浅析正当防卫与防卫限度问题

摘要

在我国所有法律制度当中，正当防卫系极为关键的组成部分。在紧急情况中，刑法无法给予公民应有的保护，便给予公民这种较为特别的权利，从而保护国家、个人以及自身所拥有的合法利益。不过，在1997年之际所发布的新版刑法对正当防卫制度进行了修改之后，能够进行正当防卫认定的案件逐渐变少。由于，关于正当防卫的认定标准，司法机关跟普罗大众并不一致，因此后者对于正当防卫以及故意伤害的真正含义并不了解，故而没有办法采取正确的正当防卫方式，其司法系统因此也就不再能够对公民行为进行引导以及规范。所以在关于正当防卫以及其所具备的防卫限度方面，一定要仔细斟酌，通过研究以及分析确认为何会出现此类问题。根据有关司法实践方面的案例来看，某些案例因为争议不小的缘故，往往最后会做出故意伤害的认定结果。首先需要研究存在于防卫认定之时所出现的问题，并且将对应的意见提出，以此来让司法机关有具体的参考范例。紧接着以认定正当防卫跟确认防卫限度之类的方面为出发点，全方位论述研究背景、目的、意义以及内容，同时还需要对现状进行研究，更深层地了解其特征，剖析案例中的争议之处。最后将个人关于防卫限度的观点发布出来。司法机关所给予的判断，决定了一些防卫行为是不是可以确认为正当防卫。所谓的司法审判，指的是司法人对现有的跟案件能够产生关联的法律法规加以利用，然后跟案件的实际情况相互结合后，来对案情进行确定，司法机关属于对法律进行执行的人，相当于发言人的位置，因此其最为基础的立场应该得到确保。

　关键词：正当防卫；防卫限度；防卫过当；特殊防卫

　　一、绪论

（一）研究背景

在2009年之际，出现的“夏俊峰案”以及“邓玉娇案”，二者均让民众对正当防卫进行了辩论，然后2017年，“于欢案”的出现再度引发了一轮热潮，紧接着便出现了“刘海龙案”，在社会上，关于正当防卫案件的争辩一直都存在着，因此不管是制度方面或是学术方面，均在与时俱进。这些案子能够产生如此大的社会影响力，就在于个人正义方面的某些概念跟某些法院的审判大相径庭，而这些往往不利于被告的判决，刺激了普通民众的神经，鼓励普通民众表达对建立正当防卫体系的渴望。更准确地说，群众希望正当防卫制度能够有效地保护社会上的每个人，特别是当每个人都处于危险之中并且无法及时获得功力救济时，采取保护自己合法权益的行为能得到法律的认可。因此，可以预见的是，如果将来发生类似案件，法院的审判和公众的意见之间存在根本差异，这将引发另一场公众舆论风波，在很大程度上影响法院公信力。不过，时至今日为止，“刘海龙案”却仅为个例而已，这一案件之所以如此特殊，首先整个过程均有监控进行拍摄，其次便是事故现场保留完好，再次便是社会上的舆论无时无刻都在关注司法机关做出决定，故而最终认定属于正当防卫范畴。由于该案件使得社会各界均认识到了正当防卫制度所散发出来的“曙光”，故而未来一切跟正当防卫有关联的案件，均有可能引起十分广泛的社会关注度，同时所有人会在潜意识中将该案件当成参照物，对司法机关所给予的判决进行衡量。

关于正当防卫的三个条款在中国刑法中有明确规定，具体内容在第二十条当中，对正当防卫以及特殊防卫还有防卫过当进行了规定。简单来说，为了防止遭受不法侵害而导致加害人出现损害的情况便属于正当防卫。不过此类损害应有限度，也就是大家一般情况下会进行探讨的防卫限度。立足于正当防卫制度来看，这一设计能够在情况危急之时帮助到受害人。根据“三要件理论”来看，其目的在于对违法现象进行预防，最终规避出现不法侵害的情况。立足于正当防卫所具备的理论结构可以看出，其本质上并不存在缺陷，不管是防卫对象、起因、目的以及限度还是时间方面，均能够经受实践的考验。不过，在“于欢案”判决之后，其结果认定被告属于故意伤害罪，从而给予其无期徒刑的判决，在普罗大众看来此种判决很难服众，绝大多数人都觉得，应该属于正当防卫的范畴。历经二审之后，改判“防卫过当”，从无期变成有期徒刑五年。根据上述内容可以发现，当进行实践之时，司法机关所理解以及认定的正当防卫，社会群众往往无法认同。而恰恰相反的便是“刘海龙案”，这一案件最终昆山检方以及警方所给予的判断跟解读，和前者截然不同。那么到底该怎样去落实正当防卫制度？所以，进行有关司法实践过程之中存在的差异方面的探讨，有利于让这一制度更好的实施，其理论以及实际意义均极为关键。[]

（二）研究目的及意义

　1.研究目的

此篇文章的目的在于，将一个十分关键的情况指出：在实施司法实践之时，正当防卫制度有一定的偏差存在。在对案例进行梳理以及对文献进行研究之后，可以看出实施司法裁定之际，正当防卫制度具备不低的门槛，大多数案例均无法得到正当防卫的认定，某些案件最终给出的是“防卫过当”或是“相互斗殴”的认定，但是其中一些有争议存在，也就是此类案件，本来应该属于是正当防卫的范畴。所以，此类案例以及数据能够证明，眼下的司法实践方面，存在着一种尴尬的现象即正当防卫制度难以落实。并且可以做出一些修改，可以帮助法律的完善，明确立法意义，以达到更好地为司法实践服务的目的。

　2.研究意义

对刑法所具备的保护功能予以重视是在中国79年所发布的刑法中第十七条就有十分明确的规定，该规定将保守的意识形态呈现出来，对于事实上所发生的正当防卫情况，法官一般进行描述，只是往往会用保守的观点，将某些应该做出正当防卫认定的案件当成防卫过当处理，最终造成犯罪嫌疑人获罪。时至1997年，新刑法对于正当防卫的限度进行了相应扩展，将其保障功能呈现出来。可是当实施司法实践之际，却依然没有明确防卫限度，以至于实操依旧存在问题。对于公民而言，正当防卫属于其采用私力救济来对自身进行帮助的关键性方式，不管哪个国家，在刑法之中均将该制度进行了构建，但是法官通常情况下对于因为行为而导致的结果较为注重，因此也让正当防卫的限度在一定程度上受限，于公民而言，这属于极不公平的现象。

关于防卫限度，司法实践并未给出一个清晰合理的评判标准，因而理论界给出了不少的批评建议，与此同时也夹杂着反思在其中，判决结果的差异性，一般都极易出现舆论方面的纠纷，对于公民采取正当防卫的方式进行推动并无益处，故而，需要对正当防卫具备怎样的限度进行深层次研究，对评判标准进行梳理，同时在适当的范畴之内将自我防护在法律方面的限度得到扩大，对公民行使防卫权予以顾虑。

（三）文献综述

　1.国内文献综述

对于刑法而言，正当防卫制度是一项十分关键的制度，体现了我们的刑法确认了在无法及时有效地干预公共权力的特定范围内依靠个人权力保护个人权利的行为。中国的学术界根据正当防卫以及防卫过当的判断标准、构成要件、适用度以及假想防卫、偶然防卫等问题进行了大量的研究和讨论。[]周光权教授认为判断是否成立正当防卫，必须依照我国《刑法》中规定进行，在具体适用上不能延续司法实践中对正当防卫适用限制过严的一贯做法。首先，如果该行为被认定为侵害，则应准许被侵害者为侵害进行防卫；第二，侵害行为发生后，反击和再攻击之间的关系不应认视为相互攻击；第三，法院在认定防卫过当时，防卫行为必要性以及防卫结果的利益均衡性需同时进行判断，不过必须具备先后的判断逻辑，唯有肯定了防卫必要性，从逻辑层面来看，具备对防卫结果的利益均衡性进行判断的必要。欧阳本棋教授提出在适用正当防卫制度时除了坚持传统的规范性标准外，在一些刑事疑难案件中可以采用个人保护原则和法保护原则等政策性标准以弥补规范性标准的不足的建设性建议。[]陈兴良教授认为，在司法实践中处理正当防卫等违法阻却事由的问题时三层刑事理论体系可以更好地解决对正当防卫的确定性问题。

　2.国外文献综述

第一，不管哪个国家的刑法之中，均清晰的规定了正当防卫，比如说有关正当防卫的立法条文包括了意大利刑法典 52 条和德国刑法典（2002 年修订）第 32 条第 2 款。

其次，没有一个统一的把正当防卫当成违法阻却的依据。通过总结，川端博这位来自于日本的学者认为，主要的主张一共有两种，其一是违法性阻却说，灵位一种则是紧急权说。对前者进行划分，可再次分出两种，那就是优越的利益说以及社会相当性说，对后者进行划分，可再次分成三类：个人、法的自己保全说、结合说。

第三，就成立正当防卫的条件来说，山中敬一这位同样来自于日本的学者所给出的观点代表性最强。其构成要件以下列四个为主：急迫不正的侵害，为了自己或他人的权利，不得已实施的行为，防卫行为的内在限制。即便有一定差距存在，不过整体上而言，跟国内的一些学说并未背道而驰。不过，关于以何种态度对待访问者，德日方面不管是学说还是立法，均要比我国宽容。在德国的刑法中，第三十三条：“因为恐惧、慌乱抑或是惊吓而导致防卫人出现过当情况的，无需担负刑事责任”。在德国，刑法理论方面的主流之处，该类型属于两个方面减轻罪责：“其一为当出现违法攻击而给予防卫之时，所出现的不法性减轻；其二为当防卫人所处的情况为较为慌乱之时，由于情绪冲动而出现的罪责性减轻。[]

总而言之，无论是国内或国外，与正当防卫相关的理论框架并无太大差异，但由于各国国情不一样，其正当防卫制度法律会有所不同。且专家学者们对于该课题的研究深度也不一致，相比之后笔者发现，德国日本的国刑法理论当中，以比较宽容的心态对待正当防卫者，不仅为其提供了相应的利益保障，在某些时候，即便防卫者犯错，法律也会适当的宽恕。设立该法律的目的及初衷是为了让防卫者的人身及财产安全得到保障。实际上，我国理论并未涉及到这方面内容，如果能再引入该类学说，在进行调整之后作为我国的立法，可有效地优化我国的正当防卫制度，使其顺利地贯彻到各个地区。

（四）研究的主要内容

本文主要界定了和正当防卫相关的概念及概述，并对我国有关于正当防卫的限度标准和在各大理论之中存在的争议进行阐述，主要基于各学说的争执点以及防卫限度和各大概念的差异作出论述。随后于本文当中解释我国针对正当防卫的新规定有何差别，再对国外的防卫限度研究文献作出陈述，并以此为参考，制定出于我国实情相符的正当防卫限度标准。最后，从司法适用判定标准以及理论构建这两个方面，提出有利于我国司法实务的合理建议。

二、正当防卫的内涵及价值

（一）正当防卫的内涵

1.正当防卫的历史渊源

其实早在原始社会或古代社会，至今为止也有了极长的发展史，比如古代的《尚书·舜典》当中就提及了眚灾肆赦，这个词语的本意与现如今的正当防卫有一定关系，同时还包括过失、紧急避险等两种情况。虽然当时并没有明确地指出正当防卫的概念，但它已经开始具有正当防卫的内容。在西方国家，正当防卫体系的理论基于文化思想，历史背景和国情差异而进行了各种讨论。正当防卫最早出现在中世纪后期。《卡洛林纳刑法典》在《刑法典》明确规定为了避免个体的名誉或身体被侵犯，导致其人身权利受损，可适当的进行防卫措施，直至个体本身的人生权利不再受到威胁。总之，正当防卫是刑法中独立的法律制度。从国内外正当防卫制度的发展历史中，可以看出正当防卫是行为者主观意识与防卫活动的结合。

2.正当防卫的界定

我国刑法中也针对正当防卫作出界定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，可以不承担刑事责任。若防卫过度造成极大损害，应承担相应的刑事责任，但可根据实际情况，对正当防卫者减免或免除处罚。但在正当防卫界定中有以下五种构成要件：

（1）正当防卫的前提条件

首先，对于防卫的对象应当也必须是针对当时存在的不法侵害。正当防卫的前提应当具有客观现实的不法侵害的行为存在，对于什么是不法侵害这一概念，其具体是指对法律保护的法益或公私合法权益实时受到的侵害。

（2）正当防卫的时间条件

对于正当防卫这一概念在时间要求上，其必须符合正在进行的，而且存在且正在进行的不法侵害。正当防卫中所指的不法侵害，必须是真实已经对其造成侵害，导致正当防卫的合法权益受损，或危害到国家权益，而非主观臆断或通过主动推断出来，认为其正在实施不法侵害。若经过检验并未造成真实的不法侵害，那就只被认定为是一种想象。认为存在不法侵害是错误的，给无辜者造成没有必要的损害，而进行了其所认为的正当防卫，将被刑法列入假想防卫的范畴之内。

（3）正当防卫的主观条件

构成正当防卫的前提，以及其作出该行为的目的，是为了避免不法侵害，侵害其法律权益而做出的行为。从目的的角度来看，正当防卫的目的是为了使国家或个人、他人的公共利益不受正在实施的不法侵害所侵害。当然当个人的人身财产，由于不法侵害而受到侵害时，也可以基于主观角度作出防卫。在法律上，该法规规定的原则是为了体现出公平公正。与正当防卫相关的构成要件，是刑法证实该行为无需承担刑事责任的关键条件。

（4）正当防卫的对象条件

正当防卫的对象必须是不法侵害的实施者本人，且还需满足该不法侵害处于正在实施中的状态。除此以外，其他没有实施侵害的个体都不是受害者的防卫对象，因为正当防卫存在的意义是为了制止并消灭已经进行的不法侵害，使受侵害者应有的权益得到保障。所以其防卫对象只能是实施不法侵害者的人。若除此以外的其他人由于防卫行为而受到损害，并且在该行为发生时没有满足紧急防卫的条件，应当追究该人的刑事责任。如果实施者是故意侵害的并构成犯罪的，应将视为故意犯罪。如果是因为自我防卫人的精神过度紧张，至使他错误地把实施者当成自己应该防卫的不法侵害者，在法律上属于假想防卫行为。

（5）正当防卫的限度条件

在受害者进行正当防卫时，需尽量保持在必要限度内，因为该限度成立的目的是为了让行为人自己消灭正在进行的不法侵害行为，并且必须在必要和适度的范围内。也就是说，它需要满足两个条件，一是并没有超出必要限度，即便有也不可超出过多。二是没有造成严重危害。若已经在必要限度之内，法律可能会否认其正当防卫行为，并将其判定为防卫过当。

　（二）特殊防卫

　　1.特殊防卫的特点

构成正当防卫的前提是其正面临着不法侵害，其中包括违法侵害或犯罪侵害这两种类型。然而，特殊防卫的规定很清晰的表明，针对可能对人类造成不法侵害和死亡的犯罪并非防卫过当。行使特殊防卫权的前提是受害者所面临的是暴力犯罪，且对其人身安全已经造成严重危害。在此情况下，其可以不顾及防卫的必要限制，采取特殊防卫保护个人安全。改制最大的特点就是存在各类特殊性性质，所以在认定特殊防卫时需要着重考虑各类特殊条件。

（1）行使特殊防卫权的前提是其遭受了暴力犯罪

行使一般防卫权的前提是其正被非法侵害且该侵害行为是用暴力手段实施的，在此情况下，可以采取防卫行为，同时在面对非暴力手段的不法侵害面前也可以实施防卫。在旧刑法修订草案中，其中有一部分的条款可以认定案件中的行为是不是为特殊防卫，为防止暴力行为通过打破门和锁而非法侵入他人的住所，但新法新规当中却将该类规定删除了。根据特殊防卫权条款来看，暴力犯罪指的是杀人、抢劫、绑架等，为了体现出其广泛的覆盖范围，普遍会将相关行为称为其他暴力犯罪。以比较专业的词汇来确切的表示，只能是对暴力犯罪实施特殊防卫，由此可见，相对于非暴力的犯罪是不可以使用特殊防卫的，只能用一般防卫应对其所实施的不法侵害。

（2）只能在受到会危害人身安全的暴力犯罪时，才能洗行特殊防卫

若指向客体为了获取财产而实施不法侵害，比如，聚众哄抢个人或他人财产、影响个体的生产经营等行为不可行使特殊防卫，因为特殊防卫的前提是该不法行为已经严重危害受害者人身安全。

（3）在严重影响其人身安全，且该暴力行为极其严重，才能行使特殊防卫权

指向主体的侵害行为需与杀人，抢劫，强奸，绑架的危害性相当，才属于严重的暴力犯罪。但是在仅仅是造成轻微伤害的轻微暴力侵害时，是不可以应用特殊防卫的。在那种情况下的危及并不是一般的危及，是严重危及，可以理解为在当时情况下受害人的人身安全已经处在险地了，这是直接的现实性，在这种情况下，如果不对侵害者实施特殊防卫，则侵害立即发生，一旦发生，将造成一些无法弥补的损失。

（4）特殊防卫权要求不法侵害行为必须是犯罪行为

若指向主体对侵害者实施的侵害行为，还无法构成犯罪，就不能实施特殊防卫权。关于犯罪行为的界定，需着重注意以下几方面内容:一，该侵害行为不仅会给社会带来客观的负面影响，且侵犯者并未丧失刑法责任能力，而且指向主体必须是基于主观意愿行使侵害行为，但本条款并不包括已经对个人人身安全造成严重危害，或已经丧失刑事责任能力、亦或者防卫指在防卫过程中导致人员伤亡；二是该侵害行为已造成了刑事犯罪级别的危害，理应接受刑法制裁。

　2.在案例中如何认定“特殊防卫”

8月27日晚，刘海龙醉酒驾驶着宝马车突然转入右侧非机动车道，和正在正常驾驶自行车的于海明碰撞，随后便发生争执。争执期间，刘海龙转身于车中掏出刀具，向于海明发起攻击。危急之间于海明为了保护自身人身安全，将砍刀抢过之后，对刘海龙进行了多次捅刺，导致其身受重伤。这起案件发生之后，借鉴以往正当防案件判决结果为例，社会各界高度重视。关于于海明的行为是否属于正当行为，很多人认为可能无法被判定为正当防卫。经由当地警方以及检察院判定之后认定于海明是为了保护自身安全才做出反击，属于正当防卫，故无需承担刑事责任。警方和检察院积极回应社会舆论关注，倡导法治思想，提高对社会法治的认识，值得赞赏。江苏省昆山市公安局和江苏省昆山市人民检察院在其官方渠道发布了关于昆山市交通纠纷造成人员死亡的通知。我国《刑法》第二十条第三款着重围绕特殊防卫作出界定，其表明若指向主体，已做出了杀人、抢劫或绑架等对侵害的人身造成严重影响的暴力犯罪，被侵犯者为了维护自身人身安全进行，采取防卫行为导致不法侵害指受伤或死亡并非防卫过当，无需承担刑事责任。由该规定看来于明海的行为确实是为了保护个人人身安全，与正当防卫的意图相符，无需承担刑事责任，故相关审判者将该案件列入特殊防卫的范畴之内。[]

（三）正当防卫的价值

刑法中设立正当防卫制度的原因是正当防卫有着一定作用且具备特殊价值，具体原因如下:

一方面，设立该制度能确保受侵犯者的合法权益不会受到伤害，即便进入文明社会之后，复仇或以暴制暴的行为已经被否定，但这是建立在公共权力充分保护合法权益的前提下的。实际上，无论是发达国家还是发展中国家，公共安全的质量都不能完全决定公权力会影响人们生活中的每一种情况，否则会侵犯个人隐私。因此，保护公民个人合法权益和社会国家的合法权益始终存在一定的滞后性。这时，就必须通过正当防卫避免正在实施的不法侵害造成越来越严重的危害。

另一方面，该制度的存在还可以减少犯罪发生概率。刑法肯定了正当防卫之后，犯罪者不仅会在刑罚的震慑之下打消犯罪意念，还会由于该制度而受到限制，这能从一定程度上减少犯罪发生概率。另外，制定该制度还与公众的正义感相符，旨在鼓励公众遭受不法侵害行为侵害时，要勇敢作出反击。综上，正当防卫制度确实可以减少违法行为的发生。

　　三、正当防卫限度的相关问题

　　（一）明显超过必要限度的认定

从字面上看，“明显”二字是指清晰地显露出来，很容易让普通人看出或感觉到。“明显超过”表示两者之间有很大的差距。至少社会理性的人根据他的常识和经验做出更清楚地判断。关于行为限度的标准，本文的观点是需要依照不法侵犯的限度。决定必要限度的标准。只要与比不法侵犯的危害程度高，就认为超出限度。本文中“明显超过”应当包括以下两个方面：

一方面，不法行为的急迫性并不高，但被侵害者却需要在突然间做出防卫措施或防卫行为，其紧急性相较明显。

另一方面，立足于犯罪行为发生当时的客观起环境及一般民众的角度来看，防卫者可以选择一般的防卫措施让不法侵害无法持续进行。此时，若其选择了特殊的防卫措施或手段，极为明显超出必要限度。[]但在解释这一标准时，也可以从必要性这个角度入手。若受害者的防卫行为，已超出防卫需求或目的，则需要对比受害者所保护的权利以及不法侵害者在此时的权利。普通人可以清楚明显地看到防卫行为的不当性。

举例说明:一个未拿武器殴打防卫人的不法侵害者，其殴打行为是主观意思且目的是为了伤害防卫者。此时，防卫者利用棍子或其他武器反击，也属于必要限度。并非防卫者选择武器，但不法侵害者没有武器，就认为其已经超出了必要限度。只要防卫者认为该方法是其保护合法权益的必要手段，且在类似情况下，无法更换其他影响比较小的防卫手段即可。

（二）正当防卫必要限度的特征

正当防卫所对应的必要限度具备相对性、客观性以及行为与结果统一这三大特征。

　1.正当防卫必要限度是客观的

正当防卫最大的特点是具备补充性及救济性。换而言之，防卫权是为了让防卫者在紧急情况下维护其合法权益，所以，无论任何人心行使正当防卫权时，都要以保护合法权益为基础，而不是损害了合法权益。在发生不法侵害之后，才会出现必要限度，这是因为后者是针对前置客观存在的规定，需要依照不同的不法侵害现象，调整或补充必要限度。

　2.正当防卫必要限度是相对的

以上述规定为基础，针对各类型的不法侵害案件，其必要限度也会发生改变。正当防卫的限度会在不法侵害行为改变的同时随之改变，前者的程度与后者的强度呈正相关关系。也就是说，面对各个程度的不法侵害，所选择的防卫措施并不一致。由此看来，防卫者的防卫行为相较被动，因为明确必要限度的前提是不法侵害行为造成的后果严重程度，其表明必要限度是基于不法侵害的性质而决定的。由此可看出，前者具有明显的相对性。[]

进行正当防卫时，其必要限度为行为和结果的过度存在一致性，立足于必要限度的定义而言，正当防卫的必要限度指的是其防卫强度可以让侵害行为停止，且防卫不会让侵害者受到果断损害。在此情况下，行为与结果都在限度之内。[]所以，必要限度指的是结果行为一致，其中包括防卫强度及防卫结果所对应的限度。

　（三）必要限度在刑法中的新规定

新刑法提高了正当防卫限度的标准，司法实践单位需要根据以下几个方面明确防卫限度:

　1.不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力之间的对比

此处提及的能力可分为体力及心理素质。如正当防卫时采取了暴力行为，需先明确相关方的实力及战斗力，若实施侵害者的实力处于支配地位而防卫者无法与他们竞争时，防卫者只有使用防卫工具来防止对另一方的不法侵害，尽管它具有严重的防卫后果，依然属于未超出防卫限度的防卫行为。[]

另外，在被侵害者面临不法侵害时，如果双方都采取暴力行为，不仅要考虑体力问题，还需将心理素质考虑在内。若不法分子所侵害的对象接受过专业的格斗训练，就会下意识的选择打击力度及部位，且防卫强度较高。但一般人根本无法做到如此。所以在一般公民，被不法侵害者实施暴力时，他自觉或不自觉将个人防卫能力提到最高，认为这样才能够保护自己，并不认为在超出必要限度之后，会让不法侵害者受到重大损伤。

比如极其老实的人甲，被凶狠的歹徒乙抢劫，且乙还利用铁棍殴打甲，甲低下头，闭上眼睛，随手不知道抓了个什么东西往乙身上乱捅，结果捅死了乙。随后知道甲用的是一截带斜口的钢管。当时，如果甲不使用这种钢管，就无法制止乙的犯罪行为。且甲此时已经受到了极大惊吓，只能闭着眼凭直觉乱刺，未发现乙失去抵抗力。虽然，甲事后被逮捕了，但其行为真属于正当防卫，且该防卫在必要限度之内。[]

2.防卫环境

关于正当防卫其时间与地点有一定特定性，所以，发生侵害行为之后，防卫者的防卫强度比侵害强度高，也要考虑当时的环境因素，再决定必要限度。

首先需要考虑防卫时间。不法侵害行为的发生时间，会让防卫者受到不同程度的精神刺激，比如在黑暗当中发生的侵害行为，会让防卫者产生心理恐惧，其进行防卫时会由于恐惧而无法控制防卫强度，所以，很难保证其防卫强度是否会比侵害强度高。在这种情况下，防卫者并没有超出必要限度。此外，认定必要限度时还要考虑防卫地点。多数情况下，防卫地点即为犯罪者的侵害地点，普遍为犯罪分子精挑细选的位置，偏僻且都很少人，不容易发现犯罪行为，且被侵害者无法逃脱。在此情况下，防卫者处于弱势地位。若防卫者所处的方位地点对其极其不利，导致其防卫行为严重损害了不法侵害人，虽然其防卫强度比不法侵害的程度高，但却是防卫人必须做出的防卫行为。

　3.不法侵害的突发性

无论不法侵害是突发现象或是持续了很长时间，都会让防卫者产生异常的情绪反应。比如，被他人抢劫时，一是丙从前方阻挡乙，向乙要钱，不给就进行武力威胁;二是突然从后面勒住脖子并将其拖到角落，后者显然会让防卫者受到更大的精神刺激，且这对于其后期的防卫行为将造成直接影响。面对突然袭击防卫者无法冷静下来考虑不法侵害的严重程度，他只能选择全力抵抗以保护自身安全。但在此情况下，其防卫强度很可能比不法侵犯强度高，故应将其认为必要防卫而非防卫过当。

（四）正当防卫限度的研究

长期以来，人们对正当防卫的认定标准一直在理性和情感之间摇摆。一方面，人们本来有报复的欲望，他们认为自卫行为是对不法侵害人应受的惩罚。另一方面，理性消解了人们的复仇的欲望。不可能任意进行反击和杀伤，否则将带来新一轮的社会秩序的混乱。

　1.有助于区分防卫过当与正当防卫，通过以下案例来分析。

于欢，男，22 岁，于欢的母亲苏银霞在做房地产公司的同学吴学展那边借钱的原因是于欢母亲苏银霞经营工厂遇到了困难，急需资金周转。由于时限已到，吴学展多次催促苏银霞还钱，但是苏银霞却一直无力偿还。之后，包括杜某在内的十多名社会闲散人员组成了收债小组，在吴学展的指示下来到了苏银霞的工厂。对其进行了殴打和虐待，威胁她立马交出欠款。事发那天，苏银霞前后拨打了四次报警电话。可是警察却没有给予苏银霞帮助。事发第二天。杜某等人再一次来到了苏银霞的工厂，并且其催债手法更加恶劣。他们将于欢、苏银霞、以及办公室中另外一名职工强行带至公司接待始终，在十多名催款人员的包围之下三人无法自由活动，另外催款人还采取了各种难以入耳的主骂词汇侮辱苏银霞，还脱下于欢的鞋子，将其置于苏银霞口鼻，甚至利用还未灭的烟灰弹至苏银霞胸部。杜某还将裤子脱下后裸露下半身，以此污辱苏银霞。于欢看见这些行为之后已经完全崩溃了。在工人看到这些事情之后，便告知于欢的姑妈，其姑妈紧忙报警，但警察来到现场之后只对相关人员进行简单询问，且说到可以要在但不许出现暴力行为便离开工厂。当时于欢的人身自由曾被要债人控制，在发现警察离场之后，精神完全崩溃，他赶忙站起来。试图冲出包围去叫回警察。催债人杜某见状连忙阻拦。在慌忙之中于欢拿到了安置于接待室的水果刀，无意识地捅向四周，在其统治的过程中，杜某等四人受伤。杜某由于被多次捅刺，失血过多而休克后虽经过抢救却无法挽救生命，其余三人有两人身受.重伤，一人为皮外轻伤。案件于2017年2月17日在聊城市中级人民医院开庭，当时一审的判决结果是于欢被判故意伤害罪，且以该罪名被判处无期徒刑，一审判决之后，原被告都对判审结果不服，且均提出上诉。于是，在2017年5月17日该案件转至山东省高院再次进行公开审查，同年6月27日上午，审判机构宣布于欢的行为属于防卫过当。还调整了审判结果，将于欢从无期徒刑判为有期徒刑5年。

关于此案，本文的看法是于欢的行为具有正当防卫性质，但已然超出了必要限度，属于防卫过当行为。根据案件的经过，可认定其作出该类行为的目的是为了让不法侵害不再继续，但其所实施的防卫行为导致一人死亡，两人受伤及一人受轻伤，其防卫强度比侵害强度高。根据我国的司法实践规定，只要防卫者的防卫行为造成重伤或死亡，法院一般会将其判定为非正当防卫。而我国刑法的第20条第2款中，明确表示若防卫者的防卫行为在必要限度之外且造成严重损害，需要承担刑事责任，但可根据实际情况减免或减轻处罚，所以，在二审程序中，可依照法律规定以及实际情况进行纠正。立足于防卫意识的角度而言，于欢的所作所为是为了让母亲与个人合法权益得到保障，立足于防卫原因的角度来看，这一起案件具有连续、重复以及严重的实际侵害行为。以正在进行防卫时的情况出发，于欢防卫行为是为了制止或消灭进行中的不法侵害行为。若以防卫方的防范对象的角度而言，当时的情况就是对造成不法侵害的本人进行的反击。但是从防卫过后的结果来看，时间的结果明显超出了其必要限度，同时也造成了重大损害。总而言之，在当时那种紧张的情况下，于欢的行为本质上是实施防卫，可是在那种情况下，他采取的反抗行为的确是超出了必要的限度。而且造成了人员的伤亡，根据种种分析，这一行为构成了故意伤害罪。

若要区别防卫者的行为，属于正当防卫或防卫过当，需要先明确防卫的必要限度。对此，本文的观点是超过当时正当防卫限度给对方造成过当伤害的行为均可列入防卫过当的范畴之内。[]但若其防卫行为明显超出侵犯行为发生当时的必要限制，且造成了极大危害，即为防卫过当，且需要承担相应的刑事责任；若被害者在正当防卫时做超出了防卫限度或条件，且其防卫行为已然超出了正当防卫的必要限制。亦属于防卫过当。在判定防卫者的防卫行为是否为正当防卫期间，构成要件最困难，最复杂的问题就是必要限度的分析和判断。在司法实践中，许多案件被认定为防卫过当，被认为是正当防卫的案件所占比例很小。一旦防卫行为被视为防卫过当，防卫人将面临严厉的刑事处罚，因此，重要的是要注意对正当防卫限度的研究。[]

对防卫过当与正当防卫的关系，从法律规定中可以看出，正当防卫是防卫过当的前提，只有在建立正当防卫的基础上超过了必要限度，它才会在理论界和司法实践中转化为防卫过当，才能明确防卫期间防卫过当的前提条件是什么。实施正当防卫前提是防卫者已经受到不法侵害。为了制止该行为而进行防卫。综上所述，防卫过当指的是在防卫人采取正当防卫制止不法侵害时，其防卫强度比侵害强度高，且让不法侵害者遭受巨大损害，在此情况下，即形成防卫过当，且需要负刑事责任。[]

　2.有助于大部分人清楚的理解明显超过必要限度与重大损害的关系

依照我国刑法中的规定，在防卫者的防卫行为已然超出防卫限度，且导致不法侵害者造成严重损伤的情况下，防卫者需要依法承担刑事责任。即便有学者认为该规定中的两个条件并不一致，但在司法认定流程中，必须强调是否明显超过必要限度，而调查将侧重于防卫人对不法侵害人造成的客观损害。这种方法给防卫人带来了太多的风险。同样，在判断防卫行为有没有超出限度时，明显超过必要限度的考察比重大损害更为重要。[]

（五）国外防卫限度学说

　　1.英美法系防卫限度学说

作为英美法系中的代表者，英国的防卫限度主要出现在普通法规当中，其与我国法规的差别在于，英国的防卫限度并不会由于出现死亡就否认正当防卫的合法性。简单的说，该国的法规认为需要依据不法侵害的程度，调整正当防卫的限度，关于暴力犯罪，在特殊防卫时可能会出现不法侵害者受伤或死亡等情况，此类情况下的正当防卫依然具备合法性；若防卫行为是出现在非暴力犯罪当中，且有可能规避不法侵害，同时撤退以后不构成危险，则选择尽量不与不法侵害者正面冲突，这是英国推行的不得已原则；对于侵犯不动产的不法侵害人，也可以选择暴力防卫。总而言之，英国的法律希望防卫者在受到不法侵害时，第一时间告知公权机关。

X的法律把有关于公民自卫即正当防卫的规定，统称为不退让法。其核心发生不法侵害之后，只有受侵害指无法保障人身安全，且不能通过公权力制止或解决问题，公民才可以为了保护个人权利而做出防卫行为。⑤该国的“城堡法”也与正当防卫相关，该法律规定，当公民在家中遭到不法侵害时，无论不法侵害的结果又多严重，都可以对其进行暴力防卫。过失致人重伤罪、致人死亡罪和故意毁坏财物罪等等。

2.德国法系正当防卫限度学说

法国刑法还涉及与正当防卫相关的必要限度，但其与我国不同，该国法律的重点在于制止不法侵害中的防卫行为，其认为防卫的必要性不会由于防卫的损害或者是被防卫者的侵害与其之间的比例而受到限制。同时该国的必要限度是以实施不法侵害者的攻击严重程度为判断依据，当然有人认为正当防卫合法与否，不能由于不法侵害者逃逸而被排除。关于此，我国近几年的社会现象也有所体现，比如法律允许被侵害者在被他人当众盗窃随身物品或被飞车党抢劫随身物品时可及时将个人财物追回，且其不属于防卫不适时，而是被列入正当防卫的范畴。[]

　3.日本法系正当防卫限度学说

1907年版的《日本刑法典》，着重围绕防卫制度做出了详细介绍。该法典的观点是若侵害者处于紧急情况，或者是面临着非法侵害，为了保护个人或他人的权益做出的防卫行为无需被惩罚。但若其防卫程度超出法律规定的限度，且当事人作出该行为时存在主观意识，则需承担刑事责任，但可根据实际情况，减少或减免刑罚。

首先，相较于日本刑法中关于必要限度的解释，我国关于这一名词的认定并没有涵盖结果限度，我国法律只针对行为限度制定限度标准，而结果限度则被列入造成重大损害的范畴当中。在我国法律当中，重大损失同样也属于正当防卫的限度条件，但日本学者更常将其解释为量的防卫过当。[]依照日本目前的刑法及相关理论资料可以看出，其是根据法益衡量结果决定正当防卫的限度，该国会着重围绕案情的实际情况，判断防卫者的行为是否属于正当防卫，而防卫过当的标准取决于其所选择的防卫手段是否有必要实施。

四、对防卫限度判断标准的司法建议

某种特定的防卫行为是否被认定为正当防卫，在很大程度上取决于司法机关的判断。司法审判程序是司法人员使用他们已经掌握的相关法律法规，将法律与案件事实结合起来确定案情。作为执法发言人，司法机关在审判期间不可改变基本立场。

首先，须将相关人员的能力差距考虑在内，根据此次案件的暴力特征分析防卫人使用武力的根本原因。毕竟每个人的身体素质都不一样，司法机关必须依照遏制的能力悬殊差距判断防卫者是否超出防卫限度。在裁决期间，必须对比二者的力量，如果对比结果是防卫者处于相交被动的位置就不能要求其选择相同或者是对等的防卫手法进行防卫。若犯罪分子不仅身材高大且行为极其凶狠，即便是赤手空拳也会给受惊吓且被动的侵害者造成极大损害。[]此时即便防卫者选择武器也不能判定其防卫过当，哪怕其所选择的防卫武器有可能给不法分子造成重大损失甚至死亡，依然要根据实际情况来决定。因为机械的判定结果对于裁断的性福利及合理性有着直接影响，且多数不法侵害事件都是在突然间发生，防卫者处于紧急情况下根本无法考虑太多。此时若要使其在行为及强度方面和不法分子保存一致，那防卫者的人身安全及合法权益很难得到保障。所以我们不提倡二者的所有条件都是对等，才能体现出法律的公平性。更不能号召或引导防卫者采取躲避或贡献个人利益的方式躲避侵害者的侵害。换而言之，在防卫者本身就处于弱势地位的情况下，即可选择能够确保个人不受伤的情况，让侵害行为终止或停止后还能克制个人在遏制侵害行为，及时停止防卫，且不再打击或报复不法分子，即可称为正当防卫。[]

其次，还要将主观因素考虑在内。司法人员再明确防卫限度时，应考虑防卫者的主观因素。目前，全球各国的刑法中，多数都围绕该问题作出了详细规定；比如瑞士的刑法典中明确规定，在受害者受到非法攻击或可能被攻击的所有主体都可以通过与之相互攻击的方式，避免由于被攻击而影响个人安全。其可以采取和攻击状况相对等的方式，来规避攻击行为造成的负面影响，若当事人已经存在防卫过档的情况，由法官行使自由裁量权，减轻或免除，受侵害者的行证过程如果在惊恐或愤怒的情况下，造成了防卫过档，不可以用刑法来判定其是否犯罪，关于各个国家在防卫人这一方面的限定来看，多数国家都指向人道主义精神。许多国家关于防卫人员特殊情况下的心理考察都是以人道主义精神为基础。在证实防卫限制之余，对于该防卫者的所作所为表示同情。综上所述的规定，既具备合理性及本质又能给理论知识提供参考经验。但是否要在法律法规当中对其进行明确规定，仍需要持续讨论。基于司法的角度来看，对该类事件的规定仍存在较大的争议空间。但无论如何都需要着重考虑防卫人，毕竟我国刑法当中并没有明确界定正当防卫中的防卫限度，司法机关进行司法实践时，由于无法明确标准经常会产生困惑。[]在此影响之下，即便广大民众对案件始末比较了解且知悉评判结果，仍然会产生迷惑感，甚至对该判决结果的公平性产生怀疑。立足于法理学的角度而言，法律具有明显的教育导向作用，且自于其所判决的案件有着极大关系，只有以包容的心态接受相关状况，才可将防卫制度应有的作用发挥出来。且无论如何都需明确防卫制度的立法初衷以及需要对什么社会群体进行重点保护，保证其法律利益不会受损失的前提是明确防卫限度的含义，再将其与实践操作相结合，才能强化民众的知识意识，实现法治社会。[]

结论

显然，若要维护公民人权及个人安全，就要预测每个人的行为可能性，如果能够实现预测行为性质、行为结果。就不会由于在该案发生之前的行为而导致其他人的利益受损。就正当防卫的角度而言，不必担心自己会感到不安或者害怕受到法律的惩罚，不必因为不清楚自己的行为是否与正当防卫相一致，对于其行为方式是否符合正当防卫变得呆滞和萎缩。相对而言，如果我们对他人即将要进行不法侵害行为进行提前预测，并且将我们预测的结果结合法律规定从而做出正确的判断，那我们将不再担心自己的利益受到不法侵害。

但是，我们绝不能忘记，罪刑相适应是公平和正义的要求，和预测可能性则为公民自由的前提条件。如果无法满足这一点，就不能体现出公民自由。且预测过程中不仅需预测犯罪行为，还要对该行为发生之后的法律后果进行预测。刑法需要在犯罪的前提下才能生效，而犯罪的后果即为刑法，也就是说在发生犯罪行为之后，判决者不仅可以判处被告的刑事处罚，还决定了其是否适用于犯罪惩罚，其目的是预防犯罪，刑罚的自由裁量权当然应该有利于实现刑罚目的，我们应该了解正当防卫的构成要件，并且我们将知道什么样的行为才是合法辩护。而且我们可以充分利用法律规定保护自己的合法权益，不仅仅是救济的作用，而且也有预防的作用。陈兴良教授曾经说过，正当防卫存在的意义是为了让不法侵害不再持续。而制定必要限度的初衷是明确遏制非法侵害时需要遵循的度量。所以要明确防卫行为是否为正当防卫，可先对不法侵犯的强度进行评测，再依照强度判断其行为限度是否超标。该教授认为正当防卫的前提是其防卫强度和不法侵害强度没有太大差别。防卫者可基于侵害行为作出适当防卫，且该行为属于正当防卫。总而言之，与法律规定相符、和公众的观点相符的正当防卫制度，属于合理制度，落实该制度时，需在考虑法律规定的同时注意社会影响，且不能忽略公众的道德诉求及朴素情感。如此方可将社会的普遍正义概念反映出来，进而体现出弘扬正义的作用与意义。

　致谢

大学回首这四年学习生活，心中充满了温暖和感恩。在这里，我结识了很多热情的同学和关心我的老师们，他们在生活和学习中给了我真诚无私的帮助，让我觉得这四年一直生活在一个温暖幸福的大家庭里，学校的教学资源如此丰富，让我在校图书馆，院资料室，随时都可以找到自己所需要的知识。本论文的完成，离不开学校领导的关心，老师、同学、朋友及家人的帮助。

首先，向我的导师表示最诚挚的感谢！四年以来老师人格魅力超群，她深厚的学术功底、丰富的实务经验、严谨的治学态度以及为人的宽厚谦逊，深深地影响着我的治学道路。在论文的写作过程中，从论文选题到框架确定再到修改定稿，导师都极具耐心地加以细致审阅，提出修改意见，并敦促我反复思考，对本文的完成提供了莫大的帮助。在本文完成之际，谨向老师表示最衷心的感谢!

在这里还要感谢大学法学院的老师们，你们不仅使我获得更多的专业知识，而且开拓了我的法律视野，这是各位老师辛勤培养的结果，向各位老师表示真诚的感谢！同时还要感谢法学专业2016级热情洋溢的同学们，你们认真的学习态度以及积极乐观的生活精神深深地影响了我，你们对我的关心和支持，伴我顺利地度过了本科生的岁月。再次还要感谢我的室友们，大家共同创造的良好寝室氛围，为我的论文写作提供了集思广益的优越环境。

本文在撰写过程中，搜集参考了大量的文献资料，在此对资料被本文引用的学者专家们一并加以感谢!本文虽然有良师加以指导，但鉴于本人资质愚钝后进，论文行笔必有颇多疏忽遗漏之处，敬请各位老师严加斧正。

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