“恶势力”犯罪的定罪量刑研究

　　本文的研究对象是恶势力，什么是恶势力呢？对于这一概念，2019年《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中将恶势力定义为“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”[《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第四条]

　　从打黑除恶到扫黑除恶，恶势力犯罪这一概念一直伴随着黑社会性质组织犯罪，我国刑法中已明确规定黑社会性质组织犯罪，且学界对于其研究的也较多。而恶势力犯罪由于是一个比较新的概念，理论界对其研究也较少。但是恶势力作为一个独立的犯罪阶段，是需要单独评价并给出一个法律上的定位的。当前应对恶势力犯罪的立法与司法实践暴露出许多问题，例如恶势力的内涵外延不明确、各地打击范围与标准不一造成同案不同判、量刑畸轻畸重等现象、立法规范效力层级低导致刑法规范不完善等等。因此，本文试图通过明晰恶势力概念并厘清恶势力认定特征中的争议，同时针对目前所反映出的问题积极探索恶势力犯罪定罪量刑的刑法规制。在基于本国国情的基础上结合域外打击有组织犯罪的立法经验，解决恶势力犯罪定性、定罪、定罚各方面的问题，建立健全打击恶势力犯罪长效机制。

　　恶势力这一概念在我国由来已久，经历相当长的演变过程，从不具有规范属性的内涵模糊的习惯用语，到不断法治化、内涵不断明晰的规范术语，体现出了随着时代与社会的不断发展，具有中国特色的恶势力概念与时俱进不断适应的演变发展过程。恶势力概念的演变过程，大致可以分为以下三个阶段：

　　1.恶势力概念的提出

　　最早在有关文件中采用恶势力一词描述破坏社会秩序及治安组织的是我国的公安机关。《1986年全国公安工作计划要点》指出打击对象包含带有黑社会性质的流氓团伙，这一对象包含有两个要素，分别为黑社会和流氓团伙。由于未明确说明黑社会及流氓团伙的特征，所以这一概念的内涵较为模糊。

　　1992年公安部首次归纳提出了黑社会性质组织（流氓团伙）的六个特征，明确提及恶势力这一表述，它是被用来修饰黑社会性质组织这一概念，但对于这两者并没有明确加以区分。同时此次归纳的特征亦是我国《刑法》规定的黑社会性质组织认定特征的理论基础，一些特征性用语的描述在此就已经体现。

　　1995年的《XX工作报告》中，时任xxxxxxxx李鹏提到“坚决铲除黑社会性质的犯罪团伙和流氓恶势力”，对于要严厉打击流氓恶势力在此后几年的工作报告中也均有提及。但是恶势力的规范属性在上述文件中较难体现，更接近一个政治概念。并且恶势力的内涵外延也模糊不清，特别是对于外延范围并未明确作出界定。

　　2.恶势力概念的发展

　　黑社会性质组织犯罪在1997年写入我国《刑法》，而对流氓恶势力并没有加以规定，恶势力这一概念仍然模糊不清。2000年我国首次进行了打黑除恶专项斗争，为了更规范地审理黑社会性质组织犯罪的案件，国家也出台了相应的司法解释[《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》]。但是此解释中并未引入恶势力概念，仅就黑社会性质组织犯罪的法律适用加以规定。

　　由于黑社会性质组织犯罪不能包含恶势力这一概念，因此有必要单独规定恶势力犯罪。我国第二次开展打黑除恶专项斗争是在2006年，根据此次斗争所发现的问题，2009年国家出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称09年《纪要》）[《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》指出:恶势力是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织。因此，及时严惩恶势力团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。]，此司法解释指出恶势力是黑社会性质组织的雏形，这是司法解释中第一次规定恶势力这一概念。但是此司法解释中只粗略解释了恶势力的内涵，并未规定认定恶势力的法律后果，即定罪和量刑方面等。在实践方面，虽然公安机关会对恶势力团伙作出认定，但是在起诉、审判过程中，法院和检察院在相关的法律文书中并没有对恶势力犯罪加以认定，也没有对是否需要从严惩处作出评判、更没有组织控辩双方进行相应的辩论。由此可见，恶势力这一概念只停留在理论纸面上，在司法实践中并没有相应体现。

　　3.恶势力犯罪概念的定型

　　2018年，我国在全国开展打黑除恶专项斗争，并在同年颁布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年指导意见》），恶势力成为一个法律概念，纳入了刑法的打击范畴。此次《2018年指导意见》在09年《纪要》的基础上细化了恶势力这一概念的构成要件和认定标准，从多角度区分其与黑社会性质组织犯罪以及普通共同犯罪。同时《2018年指导意见》中关于恶势力的规定也产生了影响定罪量刑的法律效果，并且在法律文书中的犯罪事实认定部分规定在有足够证据支撑的前提下，即能够依据我国《刑法》有关犯罪集团的规定认定为恶势力的情况下可以使用恶势力等表述使犯罪团伙的性质更加明确。虽然文件中的规定并没有达到特别明确的程度，但是达到了对恶势力这一概念在法律上初步进行定型的效果，对于其进一步规范化也具有重要的推动意义。

　　在《2018年指导意见》的基础上，国家在2019年又颁布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）以及另外三部相关的意见[《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》、《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》]。由于目前我国刑法没有对恶势力进行专门的立法规定，因此这些专门的司法解释也是目前司法机关办理恶势力案件的主要法律依据，它们在实体和程序方面对恶势力犯罪案件进行了进一步的详细规定。

　　《2019年意见》与《2018年指导意见》相同，都是将恶势力进行一个整体的法律评价，虽然恶势力被确定为是一种特定的犯罪组织，但又将其划分为为犯罪结伙和犯罪集团，同时对于恶势力所产生的独立的法律后果也都规定要依法进行从严惩处。在恶势力的概念、特征、法律后果以及恶势力办案要求等各方面，《2019年意见》都对其做了进一步的规定，例如增加了时效限定、扩大司法机关的自由裁量权、突出刑事政策的重要性等方面的规定，这些规定在司法实践中有助于司法机关更加清晰地认定恶势力犯罪并进行相应的法律规制。但是毕竟我国刑法对恶势力这一概念并没有作出专门的立法规定，我国刑法理论对于这样一个颇具政策性意蕴的概念也并未开展足够的理论研究，因此对恶势力这一概念进行更进一步的规范，特别是立法上的规范，是一个值得继续研究与探讨的问题。

　　1.恶势力与恶势力犯罪集团

　　对于这两个概念来说，主要区别可以归纳为组织构成、形成方式以及行为特征三个方面。

　　（1）组织构成。根据《2018年指导意见》中对恶势力犯罪集团[《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十五条：恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为:有三名以上的组织成员，有明显的首要分子重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。]特征的描述，由此可知恶势力犯罪集团有较强的组织性，存在组织者、领导者等，在其内部有一定的等级划分和职责分工，有一定组织纪律性。与此相比，恶势力在组织结构上并没有如此成熟，对于恶势力的规定描述为“纠集者相对固定”，因此恶势力的首要分子只是“纠集者”，成员结构也较松散，没有十分固定的职责分工以及明确的等级划分，两者在组织形态与人员层次上存在一定的区别。

　　（2）形成方式。《2019年意见》中将恶势力犯罪集团规范为符合恶势力全部认定条件，又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。根据我国刑法对犯罪集团[《中华人民共和国刑法》第26条第2款：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。]的规定可知恶势力犯罪集团需要三名以上的组织成员先达成了主观上共同故意实施恶势力犯罪、从而达到称霸的目的，随后形成了犯罪组织，在这一过程中具有较强的目的性。因为一开始就具有较强的目的性，因此是一次性形成，没有经过演化和发展。而对于恶势力犯罪来说，其目的性是一个逐渐产生的过程。通常是犯罪人想要实施一般共同犯罪或者出于个人主观非法意图，在实施违法行为后发现有利可图因而进一步产生称霸的欲望。恶势力犯罪是经由一般共同犯罪演化、发展逐渐形成的。两者由于主观目的不同，因此在形成方式上自然也就不同。

　　（3）行为特征。根据《2019年意见》中对两者的规定可以得出，认定恶势力犯罪集团，需要满足集团成员共同故意实施三次以上犯罪活动，其中犯罪活动包含较为常见的恶势力实施的犯罪行为以及其他犯罪行为。而对于恶势力来说，它的要求是出于共同故意，多次实施违法犯罪活动，但最低限制条件是至少包含一次以上的犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，造成对社会秩序的影响和破坏。两者在行为特征上有所区别。

　　2.恶势力与黑社会性质组织

　　对于黑社会性质组织而言，恶势力组织相当于其雏形阶段，两者是一脉相承的关系，黑社会性质组织犯罪也是由恶势力犯罪演变而来的。虽然两者存在一定的联系与相似之处，但是通过《2018年指导意见》以及《2019年意见》等司法解释的规定，我们可以发现恶势力与黑社会性质组织是两个相对独立的法律概念，明确区分界定两者也更有利于认定恶势力犯罪。两者的区别可以总结为如下几个方面：

　　（1）经济特征。经济特征是恶势力犯罪与黑社会性质组织犯罪的一个重要与关键的区别。根据我国《刑法》第294条的规定，黑社会性质组织犯罪是有稳定的维系生存以及进行犯罪行为的经济来源和经济实力，且其目的也是以非法手段获取更多的财产利益，是具备一定的经济目的与经济实力的。经济特征可以说是黑社会性质组织其他特征的一个基础与保障。而恶势力犯罪并没有将经济条件作为其构成要件，其并没有像黑社会性质组织那样具备一定的规模，也不具备一定的财产基础。并且恶势力犯罪并不一定都具有攫取经济利益的目的且通过实施违法犯罪活动所获得的利益也可能是微乎其微的，大多情况下并不能使其具备一定的经济实力与基础。因此经济特征是区分恶势力犯罪与黑社会性质组织罪的一个重要因素。

　　（2）组织结构。黑社会性质组织的组织结构是相对稳定和成熟的组织结构，人员较为固定，组织结构也较为严密，是有组织犯罪的高级形态。大多数黑社会性质组织都是经过了长期的发展而形成，因而在其内部具有较为明确的职责分工以及较为清晰的等级划分。组织者、领导者、骨干成员以及一些积极参加者都具有较为密切的内部联系，甚至还形成了一些内部规章制度等，是具有较为严密以及成熟的组织结构的。而对于恶势力犯罪而言就不具备如此成熟的组织结构，组织形式往往不明确，组成人员和成员结构相对松散，并没有严格的等级划分以及内部组织规约等，缺乏明确的分工。恶势力犯罪的首要分子一般是纠集者，通常都是在实施违法犯罪行为前，纠集者临时纠集几名成员讲明犯罪意图后共同着手实施违法犯罪活动，恶势力成员基本上就是纠集者与被纠集者。简而言之，恶势力与黑社会性质组织在组织结构严密程度以及内部控制能力上都有所差异。

　　（3）危害程度。两者最本质的区别就是危害性特征方面的区别。黑社会性质组织犯罪的波及面非常广，会对经济社会秩序造成一定的破坏，达到非法控制或者称霸一方的效果。通过暴力威胁或其他手段等对于一定区域或者行业的非法控制甚至是对地方xxx及整个社会的控制是黑社会性质组织犯罪的根本目的，具有非常严重的社会危害性。而恶势力犯罪的社会危害性是相对小很多的，其更多的是对社会秩序所造成的一定程度的扰乱与破坏。在主观目的上是为了实现不法利益以及不良需求等，但是并没有形成非法控制或者产生重大不良影响的目的。同时恶势力由于组织结构较为松散、经济基础与实力较为薄弱等原因，因此在对一定区域或者行业的非法控制上也欠缺客观条件。

　　3.恶势力与普通共同犯罪

　　通过关于恶势力司法解释的相关规定，我们可以看出共同犯罪的成立条件是恶势力犯罪成立的先决条件，但是两者之间还是存在一些区别的。主要表现为：

　　（1）是否产生独有的社会危害性。恶势力与普通共同犯罪最本质的区别就是在于是否产生了恶势力自身独有的社会危害性。相较于普通共同犯罪所造成的一般社会危害，恶势力犯罪所产生的社会危害性是对经济和社会生活秩序的破坏、是对社会造成的较为恶劣的影响，同时还是可能发展成为黑社会性质组织犯罪的潜在危险。

　　（2）是否形成一定组织。普通共同犯罪是犯罪人基于共同的犯罪故意，临时或短暂聚集起来实施某项犯罪，犯罪完成便解散，并不具备一定组织性。而恶势力犯罪在刑法上将其视为一种有组织犯罪，具有一定的组织性特征。虽然与黑社会性质组织犯罪相比较其组织结构还较为松散，尚不成熟，但是其性质是经常纠集在一起的违法犯罪组织。这是区别两者的一个关键因素。

　　不同于黑社会性质组织犯罪有明确的法律规定及法条依据，恶势力犯罪主要是依据国家出台的相关指导意见等司法解释，在恶势力案件裁判过程中是缺乏正式法典渊源的。与恶势力犯罪相关的立法情况主要可以体现为以下几个方面：

　　1.恶势力犯罪相关的正式法源

　　正式法源可能涉及到的是刑法典、刑法修正案等，但是在我国现行刑法规定中是不存在恶势力这一概念的。在恶势力犯罪的审理裁判中，能够援引的相关规定就是刑法中第25条至第29条有关于共同犯罪的刑法规定以及犯罪集团的相关规定。除此之外，恶势力所实施的具体犯罪行为也依照刑法具体罪名的具体规定。恶势力所实施的主要违法犯罪活动的刑法规定体现为《刑法》第226条规定的强迫交易罪、第234条规定的故意伤害罪、第238条规定的非法拘禁罪、第274条规定的敲诈勒索罪、第275条规定的故意毁坏财物罪、第292条规定的聚众斗殴罪、第293条规定的寻衅滋事罪，以及伴随的违法犯罪活动主要体现为《刑法》第303条规定的开设赌场罪、第385条规定的强迫卖淫罪、第374条规定的贩卖、运输、制造毒品罪、第263条规定的抢劫罪、第267条规定的抢夺罪、第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪以及第289条规定的关于聚众打砸抢的引导性条款。上述刑法的条款是为明确恶势力是否构成共同犯罪或犯罪集团，以及其所实施的具体犯罪行为构成何种犯罪、触犯何种罪名的法律规定，对恶势力本身这一概念是没有刑法明文规定的。

　　2.恶势力犯罪相关的准正式法源

　　恶势力犯罪虽然在刑法中并没有体现，但是国家出台发布了一系列相关规范性规定，这些构成了恶势力犯罪的准正式法源，而恶势力案件的裁判主要也是依赖于这些准正式法源。09年《纪要》、《2018年指导意见》、《2019年意见》等规范性文件将恶势力概念逐步规范化，从概念提出到进一步规范细化，从可以纳入犯罪事实认定部分到规范要求在起诉书判决书等法律文书中加以描述并产生影响定罪量刑的法律后果，不断规范与完善。但是，在罪行法定原则的前提下，正式法源缺位是否能够直接援引司法解释等规范性文件来作为裁判的依据，也是需要引起我们重视的一个问题。

　　3.恶势力犯罪相关的非正式法源

　　非正式法源是指那些具有法律意义但是又没有在正式法律中得到明文体现的一些准则或者观念等，例如一些正义标准、理性原则以及公共政策等都是非正式法源。而对于恶势力犯罪来说，我国目前进行扫黑除恶专项斗争的公共政策和刑事政策，以及恶势力在量刑时所参考的宽严相济的刑事政策等都是恶势力犯罪相关的一些非正式的法源。由于恶势力犯罪没有正式法源的明确规定，因此需要寻求非正式法源的帮助，但是这并不意味着可以由扫黑除恶的公共和刑事政策来独立裁判恶势力犯罪案件，罪行法定原则是恶势力犯罪案件的最低刑事法治要求。

　　1.恶势力犯罪认定标准存有争议

　　由于到目前为止，恶势力还不是一个刑法上的法定概念，从09年《纪要》到《2018年指导意见》再到《2019年意见》，几个规范性文件力图逐步规范恶势力的内涵及特征，但由于规范性文件对于恶势力的概括还有所欠缺，导致恶势力的内涵外延不是非常清晰，这反过来对司法实践中恶势力案件的裁决也产生了较大影响。参照黑社会性质组织犯罪的概念与特征，笔者将恶势力犯罪的认定标准即它的构成要件大致分为组织特征、行为特征及危害性特征。当前，对恶势力犯罪这三方面的认定标准主要存在以下争议：

　　（1）组织特征，也可称为主体特征。通过恶势力的字面意思可知，恶势力要达到“势力”的程度，就需要具备一定的组织规模。我们认为，恶势力的组织特征要求具备“经常纠集在一起”的稳定性特征、“纠集者相对固定”的层级性特征以及“一般为3人以上”的规模性特征。在组织性质上恶势力属于“违法犯罪组织”，这一定性是由原来的“犯罪团伙”演变而来，体现出对于恶势力组织性质界定上的逐步规范化与严谨化。在组织形式上《2018年指导意见》和《2019年意见》也分别对恶势力及恶势力犯罪集团作出了专门的阐述和界定。

　　恶势力犯罪在组织特征方面主要存在如下认定标准方面的争议：首先，从规范性文件上来看，对于恶势力规定的首要条件就是要“经常纠集在一起”，但是对于“经常”来说，它的时间频率和跨度怎样去界定呢？对于“纠集在一起”，又是以谋划实施违法犯罪活动而纠集还是朋友同事间的常规交往而纠集都是较容易引发争议的。其次，在《2018年指导意见》中仅是提到“纠集者”，但没有明确给出定义，这导致“纠集者相对固定”在司法实践中引发了很大的争议。是1-2名纠集者相对固定还是三名以上的成员相对固定呢？特别是在案例较复杂的情况下，更容易引发疑问。于是在《2019年意见》中，第6条第一款[《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第6条第一款：纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。]对于“纠集者”给出了明确的定义，同时在第7条[《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第7条：包括纠集者在内，至少应有两名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。]中对“纠集者相对固定”这种模糊的表述也进行了更加明确与具体化的规定，但是，对于此条，究竟两名多次参与实施违法犯罪活动相同的成员是指需要至少包含一名纠集者再加上其他成员？还是可以不包含纠集者而单独由任意两名成员构成？仍是存在争议的。最后，对于恶势力组织成员人数要求上一直规定的是“一般为3人以上”，但是在司法实践中其实不乏有将单人犯罪的案件认定为恶势力的情况，由于规定中用词是“一般”为3人以上，导致在司法实践中出现了争议，可否有3人以上的例外呢？又是在什么情况下可以适用例外规定呢？这都是需要进一步明确的。

　　（2）行为特征。恶势力犯罪的行为特征可以体现在行为手段、空间范围上的限制以及行为具体内容几个方面。在行为手段方面暴力威胁都是恶势力犯罪通常使用的手段，但是随着时代与社会的发展，犯罪分子也开始逐渐使用一些变相的暴力与威胁手段实施违法犯罪活动从而规避法律的惩罚。扫黑除恶专项斗争中将这些变相手段称为“软暴力”，也将其作为黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪所打击的犯罪手段，2019年也颁布了关于处理软暴力犯罪的相关文件[《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》]，将滋扰、纠缠等几种“软暴力”犯罪手段加以规定。行为特征中对空间限制的规定是为了突出恶势力犯罪所具有的在一定区域或者行业内对正常生产经营活动的干扰以及其社会危害程度。在行为具体内容方面对于恶势力犯罪主要实施的违法犯罪活动类型以及可能伴随实施的违法犯罪活动行为类型在最新的《2019年意见》中都做了具体列举，其中特意在列明伴随实施的违法犯罪后对要具有“为非作恶、欺压百姓”的特征加以强调，这其实是恶势力犯罪与其他普通共同犯罪的本质区别，因为恶势力犯罪是具有向黑社会性质组织犯罪的转化之势的，这也正是为什么要对恶势力严惩并起到“打早打小”效果的原因。

　　对于行为特征方面的认定也存有一些争议。一方面是行为手段中的“软暴力”，对于“软暴力”来说，是否需要以暴力手段作为后盾或者具备转化为暴力行为的可能性呢？在司法认定中司法机关存在不一的做法，实践中也存在着在部分案件中，行为人运用非暴力手段实施了恶势力惯常实施及触犯的具体违法犯罪行为，在此种情况下，对于是否能够认定是恶势力的行为手段以及构成恶势力犯罪组织是存在一定争议的。

　　另一方面是关于“多次实施违法犯罪活动”的界定。这里的“多次”是指罪数上的多次还是手段上的多次呢？即多次实施的每一次行为都要求单独构罪吗？这是存有一定争议的。另外关于次数上的要求，对于恶势力实施的每次犯罪活动都单独构罪的情况下构成“多次”是不存在争议的，但是对于涉案次数较少的情况下，有部分可以构成犯罪，有部分尚不构成犯罪，那么对于是否可以符合行为特征是有争议的。在仅有一起犯罪事实时，多次纠集共同实施犯罪是否可以认定符合“多次”呢？对于此争议，《2019年意见》第九条第一款[《2019年恶势力案件意见》第9条第一款：办理恶势力刑事案件，“多次实施违法犯罪活动”至少应包括1次犯罪活动。对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于“多次实施违法犯罪活动”时，可将已用于累加的违法行为计为1次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。

　　]对多次实施违法犯罪活动做出标准界定，要求至少包含一次犯罪活动，对于反复实施的违法行为可以累加计为一次犯罪活动，其他违法行为再单独计。那么到底几次违法行为可以累加为一次犯罪活动？也是不够明确的重要问题。

　　（3）危害性特征。恶势力犯罪所造成的社会危害是非常恶劣的，但是其又尚未达到黑社会性质组织犯罪的危害性程度。对于危害性特征来说，其产生的不良影响的认定主要考虑两个方面：一是对于经济社会秩序所产生的破坏性影响；二是对于前述行为特征中所提到的欺压百姓所造成的对人民群众安全感及幸福感的不良影响。

　　危害性特征的标准是存在较多模糊之处的。一方面是与黑社会性质组织犯罪的危害性程度界限不明。通过对比分析法条与规范性文件的相关规定，黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪在社会危害程度上的差异还是较大的。相比较而言，黑社会性质组织是产生了对经济社会秩序的破坏并在一定区域或行业形成了非法控制，而恶势力犯罪仅是扰乱经济社会秩序。但是司法解释中对于黑社会性质组织的危害性特征描述是用了“重要影响”、“严重影响”等词，这些词语的表达是非常模糊的，而恶势力的社会危害性特征描述则更加的概括，无法把握其尺度。危害性的特征在实践中本就难以进行量化，司法机关在裁定案件时是需要法官结合组织特征、行为特征等进行综合判断的一个过程，具有一定的主观性，因此产生分歧就是很容易的事情。另一方面是与普通刑事犯罪的社会危害性界限存在较多争议，特别是对于一些处在初级阶段且规模比较小的恶势力犯罪组织所实施的恶势力犯罪行为。实践中存在这样的案例，在组织特征与行为特征都不符的情况下，仅对危害性特征进行综合分析后即认定为恶势力团伙。这反映出在司法实践中危害性特征的判断标准是不够明确的，且在认定过程中也需要进一步厘清其与组织特征以及行为特征的关系。

　　2.现行恶势力犯罪刑法规范效力层级较低

　　近几年恶势力犯罪数量在不断增加，其对社会以及民众造成的危害也较严重，且影响恶劣，因此打击恶势力犯罪刻不容缓。但是对于恶势力犯罪，是先认为有惩罚的必要、从而有司法实践评判的需求、进而有一些政策性文件的出台以及类似于司法解释性质的规范性文件。虽然从09年《纪要》到《2018年指导意见》再到《2019年意见》，对于恶势力概念的规定在逐步的规范化，但是这些仅仅是具有司法解释性质的规范性文件，与我国刑法法条的规范存在较大的效力差距。同时由于在理论上学界都认为恶势力犯罪是黑社会性质组织犯罪的雏形，其危害性远远小于黑社会性质组织犯罪，因此并没有将其进行立法上的规范。由于对于恶势力犯罪的现行规范效力层级较低，较容易产生以下两方面的问题：

　　（1）违背罪行法定原则。根据我国罪行法定原则的要求，任何行为要构罪，在定罪量刑上都需要以刑法的规定作为依据，而司法解释仅仅是在法律规定的前提下进行解释，不能在没有法律明文规定的前提下具有法律规范的效力。在现行罪行法定原则要求下，案件裁判过程中是必须有正式法源的，即法律的明文规定，否则是绝对禁止的。而恶势力犯罪是缺乏正式法源的，在裁判过程中是依据触犯具体罪名的犯罪构成要件以及共同犯罪和犯罪集团的相关法律依据进行裁判的，此种情况下是没有对恶势力这一组织体进行刑法上的单独评价的。在此种情况下，对于罪行法定原则的司法坚守也将遭到质疑。

　　（2）影响司法实践中恶势力规范的适用。首先，恶势力目前作为一个政策性的概念，其内涵的明确性比较弱，存在着易变性，非常容易受到一些非法源因素诸如公共政策、社会舆论、政治经济社会等因素的影响。通过各地对于恶势力犯罪案件的判决结果也可发现，如今恶势力犯罪的个案性非常强，出现了很多定性随意性强、同案不同判、量刑畸重畸轻等问题。其次，《2019年意见》规定在法律文书的事实认定部分可以使用“恶势力”的表述，意味着被告及其辩护人有权对恶势力认定部分进行抗辩。但是此抗辩理由是针对不构成具体犯罪还是不构成共同犯罪亦或是不构成恶势力呢？最后，由于规范性文件中的认定标准不够明确，同时在“扫黑除恶”专项斗争的大背景下，公安及司法机关迫于一些指标的压力，可能会存在将一些普通共同犯罪认定为恶势力犯罪的情况，这是触犯案件根本定性上的错误，也是对于犯罪人定罪量刑的不公正。

　　3.恶势力犯罪刑罚体制不够完备

　　（1）酌定量刑情节易导致量刑结果不一

　　在量刑方面，恶势力作为酌定量刑情节影响的相关罪名主要涉及寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等相关的危害社会秩序以及人身财产等方面的犯罪。为了更好地落实“扫黑除恶”专项斗争，贯彻刑事政策中的“从严”要求，各地高院已经得到最高人民法院的授权，针对恶势力犯罪可以根据各地区的情况自行制定量刑标准，部分地区在量刑细则中已将恶势力作为从重处罚情节加以规定，但也有部分地区并未加以规定。这将导致对于相同的案件在全国范围内的量刑处置标准不一致，对于结果的影响也是差别很大的。同时由于恶势力作为酌定量刑情节，法官在裁量时主观随意性也较强，很容易造成同案不同判的差别结果，也是非常不利于我国的统一法治建设。

　　（2）未能充分发挥各种刑罚的共同作用导致打击不力

　　我国刑罚的目的是实现一般预防与特殊预防。特别是对于特殊预防来说，通过刑罚这一限制或者剥夺犯罪人某种权益的强制性制裁方法从而使犯罪人遭受一定程度上的痛苦与损失来打击与防治犯罪。我国刑法中规定了各种刑罚方式，包括五种主刑、三种附加刑以及针对外国人犯罪的驱逐出境，上述几种刑罚方式可以归纳为生命刑、自由刑、财产刑和资格刑，而各种刑罚方式通过共同发挥作用可以更有利的打击犯罪。

　　对于恶势力犯罪来说，目前我国刑法并未对其进行相应的立法，同时也不存在相应的刑罚处罚规定。通过恶势力实施的常见的违法犯罪活动如故意伤害罪、强迫交易罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪等的刑罚规定可以发现，大部分犯罪的刑罚方式以自由刑为主，甚至一些犯罪的刑罚方式只规定了自由刑，刑种还是较为单一的，未能充分发挥多种刑种并用的打击效果，其他刑种如财产刑、资格刑等的作用未能在恶势力犯罪的打击过程中充分发挥与体现。就财产刑来说，它是剥夺犯罪人经济利益的一种刑罚，是对经济实力和经济基础的削弱，一定程度上防止再犯。虽然与黑社会性质组织犯罪相比，恶势力犯罪的经济特征并没有非常的明显，这也造成了一定程度上不管是立法还是司法实践中并没有重视财产刑对恶势力犯罪的打击作用。恶势力犯罪是黑社会性质组织犯罪的雏形，许多恶势力犯罪团伙以及恶势力犯罪集团是具备一定的经济实力的，因此需要重视财产刑刑罚的作用。刑法中对于黑社会性质组织犯罪设立了具体的罪名，也规定了没收财产和罚金等财产刑的处罚，而涉及到恶势力财产规定的文件是司法解释性质的指导意见等，最新的文件是2019年出台的《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》，这是对黑恶势力犯罪财产处置方面的进一步完善。但是司法实践中更多的是侧重于对黑社会性质组织犯罪的违法所得进行查处没收等，且违法所得的认定上所面临的困难也较多，证据搜集上阻碍较多，导致财产刑的执行率是较低的。如果未能对恶势力的违法所得进行有效打击，那么恶势力很有可能凭借一定的经济实力逐步发展为黑社会性质组织犯罪。而对于资格刑这类刑罚，不管是黑社会性质组织犯罪还是恶势力犯罪，都鲜有资格刑的适用。根据《刑法》第294条的规定，对于黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者、积极参加者均未设置资格刑。与我国目前黑恶势力犯罪的形势相比，资格刑的刑罚手段是非常欠缺的。目前我国的恶势力犯罪在某些地区已经渗透到政治领域，甚至严重影响了基层xxx选举等政治活动，并且这种态势愈演愈烈。而对于恶势力犯罪团伙或者恶势力犯罪集团的“保护伞”来说，资格刑的刑罚也是大有必要。因此加强对恶势力犯罪的资格刑适用是势在必行的。就目前形势来看，恶势力犯罪的表现方式多样且影响到各个领域，各种刑罚方式如不能充分发挥共同作用可能会导致打击不彻底等不良后果。

　　由于恶势力是我国特有的一个概念，域外是没有恶势力这一概念的，但多数国家都存在与恶势力相近的有组织犯罪这一概念并且对有组织犯罪都做了各国相应的立法规定。在国际上有组织犯罪英语统称为“organized crime”，由于有组织犯罪的犯罪形态具有多样性、行为方式千差万别、犯罪目的各有不同、组织结构多样化，因此这一概念并不能达成公认统一的概念认定。不同国家与地区的立法者也会根据本国所呈现出的不同特点与情况进行概念界定与立法。通过个性化的定义反映出各国对于本国有组织犯罪进行的因地制宜的治理与打击，也能反映出不同国家对于有组织犯罪所持有的独特视角。

　　在二十世纪八十年代之前对于有组织犯罪只有少数几个国家如X、意大利、日本等进行了刑事立法的专门规定。但是面对有组织犯罪愈演愈烈的局势，世界各国都积极应对，加强了相关立法，进行相应的控制与防范。纵观各国立法方式，主要有以下几种：一是如X日本等国家所采取的特别刑法或者刑法典结合相关法规的方式。采取此种方式的原因主要是这些国家工业化进程较早，因此有组织犯罪的出现形成发展也相对较早，组织化程度是比较高的，因而在治理打击方面的立法也相对较完善。二是如俄罗斯、瑞士、奥地利等国家在刑法典中作出专门规定的方式。采用此类方式的国家虽然有组织犯罪的社会危害性程度也是日趋严重的，但是在组织化程度方面与采取第一类方式的国家相比较而言还是不可同日而语的。因此可以看出在立法方面也是并没有采取特别刑法等有针对性的立法方式来打击有组织犯罪。三是对于一些有组织犯罪起步较晚、还未形成非常典型的有组织犯罪的国家所采取的的依照普通共同犯罪规定的处理方式。相较于各国的立法方式，各国官方及学者对有组织犯罪的概念认定也是千差万别。以下将简单列举分析几个较典型国家的有组织犯罪立法情况，以期能够为我国的恶势力犯罪刑法规制方面提供一定的借鉴。

　　1.X

　　最早X对有组织犯罪的理解是比较狭义的，主要是由于当时盛行“外来阴谋论”，认为有组织犯罪来自于意大利黑手党，但是因为此种观点是非常偏激的，立法层面是没有采纳的。1950年时，有X参议员在听证会上声称有组织犯罪是全国性的犯罪，引起了国民的广泛关注。随后X就通过了新的法案，增设了“敲诈勒索罪”，允许在法庭上使用“窃听证据”，增设“证人豁免权”，这更有利于保护证人，也更有利于对案件进行起诉与调查。20世纪60年代末至80年代初，X对这一概念的认识更加深入，处于观念新旧交替的过渡阶段，将其犯罪特征主要概括为具有目的性、组织性、腐蚀性和手段暴力性。同样在立法方面也开始取得一些实质性的进展。1968年出台了关于有组织犯罪的第一部成文法律《控制街头犯罪和保障安全法》，该法是最早对有组织犯罪作出界定的[《控制街头犯罪和保障安全法》将有组织犯罪界定为：从事提供非法商品和服务的高度组织化和纪律化的犯罪集团所属成员实施的非法活动，包括但不限于贩毒、卖淫、赌博、敲诈勒索、放高利贷以及其他由集团成员所实施的非法活动。]。1970年X又通过了《有组织犯罪控制法》，此部法律在打击有组织犯罪以及经济犯罪方面都是最有权威的一部法律。它的立法规定扩大了有组织犯罪的打击范围，规定了非常严厉的刑罚，并且特别针对有组织犯罪对于合法组织的腐蚀渗透行为。而自上个世纪八、九十年代起，X对有组织犯罪的认识开始由狭义向广义的概念转化，立法上也呈现出几大趋势。一是制定和完善了反洗钱犯罪的一系列法律，如《洗钱控制法》、《打击洗钱法》等，铲除有组织犯罪的经济基础。二是加大了对有组织犯罪活动的处罚力度，1984年出台《综合没收法案》规定没收一切直接或间接非法所得。三是更加重视保护被害人，2000年出台《非法交易和暴力犯罪被害人保护法》。四是加强对腐败犯罪的打击，这是对有组织犯罪关联犯罪打击范围的进一步扩大。

　　2.意大利

　　世界有组织犯罪的鼻祖当属意大利黑社会组织，科萨·诺斯特拉、克莫拉、恩特兰盖塔都是几个比较典型的黑手党或者黑手党型组织。《意大利刑法典》第416条[《意大利刑法典》第416条：当参加集团的人利用集团关系的恐吓力量以及从属或互隐条件,以便实施犯罪,直接或间接地实现对经济活动、许可、批准、承包和公共服务的经营或控制,为自己或其他人取得不正当的利益或好处,意图阻止或妨碍自由行使表决权,或者意图在选举中为自己或其他人争取选票时,该集团即为黑手党型集团。]对黑手党也下了定义，定义内容较为客观地反映了意大利有组织犯罪的一些现状与特征，可以归纳为具有目的性、控制性、暴力性、组织性、政治腐蚀性等特征。意大利对于打击有组织犯罪非常重视，在立法上也形成了较为体系的规定，体现在刑法、刑事诉讼法及部分单行法规中，例如将黑手党型犯罪集团罪规定在刑法中，实现有力的惩治与打击。针对黑手党犯罪还出台了如《黑手党型犯罪对策统一法》、《黑手党悔过法》等一系列法律，这些都是有力且丰富的法律武器，可起到有效瓦解犯罪组织的作用。《意大利刑法典（2006年修订版）》第五章危害公共秩序罪中规定了普通犯罪集团及黑手党型集团，特别是对于黑手党型集团的刑法规制方面，用不同程度的刑罚对应惩处发起、组织、领导和参加者。法律还特别明确规定了一些加重处罚的条件，如对于武装化的行为提高法定刑。另外意大利刑法中还规定了帮助集团成员罪，对于资助和帮助行为也加以有效的惩罚。

　　3.俄罗斯

　　虽然在苏联解体前，俄罗斯就已存在有组织犯罪，但是随着苏联解体，俄罗斯社会存在的各种矛盾被激化，各项制度发生变革，有组织犯罪越来越猖獗，在社会动荡中蔓延开来。而这些犯罪组织成员手段毒辣、装备精良，他们有组织的犯罪行为不仅在国内蔓延，甚至渗透到欧、亚、非及美洲的60多个国家。因此俄罗斯对有组织犯罪的立法规制较为重视，尽量规定的详尽。对于有组织犯罪俄罗斯并没有进行专门立法，只在《俄罗斯联邦刑法典》“共同犯罪”一章中专门增设了相关规定。法典中规定了4种共同犯罪的表现形式[《俄罗斯联邦刑法典》第35条规定：（1）两个以上的实行犯不经预谋而共同参与实施犯罪，是团伙犯罪。（2）事先串通共同实施犯罪的人参与实施犯罪，是有预谋的团伙犯罪。（3）如果犯罪是由为实施一个或几个犯罪而组织起来的固定团伙实施的，则是犯罪团体（犯罪组织）实施犯罪。（4）如果犯罪是由为实施严重犯罪或特别严重犯罪而成立的有严密组织的集团（组织）实施的，或者是由为此目的而成立的有组织集团的联合组织实施的，则是犯罪团体（犯罪组织）实施犯罪。]，其中有组织的集团和犯罪团体属于有组织犯罪，并且法典对于成立犯罪团体（犯罪组织）的不同主体，如组织者、领导者或参加者，也进行了较为详细的刑罚规定。虽然俄罗斯并没有对有组织犯罪进行一个权威的概念界定，学者观点也是众说纷纭，但是对于组织特征、行为特征以及“保护伞”特征三个特征要求是不存在争议的。特别是“保护伞”特征，与我国相比较而言，我国黑社会性质组织犯罪为了避免取证困难而造成打击范围的缩减从而将这一特征作为一个选择性要件，而俄罗斯将其作为一个非常重要的认定特征。由于两国在有组织犯罪的概念上并不是完全一致的，因此在认定特征要求上有差别是在所难免的。但是俄罗斯在立法上的严谨态度，还是非常值得肯定与学习的。

　　基于国情及法律背景等各方面的因素，各国对有组织犯罪都有不同的立法规制及治理方法。“他山之石，可以攻玉”，在立足于我国国情及法律背景的情况下，对于域外一些较好的刑法理念和规制方法是可以进行总结借鉴学习的。通过对域外一些国家的立法情况分析，笔者大致总结我国可借鉴之处有如下几个方面：

　　1.适当降低入罪门槛

　　由于目前我国恶势力犯罪并没有写入刑法，仅规定有黑社会性质组织犯罪，但是对于黑社会性质组织犯罪的入罪标准规定是较为严格的，是持有狭义概念的理解，因此入罪门槛是较高的。但实际上我国有组织犯罪的综合指数以及蔓延程度要高于许多国家，国家虽然一直都在严打有组织犯罪，但其还是屡禁不止。这需要引起我们的警觉，在打击力度与入罪门槛上应该有所反思。纵观世界各国，多数国家如X英国德国等等，对于有组织犯罪的认定是以执法概念为准，具有明显的广义性。他们在概念及特征的认定上并没有非常的繁杂，只要达到一定标准就入罪。但是反观我国多年来在打击黑社会性质组织犯罪司法实践的过程中经常出现“形成期不能打，成熟期不好打”的尴尬局面，笔者认为在保持我国刑法法条规定权威性的前提下，是否可以考虑将目前正在“打早打小”的恶势力犯罪纳入刑法罪名呢？因为对于我国的有组织犯罪来说，恶势力犯罪是黑社会性质组织犯罪的雏形，若想降低入罪门槛，就应该将恶势力犯罪规制为犯罪，将有组织犯罪扼杀在形成期，防止进一步的发展壮大。

　　2.刑法规制资助有组织犯罪行为

　　资助有组织犯罪行为在实践中是较难打击的，并且其社会危害性是不容小觑的。实践中对于提供物质帮助的，可以根据相应犯罪的共犯论处。但是对于提供的不是物质上的帮助而是一些概括性资助时，刑法无法进行准确评价，也没有相应的合适罪名进行规制，这是难以追究其刑事责任的，这显然需要反思一下我们的法律设置。意大利规定帮助集团成员罪、澳门设置支持黑社会罪以及X也对为黑社会提供资助者进行专门规定，处以相应刑罚。打击有组织犯罪不能仅以逮捕犯罪者为目标，只有对资助行为进行有效打击，才能从源头上有效制止此类犯罪。其实我国在刑法上已经将一些资助恐怖活动、背叛国家、分裂国家等严重危害社会的行为规定为犯罪，设立了独立的罪名，因此对于百姓以及社会生活秩序也有严重危害性的黑社会性质组织犯罪以及恶势力犯罪是否也应该考虑设置相应的资助黑社会性质组织罪或者资助恶势力组织罪呢？笔者认为立法者可以对此加以考虑借鉴。

　　3.提高对拥有武器的有组织犯罪集团的刑罚力度

　　由于武器具有极大杀伤力，因此持有和使用武器也是具有极大危险性的。相比于普通犯罪人，在我国黑社会性质组织或者恶势力犯罪集团使用一些高性能的犯罪工具是更具有危险性的。2010年黄石警方打掉余某涉黑团伙，缴获30多支枪支，其中包括突击步枪、军用手枪、来复枪等。2013年4月刘汉涉黑团伙案也是缴获枪支、手榴弹、子弹等武器。在拥有武器的情况下是极易造成社会恐慌的，会带来很多不良影响。世界各国对持有武器实施犯罪都规定了加重处罚。如《意大利刑法典》第416条[《意大利刑法典》第416条第4款：如结社员携带武器徘徊地方或者公路者以及结社员达十人以上者，从重处罚；第5款：如果上述集团拥有武装，在本条第1款规定(处5年至12年有期徒刑)的情况下，处7年至15年有期徒刑；在本条第2款规定(处7年至12年有期徒刑)的情况下，处10年至20年有期徒刑。]做出的相关规定，对于拥有武装的情况都分别加重2至3年甚至3至8年的法定刑。《俄罗斯联邦刑法典》第209条[《俄罗斯联邦刑法典》第209条：武装匪帮罪，组建、领导武装团伙(匪帮)的，处10年以上15年以下的剥夺自由，并处或不处数额为100万卢布以下或者被判刑人5年以下的工资或其他收入的罚金；参加武装团伙(匪帮)的，处8年以上15年以下的剥夺自由，并处或不处数额为100万卢布以下或者被判刑人5年以下的工资或其他收入的罚金。]中还规定了武装匪帮罪，都体现了对武装化犯罪的严厉刑罚。现如今我国《刑法》对武装掩护走私以及武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的行为都有规定从重处罚，而作为对于社会秩序影响及危害性更大的以暴力为生的黑社会性质组织犯罪或者恶势力犯罪却没有对拥有武器装备等情节作出任何规定。对此现状，笔者建议借鉴国外的立法经验，在我国黑社会性质组织犯罪相关法条以及将来可能增设的恶势力犯罪相关法条中增设一款对于拥有武器装备的黑社会性质组织或者恶势力犯罪集团成员的加重处罚规定，从惩罚层面严厉打击及应对武装化行为。

　　对于认定标准的明确主要指在认定恶势力犯罪过程中对于恶势力几个表现特征的相对明确化，厘清一些争议点，因为界定恶势力犯罪的内涵外延及认定特征是正确认定恶势力犯罪并进行有效打击的关键。本文第二章内容概括了恶势力的组织特征、行为特征及危害性特征，并对其中的问题争议进行了分析列明。其实各个特征要素在恶势力认定过程中是存在内在联系并且相互影响的，而除了上述三个特征外，还不应忽略恶势力犯罪的实质特征，即作为黑社会性质组织犯罪的雏形这一主导形象。因此在恶势力犯罪认定过程中，笔者认为应在逻辑上分为两个阶层。第一个阶层是形式阶层认定，包含恶势力所具有的最基本的组织特征、行为特征以及危害性特征。第二个阶层便是实质阶层认定，即恶势力犯罪主导形象的认定。因此在司法实践的认定过程中，既要在逻辑上厘清认定的思路，同样对于恶势力犯罪的各个特征也要有明晰的界定及标准。

　　1.形式阶层认定

　　（1）组织特征。根据现有规范性文件中的表述，组织特征可大体归纳为一般为三人以上、经常纠集在一起、纠集者相对固定。但是由于缺乏量化标准实践中较难认定，因此对于相关具体规定应该做出较合理的规范解释。虽然目前对于恶势力犯罪的规定并不是体现在刑法条文中，但是对于规范性文件中存在的争议进行解释也是非常有必要的，毕竟在司法实践中这些规范性文件中的特征表述是会起到直接指导司法认定作用的，因此可以参照解释的原则和方法在文理限度内对于一些用语的含义进行一定的解释。但是此种解释不能突破文理作出扩大解释等，是作出合乎认定条件目的的解释。

　　首先，对于“经常纠集在一起”的认定争议，恶势力团伙往往都是通过家人、朋友、同事相互结识逐渐形成团伙，谋划实施犯罪活动与日常进行正常的交往是经常交织在一起的，无法绝对分离。因此对于“经常纠集在一起”的判断标准应是对于形成团伙内在的“凝聚力”以及外在的对外实施违法犯罪活动两方面的含义。《2019年意见》中虽然并没有单独强调此种内部交往性，但是也可在恶势力违法犯罪活动的持续性中得以体现。其次，对于“包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动”[《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第七条：“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于“纠集在一起”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。]中“2名相同成员”的争议，是指需要至少包含一名纠集者再加上其他成员还是可以不包含纠集者而单独由任意两名成员构成呢？笔者认为其组成必须是包含一名纠集者再加其他成员的。理由是笔者认为如果实施的多次违法犯罪活动中尚没有一名纠集者是多次参与的，那么此团伙并不具备一定的稳定性，是过于松散的，因此也没有将其作为恶势力犯罪团伙论处的必要。最后，关于组织人数方面，实践中将单人犯罪认定为恶势力显然是对组织特征的曲解，扩大了打击面，丧失了正当性，是违背文理及逻辑且令人无法接受的。那么“一般为3人以上”的“一般”例外情况就仅剩两人的情形了，两人是否能够构成恶势力呢？笔者认为不是绝对不能有这样的例外情况。如果两人达到了相当于三人以上的组织性程度，并且结合行为特征、社会危害性特征等综合判断，符合认定标准是可以破例认定为恶势力的。

　　（2）行为特征。行为特征主要涉及的就是行为方式和行为次数两个方面。行为方式方面主要争议点与难点就是“软暴力”的问题。前述第二章内容提到了对于“软暴力”来说，是否需要以暴力手段作为后盾或者具备转化为暴力行为的可能性呢？笔者认为是不需要的。理由是在最新的2019年《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中并没有附加这些前提条件，且实践中也难以举证。同时随着恶势力犯罪手段不断更新，“软暴力”的方式如围而不打、打而不伤等是非常普遍的。现如今“软暴力”手段的危害性其实与“硬暴力”相当，通过使被害人产生恐慌等手段导致被害人形成一定的心理强制，造成对百姓正常生产生活秩序的破坏，对公民人身与财产安全的威胁，因此完全可以认定为独立的行为手段。对于行为次数上的争议来说，“多次”是犯罪手段多次还是罪数构成多次，笔者认为应认定为是行为手段上的多次实施违法犯罪活动。因为这是需要在事实层面进行理解的，通常一个行为是从社会一般观念去理解的，如一个恶势力团伙多次使用暴力威胁等手段实施了一个敲诈勒索的犯罪事实，如果从罪数上看是没有构成多次的，那么也就不构成恶势力团伙，这无疑违背了社会一般观念，也对恶势力犯罪组织的认定范围进行了不当的限缩。因此在文理基础上对此进行目的解释的话，“多次”应指犯罪手段上的多次。而对于几次违法行为累加构成犯罪行为，笔者认为刑法上大多将多次规定为三次，考虑到惯常思维和刑法内在协调性，实务中认定为三次也较妥当。但是任何特征及标准都不是绝对的，还是需要结合案情进行认定。其实在行为特征的认定中，恶势力犯罪与黑社会性质组织犯罪并无非常大的差别，这也就提醒我们在认定恶势力犯罪行为特征时，也要注意结合其他特征进行综合认定。

　　（3）危害性特征。危害性特征是构成恶势力犯罪的本质特征。而此处的危害特征并非指某种具体犯罪行为的危害结果或危害结果的简单累加，而是指恶势力本身所造成的危害性特征。由于危害性特征比较难以进行量化，司法解释中使用的也都是一些较原则化和模糊性的表述，在司法认定中较难有一个明确且易于判断的标准。实际上，对于恶势力危害性特征的判断主要是通过组织特征和行为特征的表现来加以判断，组织特征和行为特征是其认定的前提与基础。在认定过程中可能会出现满足组织特征和行为特征但并不满足危害性特征的情况，那么就不能认定为恶势力犯罪组织。但实践中可能存在未符合组织和行为特征却认定满足符合危害性特征的情况，笔者认为此种认定是不符合逻辑的，因为危害性特征相对组织和行为特征来说是一个递进的认定关系。此外在危害性特征方面黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪也有一定的区别，前者是要求对一定区域或者行业进行非法控制，而后者仅要求在一定区域或者行业造成恶劣社会影响。造成的危害结果不同导致两者对于“一定区域或者行业”的要求可能也是存在一定区别的，因此可以对此做出不同的解释。如黑社会性质组织犯罪要实现非法控制，对“一定区域或者行业”有较高的门槛要求，应当是如学校或者厂矿码头等具有较大空间范围并可以承载一定社会功能的区域场所。而对于一些不能达到其非法控制影响力的空间范围相对较小、社会功能较弱或者没有的区域场所可以认定为恶势力犯罪的空间，如台球厅、棋牌室等。恶势力的危害性特征也是它与普通共同犯罪相区分的重要特征。总的来说，对于危害性特征正确把握与认定，是认定恶势力犯罪较关键的一步，对于其量刑也具有重要参考意义。

　　2.实质阶层认定

　　实质阶层的认定是就恶势力犯罪的主导形象即黑社会性质组织犯罪的雏形进行的认定与判断。当形式阶层满足组织特征、行为特征以及危害性特征的认定后，并不能就直接将其定位为恶势力犯罪，还需要进行最关键的实质阶层的雏形特征的价值判断。例如在实践中不乏有一些这样的案例，村民因为乡镇建房占用本村土地纠集起来索要补偿款或者包含老人在内的一些百姓因为一些纠纷纠集起来到信访部门上访等案件，在实践中被认定为寻衅滋事罪，同时还被认定为恶势力。原因就在于司法机关忽略了实质要件，并没有从整体上对于认定恶势力进行考察。要结合案情整体把握，在实质阶层逻辑中要考虑是否有演化和发展为黑社会性质组织犯罪的态势和可能性、是否符合雏形特征、并且是否达到了为非作恶欺压百姓的程度呢？如果通过价值判断明显是不符合的，那么认定为恶势力犯罪是有问题的，仅应认定为构成具体的违法犯罪行为。可见实质阶层的判断是极为重要的。因此笔者认为在认定构成恶势力犯罪时，需要结合全案分析，首先在形式层面认定中就存在一定的递进关系，在认定符合组织特征、行为特征后，需要将其结合起来看是否符合恶势力犯罪的本质特征即危害性特征。如果形式层面都满足的情况下那么就进入实质阶层的认定，看是否符合恶势力犯罪的主导形象，即黑社会性质组织犯罪的雏形。只有从形式到实质层面都满足认定特征与条件的情况下，才能结合全案将其认定为恶势力犯罪，而不能为了办案指标出现拔高认定、运动式打击的情况。

　　前已述及，当前我国恶势力犯罪刑法规范效力层级是较低的，只在司法解释性质文件中规定恶势力的基本含义以及处罚打击要求的这种作法，既违背了罪行法定原则，同时也影响司法实践中恶势力规范的适用。目前在“扫黑除恶”的背景下，随着恶势力犯罪现象愈演愈烈、形势越来越严峻，理论界将恶势力犯罪上升至刑法层面的呼声越来越高。但是对于如何在刑法中对恶势力犯罪进行规制，理论界主要持有两种不同观点。黄华生主张增设一个罪名，比照组织、领导、参加黑社会性质组织罪增设组织、领导、参加恶势力组织罪。另一种观点就是如龙敏提到的通过修改《刑法》第294条的方式，将原有罪名可以扩大为组织、领导、参加黑恶势力组织罪，对此罪名重新规定定义及特征要求等。可见不管是哪种观点，将恶势力犯罪纳入刑法是势在必行的。

　　笔者持有的观点是认为应该增设组织、领导、参加恶势力组织罪。理由如下：首先，我国的国内大环境是要构建社会主义和谐社会，黑恶势力的存在像毒瘤一样，不管是对社会秩序还是百姓都会造成严重的危害，因此对于黑恶势力的打击是要持续进行并且彻底铲除的。目前我国在“扫黑除恶”背景下，对于黑社会性质组织犯罪已经有刑法罪名进行规制，但是恶势力犯罪还不是一个法律术语，没有正式法源的规定，在我国刑法罪行法定原则的要求下亟需将其纳入刑法的规制。

　　其次，目前都是以恶势力惯常实施的违法犯罪活动的罪名来定罪，如寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等。虽然规定了具体罪名，但是我们可以发现这些罪名打击的都是具体的犯罪行为，而恶势力组织在实施了以上犯罪活动后，在认定犯罪行为时可能就会出现一定的局限性。因为对于所构成的具体犯罪行为有些罪名认定门槛是较高的，查证也较困难，因此对于一些没有造成严重伤亡或者财产损失的犯罪可能就不会认定其构罪，这对打击恶势力犯罪是非常不利的。同时具体罪名也针对的是实施犯罪的少数个人，并不能完全对于恶势力组织进行摧毁与打击，对于一些没有直接参与的人员刑法起不到规制的作用，并且他们也很有可能成为继续危害社会的隐患。鉴于此笔者认为非常需要增设恶势力单独的罪名，对于恶势力组织进行刑法上的评价与打击。

　　最后，笔者认为不能将恶势力犯罪纳入《刑法》294条的一个主要原因是黑社会性质组织犯罪的规定非常严谨规范，具有较高的入罪门槛，如果将恶势力犯罪纳入实际上会降低黑社会性质组织犯罪的入罪门槛，这对于打击黑社会性质组织犯罪是不利的。并且黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪还是存在一定的区别的，对于两者的打击力度也应当是不一样的，因此如果将其规定在一个罪名与法条中是非常容易造成认定界限上的模糊的，不利于区分两者。由此看来还是最好将恶势力犯罪单独评价，增设独立罪名。

　　对于新增设的组织、领导、参加恶势力组织罪可以将其定义为组织、领导、参加以暴力、威胁或者其他手段进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序的恶势力组织的行为。其犯罪构成可以归纳为如下四点：本罪的犯罪客体是复杂客体，指经济、社会生活秩序以及公民人身权利和财产权利等。犯罪客观方面是行为人实施了组织、领导、参加恶势力组织的行为。其中恶势力组织包含恶势力团伙和恶势力犯罪集团。犯罪主体为一般主体，即组织者、领导者、积极参加者、其他参加者。犯罪主观方面表现为故意，即明知是恶势力组织而决意组织、领导、积极参加或参加。除了组织、领导、参加黑社会性质组织罪之外，对于294条中的其他罪名也可以进行借鉴，如也可以增设包庇、纵容恶势力组织罪，对恶势力组织犯罪的“保护伞”进行有力打击与惩治。但是由于恶势力是我国的特有概念，就不再增设入境发展恶势力组织罪。另外，在本文第三章域外借鉴中也提到可以考虑增设资助恶势力组织罪，笔者认为立法者在增设恶势力相关罪名时都可予以考虑。

　　1.将恶势力由酌定量刑情节规定为法定量刑情节

　　由于目前恶势力作为酌定量刑情节可能导致认定标准的不统一，因此笔者认为在现阶段还没有增设恶势力犯罪相关罪名的情况下，可以将恶势力设置为法定量刑情节。既可以在刑法总则中将恶势力进行界定，并设置对恶势力组织所实施的犯罪从重处罚的法定量刑情节，也可以在恶势力所实施的违法犯罪活动所触犯的具体罪名下加以设置。其实如今许多罪名中规定的恶势力酌定量刑情节已经为将其设定为法定量刑情节提供了样板与依据，如在敲诈勒索罪的司法解释中，规定具备“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情节的，入罪时可降低门槛，升档适用量刑时可降低标准。并且将恶势力设定为法定量刑情节有利于促进各地量刑实施细则的完善，为统一各地量刑标准提供指导，促进我国整体法治建设。

　　2.充分发挥各种刑罚的共同作用

　　本文在第二章中已经提到目前对于恶势力犯罪的刑罚种类还不够完备，财产刑与资格刑在实践中的运用和作用发挥还不够到位。笔者认为不管能否增设组织、领导、参加恶势力组织罪中，对于恶势力犯罪的相关刑罚一定要不断完善。在比照黑社会性质组织犯罪的基础上，自由刑设置是必要的，而财产刑和资格刑的设置其实更为关键，财产刑及资格刑对于恶势力犯罪的特殊预防也能发挥特有作用。在财产刑方面，对于恶势力犯罪笔者建议必须处以没收财产或罚金。恶势力犯罪是黑社会性质组织犯罪的雏形阶段，财产刑的处罚能够削弱或者剥夺其经济基础，打击与消除恶势力的再生能力。另外对于资格刑的刑罚方式笔者认为是非常必要的，也是目前我国较容易忽视的一种刑罚种类。恶势力犯罪已经蔓延影响到我国社会各个领域，特别是一些恶势力组织实施的犯罪已经渗透到政治层面，笔者认为对于那些已经触及到政治领域、干扰政治生活或选举等的恶势力犯罪者应当设置资格刑剥夺其政治权利。而对于在经济范畴破坏经营秩序等形成垄断的恶势力犯罪者应采用资格刑禁止或者限制其再返回原有行业欺行霸市，从事非法活动。对于恶势力犯罪的“保护伞”，即包庇、纵容恶势力犯罪的国家机关工作人员，笔者认为也应当设置相应的职业禁止，避免其再次为恶势力组织提供帮助，同时也可以起到警示打击作用。刑罚的完善对于惩治恶势力犯罪意义重大，因此笔者认为需要不断适应新情况新问题，完善恶势力犯罪刑罚制度与种类，以期更有效地打击恶势力犯罪，建设和谐美好的法治社会。

　　目前我国恶势力犯罪依然很猖獗，对经济社会秩序及百姓生活都带来了严重的破坏与危害。虽然恶势力相当于黑社会性质组织的雏形，但其毕竟是一个独立的概念，有独特的组织结构以及进行违法犯罪活动的行为方式。在目前“扫黑除恶”专项斗争的大背景下，是我国现阶段所重点打击的犯罪对象。目前我国司法实践中在恶势力这一概念与其相关概念的区分、认定特征中存在的一些争议、定罪立法效力层级上的局限、量刑体制的不完善等等方面还有所欠缺。因此本文就这些问题，对恶势力与其相似概念进行了区分，并对目前恶势力的认定特征争议与问题进行了详细的分析，笔者对于这些争议也提出了自己的见解，对于认定特征的认定逻辑提出了从形式阶层到实质阶层的逻辑思路，以期对恶势力的认定能够更加清晰明确。笔者还建议增设组织、领导、参加恶势力组织罪，在量刑方面也希望进一步规范恶势力量刑体制，同时发挥多种刑罚的共同作用。在基于本国国情的基础上，本文也对域外有组织犯罪的法律规制进行分析并将可取之处加以总结以期能够为我国提供借鉴。简而言之，恶势力犯罪可能在治理过程中还存在方方面面的问题，本文仅就刑法角度对恶势力犯罪的定罪量刑方面提出一些自己的想法与建议，以期能够为恶势力犯罪的刑法规制提供一定的借鉴意义。

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