缺乏严格的监督和管理，仅依靠出卖人的诚信度来保障买受人的合法权利。尤其是，假如买受人买的是“期房”，就会面临更大的风险，第一跟城市商品房比起来，它的开发过程缺乏严格的监督，开发商也没经过相关部门的审查，一般只凭开发商的自觉程度，如果房屋建设出现了资金缺口，自觉就会变成不自觉，带来很大的风险；因为没办法准确掌握出卖人的资信等情况，使得小产权房的买受人通常情况下会因为价格低廉而购买，没有准确的预估风险大小，仅仅依靠开发商的诚信度。

　　经过仔细地分析，我们可以了解到出卖人同买受人签订的出售房屋的合同不具有法律效力，该合同仅依靠出卖人的自觉度和诚信度，然而自觉和诚信又取决于出卖人建设资金是否充足，如果出现资金缺口，出卖人就很难保证其自觉和诚信再继续下去，他们可能不是故意的行为，而是因为缺少资金使他们不得不违背诚信，不能按照合同规定按时交付房屋，此时出卖人也已经把资金完全投入到了房屋建设中，再加上他们签订的合同不受法律保护，因此他们也不能把购房款返还给买受人，这样一来买受人极有可能会独自承担“楼财两空”的风险。

　　4.2.2小产权房不能取得合法的房屋所有权证书

　　我国现行的物权法第九条是这样规定的，只有不动产物权在设立、变更、转让和消灭时，按照法律规定进行登记，就会有法律效力；如果没有经过登记，变不具备法律约束力，但不包括法律规定的特殊情况。由此可见，对于不动产的变动我国采取的是法定登记生效主义的方式，也就是在法律规定的范围之内发生的房屋所有权变更，必须得到国家法定部门进行登记之后才能确权并产生法律效力，不然就不具备物权的法律效力。按照我国《物权法》、《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》中的有关规定，主要由县级以上的房产管理部门来负责对房屋所有权进行登记，别的部门没有权利对房屋产权进行登记。必须得在房产管理部门依法进行登记之后房屋所有权的确认与变动才会产生法律效力，物权也才能进行转移。假如没有依法进行登记就转让房屋产权，那么房屋所有权就不具有法律效力。

　　经过仔细分析研究三类小产权房得出，我国现行法律不允许向外转让在集体所有土地上建造的房屋以及集体土地使用权，只能转让给本集体内的成员，但是对外出售小产权房很明显已经超出了法律限制，因此无法依法取得合法产权。买受人得到的村委会或者乡镇XX开出的“产权证明”，不是在产权登记部门依法得到确认的产权，所以所谓的“产权证明”没有法律效力，得不到法律的保护。可以看出，买受人根本得不到合法的房屋产权证明。

　　4.2.3小产权房转让的不合法性导致买受人得不到法律保障

　　一是，根据法律规定，买受人根本无法获得出售后小产权房的房屋所有权，原房屋的所有人从法律意义上来讲仍然是房屋所有权人，原房屋所有权人在形式上仍然有处分该房屋的权利，依然可以抵押或再次出售该房屋，因此在现实中比较容易发生房屋转让纠纷。

　　二是，因为不具备合法的产权证明，没办法使小产权房的流转价值得以实现。在功能上来看，小产权房与城市商品房一样，然而小产权房却不能像城市商品房那样可以无限制进行流通，因此在法律上没有交换的价值。也就是说小产权房没办法以抵押的方式进行融资，更不可以进入市场进行再次出售，就算可以出租出去也无法办理符合法律规定的出租手续。换言之，不能使小产权房的经济价值得以充分发挥，虽然也有一部分小产权房在转让，然而这种转让是不合法的行为，因此小产权房的交换价值无法全面的反映出房屋的市场价值。

　　三是，买受人买的小产权房无法被合法地继承、遗赠和赠与。小产权房之所以能吸引买受人，除了在价格上有优势之外，在地理位置和周围环境上也具有优势，这样一来就可以起到吸引城市居民的作用，因为他们想在自己退休以后，搬到环境幽雅舒适的小产权房中居住，让自己的孩子在城市普通商品房中居住。因此就产生了一系列的继承问题。由于法律不允许对小产权房进行转让，购买小产权房的老年人根本不能得到法律认可成为其真正的所有权人，这份财产也无法纳入到遗产范围中，因此在法律上不能被合法继承，就算继承人或受遗赠人、受赠与人能够接着使用该小产权房，然而这种不合法的民事权利不可能会被一直拥有。

　　四是，由于对“小产权房”进行流转不具有合法性，因此现阶段仍然没有承认与之有关的“所有权”或“所有权转让行为”，对于国家强制性的征地或搬迁也没办法进行反抗。如果国家打算征用该小产权房所占用的集体土地，对该集体组织中的每个成员给予一定的征用补偿，这对买受人来说，XX也许因为买受人没有合法的房屋所有权而不给予他们相应的征用补偿金。假如该房屋是集体经济组织所有的建设用地上的房屋，按照法律规定也只能把征地补偿金给予该小产权房原所有权人，但是买受人没有办法得到直接的征地补偿，买受人只能向房屋的原所有权人索要相应的补偿，然而假如征用补偿金远远超过原房屋所有权人出售该小产权房的价值，原房屋所有权人通常情况下不会特别情愿的把补偿金返还给买受人，顶多把购房原款返还给买受人，也有可能不予返还。

　　5.1.1把握平等的原则

　　我国的法律禁止农民进行以房地产开发为目的的集体土地转让，减少了农民通过这种方式获得更大经济效益的机会。但是对国家的这类行为却不加以限制，允许国家将征收来的集体土地用于商品房开发。显然这对农民来说不公平的，它有损公民的财产权，从这一点来说是违反宪法的。而且也不符合物权法的相关规定，不仅损害了法律的公平性原则，而且还侵犯了农民的用益物权，是对农民的不平等待遇，违反了民法的平等原则。

　　5.1.2从中央政策出发，把握小产权房处理的思路

　　目前国内的情况是法律在一定程度上受到政策的影响，甚至，政策的作用可能还会超过法律。十七届三中全会通过了一项关于加速农村改革发展的决议，并对农村集体土地使用过程中出现的各类问题做出了相应的规定，规定指出：“集体土地开发利用要符合集体土地利用规划，非公益项目要使用集体土地的要先经过审批，保障农民依法参与土地开发和利用的权利。建立一个统一的建设用地市场，实现城乡的紧密结合，进一步规范土地市场的秩序，通过合法的方式在规范的市场上进行土地使用权的转让，使农民享有自主支配土地的权力。”这是对农村集体土地使用的规定，除此之外对经济社会的改革也做出了相关规定：“首先要加强对农民合法权益的保护，将这项工作作为工作的重点和中心，落实各项保护措施，实现XX工作的人性化，充分考虑群众的意见”。因此，以农民为基础，充分体现农民的主体地位，既是对集体土地使用方式的创新，维护了农民的切身利益，同时也有利于社会主义新农村建设，实现城市和农村的协调同步发展，对我国的社会主义建设有重要意义，最近几年国家也逐步放宽了对小产权房的限制。可见，放宽对农村集体建设用地的限制，促进其在建设用地市场的流通符合相关的政策要求。其实，虽然小产权房问题带来诸多不利之处，但是伴随而来却还有机遇，它对现有的政策提出了挑战，促进了政策的不断革新，能够促进城乡区域经济的有效整合，有利于城乡长远的发展。因此，合理的解决这个问题，进一步完善现有的利益分配体系，实现对集体土地收益的合理分配，能够加速城乡一体化的进程。

　　5.1.3处理小产权房问题，要协调好各方利益

　　博登海默有这样一段话：“法律制度的优劣的评判标准，是看它能否平衡两个极端权力，即：任意的权万与受限制的权力。”但是这种平衡只是暂时的，随着人类文明的发展和进步这种微妙的平衡会发生改变，因此，法律制度也需要做出相应的改变以适应时代的发展，继续维持这种平衡，这也是政治组织和社会长存的原因。因此，在制定法律法规的时候要充分考虑各方面的因素，平衡各方利益。小产权房问题不仅是XX面临的严峻挑战，也关系到开发商、农民、购房者等多方面的利益，解决这个问题一定要综合各方意见。在处理的集体土地收益分配问题的时候既要充分考虑XX的利益，也要维护农民的合法权益，还要满足购房者的需求。此外，小产权房不同于普通商品房，在处理的时候要加以区分，切实维护人民的切身利益。

　　5.2.1严格监管拆除行为，谨慎拆除部分小产权房

　　目前，不少地区的XX部门处理小产权房的方式比较激进，通常都把它作为“违法”建筑拆掉，不仅显得野蛮有损XX形象，还浪费了大量资源。因此有比要加强对这种强拆行为的监管，减少此类暴力执法事件，只对那些非法使用基本农田的建筑采取强拆措施。而且对那些在强拆范围内的违法建筑，在拆除之前需要做好各方面的工作，防止因拆除而引法各类问题。换句话说就是，只拆除那些未经审批而占用基本农业用地的建筑。而对于未使用基本农用地，而只是未经过审批的建筑，可以采用限期补办的方式予以解决，避免因拆除带来的资源浪费，但是要严格处理有关的开发商和村集体，明确相关的责任人。

　　5.2.2提供多种合法化方案，由购房人自由选择

　　有一部分小产权房是符合土地利用规划的，如何合理的处理这些小产权房减少资源浪费，避免矛盾的激化呢？笔者认为可责令其限期到指定机构补办相关手续，补齐应缴纳的各项费用之后到指定XX部门领取房屋产权证，实现房屋的合法化。积极开展公益性住房建设，扩大廉租住房、经济适用房、合作住房等非营利性住房的供应量，与商品住房一起组成一个完善的住房供应体系。目前我国的住房改革是以最大程度满足各类家庭对于住房的需求为目的，为了顺应住房体制的改革，可通过三种途径来实现小产权房的合法化，以应对不同人群的需求。

　　（1）转化成商品房，核发普通的商品房产权证

　　由住房的买受人来承担相关的补交费用，以获得房产证。此时小产权房的所有权人拥有与普通商品房的购房者相同的权力，拥有自由支配房屋的权力。在处理的过程中最重要的问题是费用的收取问题。需要考虑确定具体的收费项目，明确费用由谁来承担。

　　（2）转化为经济适用房，核发经济适用房产权证书

　　经济适用房建设是对现有住房供应体系的补充，有利于国家经济的长远发展。通过扩大经济适用房的供应量不仅可以为中低收入家庭提供质优价廉的住房，满足他们的住房需求，而且还能够调解房地产市场，促进房地产市场的健康发展，带动社会的发展，但是现在经济适用房的供应严重不足，市场上的房源非常紧俏，许多中低收入家庭根本买不到合适的经济适用房，住房成为他们的一个重大问题。因此在处理小产权房的时候可以考虑将其转化成经济适用房，不仅解决了小产权房的去向问题，还可以增加市场上的经济适用房供应量，帮助中低收入家庭解决住房问题，缓解其住房压力。转化后的小产权房直接面向市场，面向购房者，当有购买经济适用房资格的人购得住房之后也获得了住房的所有权，购房者享有转让房屋的权利。

　　（3）由XX收购，转化为廉租房

　　廉租房能够有效地解决低收入家庭的住房问题，因此小产权房的所有权人退房后，XX可以收购其所有权并将其转化为廉租住房，面向低收入人群。廉租房有着其特殊性，它与普通的商品房有着本质的区别，它是一项社会公益工程，是由国家和地方XX牵头的有福利性质的房地产开发。廉租房的这些特殊属性决定了它不能够像普通的房地产开发那样获得可观的收益，这也阻碍了它的发展，一定程度上引起了目前的房地产结构性失衡。针对这种情况国家建设部采取了非常严厉的措施，要求全国各地XX加快廉租房建设，力争在2008年底前建立廉租房制度，但是各地的执行力度不够，目前许多地方的廉租房建设相当缓慢，由此看来，实现小产权房向廉租房的转化，能够一定程度上解决廉租房供应不足的问题。

　　目前的法律法规规定不允许城镇家庭购置小产权房，这种限制虽然有一定的好处，但是鄙是大于利的。目前存在的小产权房问题由来已久，牵一发而动全身，涉及到农民和广大中低收入家庭的根本利益，此外，小产权房的存在一定程度上抑制了房地产市场泡沫的形成，帮助许多中低收入家庭解决了住房问题，增加了房地产市场的供应量。我国目前正在进行的社会主义和谐社会建设要求实现“居者有其房”，而且还明确了农民是集体土地的主体，但是市场的上的房屋供应量明显不足，一旦禁止小产权房在市场上流转，将会严重损害了中低收入家庭的利益，侵害了他们的生存权，而且还动摇了农民对集体土地的主体地位。由此，我们要实现小产权房合法化，事实上也是顺应时代发展的潮流。

　　事实上国内实行的城乡土地分割管理制度是引发小产权房问题的根本原因，显然这种制度已经满足不了经济快速发展的需求。其实改革开放的过程就是改革落后法律制度的过程，通过建立更新更符合时代要求的法律制度，极大地促进了经济的发展。由于目前的土地供应一级市场由XX独家经营，XX部门对于农地采取严格的管理措施，限制了农民充分利用自己财产的权利，由此，可以通过以下几种方法来解决这个问题，首先要改革现有的土地制度改革，尤其是要进一步完善土地产权制度，确保农地拥有完整的产权。在改革的同时，XX部门要加强管理，要杜绝将耕地由于建设的行为，保护国家的粮食安全，妥善处理符合要求的小产权房，在补齐费用和手续之后给予房产证，明确其对于房屋的所有权。其次，通过明确土地的产权和实现土地的市场化，维护土地价格的稳定，避免因征收而引起的土地资源浪费现象，如此不仅实现了土地市场的稳定，稳定的市场环境有利于利用有限的土地资源发挥最大效益，还有利于保护珍贵的耕地资源，满足《宪法》关于保护耕地的规定。在现实的执行过程中，XX部门要以保护基本耕地为原则，充分考虑农民和集体经济组织的利益，根据具体情况制定合理的方案。十七届三中全会强调，土地市场的改革要实现城乡建设用地的统一。放宽对农民进行农村集体土地开发利用的限制，切实维护农民的切身利益。目前正是缺少此类政策的支持才使得小产权房问题的解决变得非常困难，如果有更多的政策支持和指导小产权房问题应该可以得到有效地解决。

　　由于小产权房屋的合法性仍不明确，购房者并不能取得房屋的产权，因此无法有效地维护自己的权益，一旦面临房屋拆迁，购房者既不能够取得相应的拆迁补偿，也不能通过退房以挽回损失的困境，增加了纠纷发生的概率。虽然作者认为应当承认这类合同的法律效力，维护购房者的权益，但大多数情况这类合同的法律效力得不到承认。针对这种情况，应该制定相应的对策，保证当事人的切身利益。目前的现实情况是小产权房依然在市场上大量流转，所以在制定相关补偿政策的时候，首先要以市场价为基础，将相关的补交费用计算在内，平衡各方利益。一般案例的处理结果是，拆迁的建筑，购房者可以得到地上建筑和区位补偿费用以及搬迁费，而拆迁产生的土地补偿费用给予拥有土地所有权的农民。对于差价的计算要按照城市拆迁的标准得出。

　　小产权房的产生即有不动产权利一体化的立法原则及不合理的城乡二元化的土地制度等法律方面的原因也有城市商品房价格的高涨，住房保障体制的不完善，农民和集体与XX的利益博弈等社会方面的原因。当前小产权房在建设环节还存在很多问题，购买小产权房也要不可避免的承担法律风险。解决小产权房问题应把握平等的原则，从中央政策出发，把握小产权房处理的思路，协调好各方利益。对当前存量小产权房的处理应严格监管拆除行为，谨慎拆除部分小产权房并考虑逐步实现小产权房合法化，建立公平合理的城乡土地制度，完善小产权房拆迁补偿制度。

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