论同性婚姻的承认 —对涉外同性婚姻的重点探讨

　　同性权利支持者给予同性婚姻的定义是：一个获得社会承认的、自愿的、忠贞的、单配的、合法的两个成年人之间的契约结合，由XX和社会通过给予异性婚姻相同的权利、待遇和责任表示认可。[百度百科]这些权利主要包括领养子女、对共有财产平等处理、配偶遗产继承的权利。简单的说，就是把传统婚姻中的一夫一妻、配偶的词换成两同性，该同性伴侣可以获得同等或者相似于合法婚姻的保障。通常情况下同性婚姻可以被分为狭义的同性婚姻和广义的同性婚姻两种。狭义的同性婚姻是指两同性个体之间的结合受法律的承认和保护，与异性之间的婚姻所受法律权益完全相同。而广义的同性婚姻则是指两同性个体的结合能够经由一定程序获得一些或所有异性婚姻的权利。但事实上，这种同性婚姻关系大多是通过确认民事结合或者同性伴侣关系的方式来规定他们彼此之间的权利义务关系，这种形式的同性婚姻与传统的异性之间缔结婚姻的权利义务并不是完全相同。

　　随着时代的不断发展，平等、保障公民个人权利的观念不断深入人心，特别是在相当注重公民个人权利的西方国家，要求平等权利，尊重同性婚姻，承认和保障同性婚姻的呼声也越来越高。但是在宗教历史悠久的国家，同性婚姻大多是违背教义，被禁止的。从而造成了国家、教会、公民的三方冲突，为了解决这些矛盾，不同国家采取了不同的同性婚姻模式。同性婚姻的立法模式被德国的克斯特尔教授主要分为以下三种：

　　1.同性婚姻模式

　　所谓同性婚姻模式，主要指的是国家或地区的立法机关应用对传统婚姻法的修订、完善，将原规定中的婚姻关系组成要件系异性之间的约定结合，修订为异性或者同性之间的约定结合，或者将“男女双方”修改成“配偶”或“伴侣”，对性别这一关键要件不再限制，进而将同性婚姻关系列进传统婚姻法的调整范围之内，且赋子同性婚姻关系中两方当事人与异性婚姻夫妻两方同样的法定权利、义务的婚姻制度。[熊金才.同性结合法律认可研究[M].北京：法律出版社，2010.]

　　这种同性婚姻立法模式直接从法律上直接承认同性婚姻的合法地位，极大的满足了长期以来同性恋群体的诉求，促使社会可以一视同仁地对待同性婚姻和异性婚姻，这种方法是较为直接、先进的，甚至可以说是超现代的。然而在大多数国家，由于宗教、传统思想、政治等影响，使得这种立法模式不能被采取，因此，在世界范围内，只有比利时、卢森堡、法国、斯洛文尼亚等部分国家和地区通过这种立法模式承认同性婚姻。

　　2.同性伴侣模式

　　这是一种与婚姻的法律地位类似的全新模式，实质上相当于一种“准婚姻关系”，注册伴侣有着类似于婚姻的法律地位，这种立法模式既规定了法律上的权利责任，也保留了相应的空间。在荷兰、法国、丹麦、列支敦士登、中国X等地区，无论是异性恋抑或是同性恋都可以经由法定程序注册为同居伴侣。[龙湘元.同性婚姻若干法律问题比较研究[D].武汉：武汉大学，2015.]

　　通过注册同性伴侣的方式来承认和保护同性婚姻，既满足了同性恋群体的合理诉求，保护了同性伴侣之间的财产权、继承权等权利，又保护了传统思想和宗教不受到巨大冲击，调和了不同思想群体之间的矛盾。

　　3.民事结合模式

　　民事结合模式是指，国家并不改变婚姻的传统含义与模式，而是允许公民以民事主体之间结合的方式生活在一起，赋予其一定的权利。在法律地位上，他们只是同性恋者结合的一种法律承认方式。这种模式常常是一种比较”退而求其次”的做法，以避免对传统异性婚姻的冲击，比较容易协调各方的需求。[王贤.我国对涉外同性婚姻效力的承认问题研究[D].重庆：重庆大学法学院，2016.]

　　从本质上看这种模式实际上是签署一个民事合同，缔结双方通过登记成为家庭关系从而获得一些与缔结婚姻相同的权利和义务。民事结合的方式在承认同性婚姻的国家被广泛运用，这种模式，从实践的方面极大的规范和保护了同性伴侣的权利义务关系，也有效地防止了宗教界，传统人士极力反对引发的社会动荡。

　　现阶段对于同性婚姻，不同的国家也采取不同的方式承认同性婚姻的合法性和有效性，且在不同的国家也具有不尽同的立法。但是某一国家所认定的合法同性婚姻，在其他国家是不被认可或者是被认定为犯罪的情况，对于同性伴侣的跨国界人口流动造成了一定阻碍，也在不同国家造成了一定的法律问题。

　　早在1988年由最高人民法院制定颁布的《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》中第188条指出：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。但是在颁布之年世界上没有任何一个国家的同性婚姻得到法律的认可，所以这个此意见一定适用于判定异性婚姻的合法有效，而不一定适合同性婚姻。所以根据主流的适用理论和司法实践，不仅要适用法院的法，而且在适用法院的法即中国法的同时，也要考虑《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中是否存在可以使用的关于同性婚姻的冲突规范。然而我国法院通常的做法是，依据公共秩序保留原则拒绝承认同性婚姻的有效性。这样一视同仁的做法，也存在许多弊病。

　　什么是公共秩序？在我国的司法领域，公共秩序这个词包含的内容是相当宽泛的，而我国《民法通则》等法律法规内容多为原则性的指导条文，并没有可以实际操作的规定，这也就造成了在司法审判过程中有很大的自由裁量空间。“社会公共利益“这个词所包含的内容太为宽泛，在不同的案件中会有不同的解释。而在我国的涉外同性婚姻中，通常会过宽的界定公共秩序的范围，对于当事人合理、合法的请求拒绝执行和承认。这往往会违背公平正义原则和危害公共利益。

　　怎么才算破坏我国的公共秩序？这是审判时法官要面临的一个问题。对于这个问题的标准在我国司法领域没有标准的答案，相比不同法官之间对这个问题的答案也是不同的。为了解决这个问题，法官往往会比较严苛地以与我国立法根本原则不同的即为破坏我国公共秩序。那么我国在婚姻法中明确规定了一夫一妻制的原则，那么同性结婚就是破坏了我国公共秩序，不应认定为有效。但是这样的就使得公共秩序保留原则成为了法官排斥外国法的利器，造成公共秩序保留原则在司法实践中的滥用。

　　一昧的适用公共秩序保留原则否认涉外同性婚姻，可能会造成社会秩序的混乱，即某一外国公民在国外是已婚，到了我国就是单身状态，依然能够和我国异性在我国取得合法婚姻关系。我们假设一个案例，某两位荷兰男性在荷兰结婚，是合法的同性婚姻，因工作原因到中国定居。那么这两位荷兰男性在中国就是单身身份，那么某一荷兰男子隐瞒同性婚姻的事实，与中国女子在中国结为合法夫妻。当该女子发现这一荷兰男子有同性婚姻的事实时，无法接受这个事实，向我国人民法院提起诉讼，我国人民法院既不能判定该男子涉嫌重婚罪需要负刑事责任，也不能因该荷兰男子具有合法婚姻判定该荷兰男子与中国女子的婚姻无效。这样就造成了该荷兰男子在荷兰与中国具有两个合法有效的婚姻关系，这显然是荒谬的，不可思议的。如果出现这种事实或者做法，无疑是对我国社会秩序的冲击，造成社会婚姻秩序的混乱，也不能防止某些不法分子，趁机钻空子，拥有两个合法有效的婚姻关系。如果张弛有度的适用公共秩序保留原则，判定该荷兰男子在荷兰的同性婚姻合法有效，就可以否认该荷兰男子与中国女子的有效婚姻关系，保障了各方的合法权益，甚至可以对于该荷兰男子追究刑事责任。

　　一刀切的否认涉外同性婚姻的有效性可能会损害我国社会利益和我国公民的合法权益。如果中国公民为了达成同性婚姻的目的，采取法律规避的方式跑到国外，取得的合法同性婚姻，我国法律应对其予以否定，这应该是毋庸置疑的。让我们假设一个案例，如果中国一女子在X留学，工作期间，与一X女子相识、相恋、结为同性婚姻关系，该婚姻关系在X是合法有效的。后来，两人移居中国，并拥有几套房产以及个人独资的企业，当X女性去世后，对于遗产的分配就存在极大问题。处理该X女子在中国的遗产首先要解决的问题是，是否认定该同性婚姻在我国合法有效。如果认定该同性婚姻合法有效，如此依据我国法律，该中国女子则为第一顺位继承人，且在没有遗嘱的情况下，将会分的全部或者部分财产；如果否认该同性婚姻的有效性，那么在没有遗嘱的情况下，该中国女子极有可能会分不到遗产，在这种情况下，不仅损害了我国公民的合法财产继承权，甚至会造成我国财产的外流，对于我国的社会利益造成损害，同样，建立与这种同性婚姻上的其他合法权利也可能受到损害。

　　对于涉外同性婚姻的认定是否有效，我国人民法院经常以违背我国公共秩序为由予以否认，不承认涉外同性婚姻的合法性。当外国同性伴侣移居我国境内面对法律问题需要判定同性婚姻是否有效时，一旦我国人民法院作出无效判定时，会有相当一部分的民事权益和社会关系得不到有效保护甚至是受到侵害。让我们看这样一个案例，两名X女性在X取得合法婚姻关系，然后领养了一个孩子，因工作需要携孩子移居中国，日后这两名X女性感情关系破裂并且分手，且双方均未对这个孩子承担抚养义务，以至于这个孩子丧失最基本的生活保障。于是这个孩子对这两名X女子提起法律诉讼，要求其二人承担抚养义务。在这个案例中，如果要保护孩子的被抚养权，让这两名X女子承担抚养义务，首先要认定该同性婚姻合法有效，如果认定为这段同性婚姻无效，将无法保护这个孩子的被抚养权，我国法律法律保护受抚养权也无法得到实现，这显然是违背了法律最基本的公平正义原则，也不利于维护我国法律的权威。

　　随着时代的发展和进步，西方的一些书籍、影视作品、资讯信息流入我国，对传统思想造成了一定冲击，国内民众对同性恋的抵触程度逐渐降低，也有相当一部分人认可和接受同性婚姻。对于修改我国婚姻法，承认同性婚姻，可能在现阶段是相当困难的，会严重颠覆我国人民的传统思想，引发社会纷争甚至是动荡，但是在合理于情、法，合理于公平正义原则的基础上，承认外国的合法同性婚姻合法、有效，在中华人民共和国范围内受到合法保护，这应该是我国人民能够也是应该接受的。

　　同性恋现象是在人类历史上、在各个文化当中普遍存在的一种基本行为模式，无论是在高度发达的工业社会，还是在茹毛饮血的原始部落；无论是在20世纪90年代的今天，还是在远古时代。[李银河.同性恋亚文化[M].北京：今日中国出版社，1998.]

　　在中国的传统文化中其实并不反对同性恋，甚至在古代中国对于同性恋的态度比西方更为宽容，且同性恋与婚育之间也没有矛盾。对于我国同性恋的历史，甚至可以追溯到华夏族的黄帝，据清朝的纪昀在《阅微草堂笔记》一书中记载：“杂说称娈童始黄帝，殆出依托。”意为，据说，对于同性的喜好始于黄帝，而另一种说法则认为这是基于依托古人的习惯。但是至今对于黄帝是否在历史上真实存在过都难以考证，此番话语真实性，也是有待考证。

　　春秋战国时期，思想普遍开放，大家对于同性恋的态度也比较宽容。而“同性恋”的别称“断袖之癖”一词则来自汉哀帝。据史XX载，有一天汉哀帝起床去上朝，结果发现宠臣董贤正枕在自己的衣袖上睡得正熟，为了不打扰到董贤，汉哀帝便一剑斩断自己的衣袖，去上朝。故有“断袖之癖”一词。清朝诗人郑板桥也在自己的《板桥自序》中讲到自己是同性恋。

　　我国古代不仅仅是男同性恋激烈，清代的女同性恋则更加猛烈，《粤游小志》记录：“尽十余年风气又复一变，则竟以姊妹花为连理枝矣，且二女同居，必有一女俨若藁砧者。”[《粤游小志》]

　　由此可见，同性恋在我国，也是有着长久历史的，只是由于封建思想的压迫、传统世俗的眼光以及人群的极少数，使得同性恋在我国传统思想中被歧视，被抵触。

　　在1979年刑法中，我国将同性恋划入到了流氓罪中，并且予以过严厉的打击。1979年刑法中划定的流氓罪，极其笼统，在法律实践中难以被精确应用。流氓罪在当年的危害社会治安犯罪中属于重点，是应该从严打击的对象。其次，同性恋的非罪化则是发生在1997年。准确来说是在1997年修订后的《中华人民共和国刑法》中取消了流氓罪这一罪名，并且没有对同性恋这一群体作出惩罚性规定。这标志着，同性恋在我国实现了非罪化，自此同性恋在中国不再会受到刑事责任的追究。

　　我国取消流氓罪的意义，在同性恋群体中看来与X取消鸡奸罪的意义同样重大。可能对于立法者来说取消流氓罪只是一项正常的立法程序，是中国法治的一次进步，但是对于同性恋群体来说却是意义重大，这不仅使得他们的行为不再是犯罪，也使得他们的公民权利不受剥夺。

　　早在1990年，世界卫生组织就已经将同性恋从疾病名册中去除。但是直到2001年，在我国的第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》中，才将同性恋从精神疾病名录中去除。

　　在2018年4月15日人民日报评论称：“同性恋绝非一种精神疾病。迄今为止，仍然有许多人把同性恋视为一种人格疾病。既然世界、国家已经把同性恋去病态化，那我们也有义务转变观念，尊重和接受同性恋。”

　　当同性恋在中国不再是犯罪，不再是精神类疾病，越来越多的同性恋者勇敢的站出来承认自己的性取向，像正常人一样生活，依法呼吁主张自己的权利，力求得到法律的保护。

　　每个个体都不尽相同，但都值得被尊重。在这个互相尊重，文明的世界里，“同性恋”不应该再是一个饱受歧视和白眼，具有争议性的话题。在2014年科学研究院发表的文章中指出，在中国同性恋的人数可达到七千万人次，其中男同性恋者的人数在三千万人次以上，女性在三千五百万左右，也就是说我国同性恋人数约占我国人口总数的5.48%。不要小瞧这5.48%，这也就意味着每二十人中就有一个人为同性恋，在我们一个五十人的班级，其中就有2-3名的同性恋者。同年，青岛的“青岛你我志愿者联盟”在青岛大学、青岛农业大学、中国海洋大学的在校大学生进行了问卷调查，其中60.67%的学生期望未来社会向可以接纳同性恋者，人人平等的方向发展。这说明，中国的同性恋者，绝对不在少数，而中国的新青年，也朝着不断接受同性恋者，不断更加尊重同性恋者的方向前进。

　　为同性恋者发声的，不仅仅我们基层民众、各大媒体，近些年来越来越多的XX机关也为同性恋者发声，呼吁我们要尊重、平等对待同性恋者。在2017年的世界恐同日，由最高人民检察院、检查日报主办的正义网在新浪微博发表标题为《爱无所禁忌》的微博短文，文中写道“中国有77%的同性恋学生曾因此遭受欺凌。请记住，他们只是特殊，并不可怕。”该微博的配图是被广泛用以代表同性恋的彩虹旗。两年之后，2019年5月15日青岛警方传来消息，留下遗书出走的同性恋小男孩已平安找回。同日在青岛市人民XX新闻办公室发布的一条官方微博中也提到“说一说原生家庭给你带来哪些影响”。配图同样也是彩虹旗，上面是被找回小男孩的动漫照片。可能你会说这条微博比较隐晦，代表不了什么。但是随后，青岛市人民XX新闻办公室官方微博发布了一条“在平等的世界里，让所有人不再恐同”的微博，微博中提到，“这世界本该是平等自由的，马上就要到517不再恐同日了，让我们呼吁身边的人，一起传递平等善意的爱。”而这条微博的配图中的九句话全部是为同性恋者发声，呼吁大家平等的对待同性恋者。

　　其实，早在之前央视栏目《24小时》也曾为同性恋者发声，但是像这两次由中央国家机关和人民XX直接为同性恋者发声，呼吁尊重、平等对待同性恋者可谓是首次。这也是一种XX的立场，希望我们的民众，尊重、平等对待同性恋者。

　　随着全球化的趋势不断加强，在世界范围内的人口流动是无法避免的，也就造成了在未来我国人民法院将会着手处理越来越多的涉及同性婚姻的案件。现在依据我国婚姻法律冲突规则，对于婚姻有效性的认定，适用婚姻缔结地法律，但是在司法实践中，我国司法机关一概使用公共秩序保留原则予以否认。对于这种否认，许多司法机关工作人员都明白，涉外同性婚姻的否认会造成许多合法权益得不到保护，违背公平正义的原则甚至使法律的天平失衡。但是一旦在法律上承认了涉外同性婚姻具有法律效力，就可能会对我国社会风俗和公共秩序等方面造成冲击，对外国同性伴侣的这种“超国民待遇”也可能会造成我国同性恋群体矛盾的激化。

　　中华人民共和国是成文法国家，就要坚持做到依法裁判，在我国缺少相关立法的情况下，也要做到判决有法可依、有理可以，坚决杜绝法官造法的事情发生。

　　处理涉外同性婚姻的离婚案件是相对容易的，而且争议不大。如果是协议离婚，则依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十六条规定，在符合该法律条文的情况下就可以让协议离婚的双方作出明示的选择，选择适用于经常居所的法律还是适用于国籍国法律，然后由法院依法裁判。而对于直接起诉离婚的情形则更容易裁决，可以依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十七条规定，在我国现阶段不承认同性婚姻的有效性，当事人的意愿也是要求作出离婚判决，我国人民法院可以直接作出同性婚姻无效的判决。但是当涉及人身权、抚养权、继承权、财产权等纠纷的离婚案件时，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于婚姻的规定以及公共秩序保留原则，容易造成纠纷或者略失公平的判决。

　　对于公共秩序保留原则的适用，在主流学说和司法之中主要分为主观说和客观说两种观点。其中主观说是指，只要外国的立法规定违反本国的法律秩序根本原则，就不能够适用，不管其客观结果是否违反本国法律秩序根本原则，是否会对本国的社会秩序造成影响。而客观说则是指，若是适用外国法，造成的结果会对本国的公共秩序造成毁坏，方才不能够适用。虽然主观说的适用方便、直接，但是不考虑实际情况，容易造成公共秩序保留原则的滥用。我国在公共秩序保留原则的适用上，采取的是客观说与主观说相结合的模式，即想要用公共秩序保留原则否定外国法的适用，就要求外国法符合从根本上违背我国公共秩序的原则以及适用外国法会对我国公共秩序造成破坏这两个条件。在判定涉外同性婚姻是否有效的时候，则需要满足以上两个条件才可以援引公共秩序保留原则，来否定同性婚姻的有效性。

　　我国《中华人民共和国婚姻法》第二条明确规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”而且在我国现在大多数人的观念中，同性恋是一件道德败坏、难以启齿的事情。如果适用主观说，那么承认涉外同性婚姻的有效性必然是不可能的。但是因为承认涉外同性婚姻合法性、有效性，并不是一定会侵犯我国的社会公共利益，那么从客观说的角度上，便有了承认涉外同性婚合法有效的可能性。其实纵观承认同性婚姻合法的国家，它们在承认同性婚姻合法的时候，遵从了婚姻自由，“一夫一妻”的原则，只是这里的“一夫一妻”是指同性，这与我国婚姻法的立法原则是大致相同的。如果采取客观说的原则，那么是否承认同性婚姻则只需要考虑承认涉外同性婚姻的有效性是否会对我国公共秩序造成实质上的损害即可。如果承认涉外同性婚姻的有效性会严重损害法院所在地的公共秩序，对社会、国家造成不良影响那么应采用公共秩序保留原则对其予以否认，如果对于社会秩序影响轻微甚至无影响，则应该承认同性婚姻的有效性，进行公平裁决。

　　自2001年荷兰的《家庭伴侣法》生效以来，世界上许多国家纷纷开始进行同性婚姻立法，我国要求增加同性婚姻立法，保障人权的呼声也越来越高，我国司法机关面对和处理的涉外同性婚姻案件也越来越多。然而我国在同性婚姻方面的立法工作始终缺失。采取西方国家的立法模式承认同性婚姻的合法性，显然在我国是过于激进，在现阶段是行不通的。但是面对日益增多越来越趋于复杂的涉外同性婚姻案件，我国应当考虑建立与涉外同性婚姻相关的法律法规，用来规范关于涉外同性婚姻案件的法律适用。

　　如果想要承认涉外同性婚姻的有效性，那么要解决的一个大问题就是法律规避行为。但是一旦打开承认同性婚姻合法化的开口，我国的同性恋群体会有相当多的一部分人到允许同性婚姻的国家去缔结婚姻关系，从而就可以达到规避我国法律对于同性婚姻约束的目的，所以一定要针对这种情况进行限制和规范。依据结成同性婚姻的目的是否有规避我国法律的故意可以分为“规避性的同性婚姻”和“非规避性的同性婚姻”，对于有外籍人士参与在婚姻缔结地合法的同性婚姻，在没有对我国公共利益、良好的社会风俗造成侵害时，应当予以承认其同性婚姻的合法有效性。但是对于明显存在规避行为的现象，比如两个中国公民去海外结婚又回国的情况，应坚决不予以认定其同性婚姻的有效性，如果有必要，可以对其法律欺诈的行为予以处罚。

　　打开承认同性婚姻合法化的窗口，不是默许或者鼓励同性婚姻在我国合法，更不是鼓励同性恋，而是一种对公民权利的保护，对国外承认的合法有效并且不会对我国公共秩序造成影响的同性婚姻的承认，是为了维护公平正义，为了更好的协调各方面的法律关系所作出的调整。

　　鉴于对同性婚姻的承认问题的存在立法缺失，若是直接将同性婚姻加入到我国《婚姻法》中未免过于激进，有失妥当。因此可以酌量在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中的婚姻家庭一章中对同性婚姻的法律效力以及可能由同性婚姻引发的其他问题作出立法规定，也可以出台相应的司法解释，使我国人民法院在进行审判时能够做到有法可依。

　　在这个多元化的社会，古老而传统的婚姻制度不一定能够很好地管制和处理现在在同性婚姻方面所面临的问题。在社会上对于同性婚姻合法化的呼声日益高涨，且一些西方国家已经开始承认同性婚姻的合法性、有效性的今天，承认同性婚姻合法有效已经成了无法避免的问题。希望我国立法机关能够及时填补这个法律空白，承认涉外同性婚姻的有效性也将会成为我国向同性恋合法化迈出的一步。

　　[1]李银河.同性恋亚文化[M].北京：今日中国出版社，1998.

　　[2]熊金才.同性结合法律认可研究[M].北京：法律出版社，2010.

　　[3]龙湘元.同性婚姻若干法律问题比较研究[D].武汉：武汉大学，2015.

　　[4]王贤.我国对涉外同性婚姻效力的承认问题研究[D].重庆：重庆大学法学院，2016.

　　[5]范星儿.论涉外同性婚姻在我国的法律承认[D].福州：福州大学法学院，2017.

　　[6]许欢.涉外同性婚姻法律适用研究[D].南昌：南昌大学法学院，2018.