论我国夫妻忠实协议的效力

　　随着社会的发展，人们的观念发生了很大的转变，夫妻之间出现了许多“婚外情”“包二奶”“养小三”等现象，夫妻之间出现感情危机，婚姻状况变得不稳定。为了防止落得人财两空，很多人选择签订夫妻忠实协议来确保夫妻彼此的忠诚维持婚姻的稳定。但我国法律未对夫妻忠实协议的效力作出明确规定，因此造成了司法实践中出现了很多同案不同判的现象。随着因夫妻忠实协议引发的离婚纠纷越来越多，研究夫妻忠实协议的效力，判断夫妻忠实协议是否有效显得尤为重要。

　　我国《婚姻法》第四条虽然规定了夫妻之间应互负忠实义务，但司法解释（一）又规定了仅以《婚姻法》第四条为由起诉的不予受理。因此可以看出我国关于夫妻忠实义务缺乏明确规定，司法实践中夫妻忠实义务条款缺乏可操作性。学术界对于夫妻忠实协议的效力也没有统一的定论。研究夫妻忠实协议的效力具有重要意义，对夫妻忠实协议的效力作出定论可以为司法实践中由夫妻忠实协议引起的离婚纠纷案件提供统一的理论基础，让同一类案件的判决统一化避免出现同案不同判的现象，从而维护司法审判的公正性和权威性。

　　对夫妻忠实协议效力的研究可以指导立法，实际上是对我国《婚姻法》关于夫妻忠实义务立法方面的完善，我国《婚姻法》对于夫妻忠实义务的规定实际上属于倡导性规定司法实践中缺乏可操作性，研究夫妻忠实协议的效力问题可以对夫妻忠实协议是否有效作出明确判断，使夫妻忠实义务条款在司法实践中更具有操作性，完善夫妻忠实义务方面的立法。

　　夫妻忠实协议可以作为夫妻感情状况的证明，在涉及离婚诉讼的案件中，法官通常会先调查夫妻双方的感情状况，但是调查夫妻双方感情又是一件比较复杂的事情而且通常的调查方式是通过夫妻双方的表述，但是一般来讲这种表述通常掺杂情绪因素和主观因素也就是“公说公有理，婆说婆有理”，这种表述往往是不客观的。因此倘若夫妻双方签订了忠实协议，法官可以依据忠实协议的签订背景以及忠实协

　　议的内容推断出夫妻的感情状况；法院可以参考夫妻忠实协议对夫妻财产分割进行判决，夫妻双方在忠实协议中约定的财产所有权归属问题在一定程度上也反射出了双方在财产分割的一个心理承受范围。[[1]]法院在作离婚诉讼案件涉及财产分割的判决时可以将夫妻忠实协议中双方关于财产约定的意思表示作为参考依据。

　　1.3.1国内研究动态

　　目前我国学术界对于夫妻忠实协议的效力没有统一定论，形成了有效说和无效说两种对立的观点。

　　支持夫妻忠实协议有效说的学者包括陈苇教授，张秀玲教授等。陈苇教授认为夫妻双方可以通过签订夫妻忠实协议的方式来保证夫妻彼此的忠实，但是要对夫妻忠实协议的形式和内容加以限制，《婚姻法》应当认定夫妻忠实协议有效。[[2]]张秀玲教授认为承认夫妻忠实协议的效力，能够确保夫妻双方彼此忠实，能够最大程度维持婚姻的稳定。[[3]]

　　支持夫妻忠实协议无效说的学者包括杨大文教授，龙翼飞教授等。杨大文教授认为《婚姻法》的夫妻忠实义务条款仅仅是一条宣示性条款，是一种倡导性义务，并非强制性法律规范，也不属于法律规则的范围。[[4]]龙翼飞教授认为，在夫妻忠实协议中规定，如果夫妻任意一方违反忠实协议就要承担金钱赔偿责任，实质上是将夫妻情感物质化。签订夫妻忠实协议是想通过外力维系夫妻情感，这就违背了情感的本质，虽然这种协议没有违反法律规定，但法律也不应当使其具有强制执行力。[[5]]

　　1.3.2国外研究动态

　　在西方国家里，婚姻关系被认为是“典型的伙伴型关系”，而在“伙伴型关系中，各个成员之间的态度感情，是彼此之间的信任、情感所保障的，而不是由正义、由绝对遵守明确的义务等方法所保证的。”法律的存在“是以法律保护家庭成员之间的亲密关系和各自隐私为前提的。法律不能像调整其他社会关系一样那样调整家庭内部关系。”但是，如果婚姻关系的当事人愿意让法律介入他们之间的亲密关系中（有建立法律关系的意图），愿意由“正义、由绝对遵守明确的义务等方法”来保证他们之间的感情，应该尊重当事人的选择。例如在英国《契约法》中就规定：“在商业契约中，法院假设存在建立法律关系的意图，而在社会及家庭内部的契约则相反。”[[6]]也就是法律不会主动介入到夫妻之间的婚姻关系中去，但是如果夫妻双方允许法律介入到他们的婚姻关系中，那么此时法律就可以对夫妻的婚姻关系就行调整。

　　维克森林大学教授Laura P.Graham认为西方国家的此类规定，主要是基于法庭不愿意介入私密家庭生活中产生的争执的传统。[[7]]在西方国家，法律一般不会主动介入夫妻的婚姻关系之中，在他们的观念中，婚姻关系属于比较私密的关系。因此他们主张私密关系中的纠纷一般情况要由自己协商解决，没有经过当事人的允许法律不能主动介入到这中私密的关系中去。但是如果当事人同意法律调整他们的私密关系中的纠纷，那么法律就可以介入调整。而且，在西方国家私人的规范的创造和私人决策都取代了国家强加的管理家庭相关行为的规则和结构，[[8]]夫妻忠实协议显然属于一种夫妻之间的私人规范。因此，可以看出，在西方国家里夫妻忠实协议是有效的。

　　由于我国法律未对夫妻忠实协议的效力作出明确规定，最高人民法院对夫妻忠实协议的效力没有作出明确解释，各个地方的法院对于夫妻忠实协议是否有效没有统一标准，因此造成了虽然都是因为夫妻忠实协议引发的纠纷但是不同的地方却出现了截然不同判决结果。

　　案例1：1999年，上海的曾某与贾某经朋友介绍认识，之后两人便登记结婚。因为两人都曾结婚又离婚，为了维持婚姻的稳定，两人在婚后通过签订协议的方式约定，一方如果不忠诚于另一方，过错方需要支付30万元给对方。不久后曾某与第三人发生性关系，曾某和贾某感情破裂。2002年5月，曾某提起离婚诉讼，要求解除与贾某离婚，贾某同意离婚但要求曾某支付其违约金30万元。最后法院判决曾某支付贾某违约金30万元。这是我国首例由夫妻忠实协议引发的离婚纠纷，并且得到了法院的支持。但在2004年上海高级人民法院发布的内部“司法解释”中要求法院再遇到类似因夫妻忠实协议提起的诉讼不予受理。

　　案例2：王某与赵某婚后通过签订忠实协议对夫妻忠实义务进行约定，如果一方不忠实的话需要赔偿对方30万元的精神损失费。不久，王某与赵某发生争吵，王某离家出走，期间与第三人发生性关系。之后王某提起诉讼要求法院判决解除与赵某的婚姻关系。赵某认为王某违反忠实协议，要求王某支付精神损失费15万元。法院认为当事人签订忠实协议的目的在于维持婚姻关系的稳定，而且协议内容体现出了双方真实的意思表示，法律也没有明确禁止夫妻签订忠实协议。最后，法院判决王某应当支付赵某精神损失费，对于赵某要求的青春损失费不符合法律规定不予支持。

　　案例3：山东日照张某与李某二人婚后签订“忠实协议”约定夫妻之间要相互忠实，如果张某发生婚外情，无论哪一方要求离婚，张某都要支付100万元的精神损失费给李某。不久后，张某发生婚外情。张某向法院起诉要求与李某离婚，李某则向法院提出张某支付其100万元精神损失费的诉求。法院审理认为，签订夫妻忠实协议缺乏相应的法律依据。最终判决李某的诉求缺乏相关无法律依据，李某要求张某赔偿其100万元精神损失费的诉讼不予支持。

　　案例4:刘某与仲谋结婚后，刘某写下多份类似于“忠实协议”的保证书来表明自己的忠实，并且承诺一旦自己不忠实，就支付30万元违约金给仲谋。不久刘某与仲谋产生纠纷，双方要求离婚，仲谋要求刘某按照双方签订的协议赔偿30万元，所有财产归自己所有。日照市中级人民法院审理后认为夫妻的婚姻关系稳定不应当依靠所谓的“协议”来维持，婚姻需要夫妻双方用感情精心经营，通过签订“协议”等方式维持婚姻稳定很可能造成夫妻之间的关系畸形发展。最后法院判决“忠诚协议”不符合法律的调整范围，不支持仲谋要求的30万元的赔偿请求。

　　通过分析以上四个案例，可以看出我国各地法院在对夫妻忠实协议引发的案件纠纷审判时，有的法院认为夫妻忠实协议的订立目的在于维护婚姻关系的稳定，法律并没有关于夫妻忠实协议的禁止性规定，因此认定协议有效；有的法院认为婚姻关系的稳定不应该依靠协议维持，夫妻忠实协议缺乏相应的法律依据，应认定无效。由此可见由于我国在夫妻忠实协议的效力方面缺乏相应的法律规定导致了各个地区法院，甚至同一地区上下级法院对于同一种类型的案件可能作出不同的判决结果。虽然夫妻忠实协议起源于《婚姻法》第四条的夫妻忠实义务条款，但该条款只是单纯的倡导性法律规范，缺乏具体的操作性，法官不能直接援引这条规定进行判决，只能通过自己多年以来积累的经验和知识结合民事法律行为以及婚姻自由等相关条款来处理具体的纠纷，这就导致了全国不同法院面对同样的案件时，法官会自由行使裁量权作出不同结果的判决。早在订立《婚姻法司法解释（三）》的时候，夫妻忠实协议的效力曾经就是需要解决的问题之一，但是由于缺乏统一和坚实的理论基础，最后，《婚姻法司法解释（三）》中对此问题没有任何提及，因此造成了法官在审理涉及夫妻忠实协议的案件缺乏相应的法律依据，只能对案件自由裁量。但是这一自由裁量权又受制于中国的司法现状，极易导致该支持的没有得到支持，不该支持的反而得到支持。[[9]]因此，学界要尽快对夫妻忠实协议的效力作出统一定论，为相关方面的立法提供相应的的理论基础，加快推进夫妻忠实协议法定化，实现全国各地法院相同案件能够得到相同判决，维护司法审判的公正和权威。

　　当今由夫妻忠实协议的效力问题引发的纠纷案件，各地法院在判决时造成同案不同判的现象屡见不鲜，而我国学术界对于夫妻忠实协议的效力问题也是争论不休。

　　目前在学术界关于夫妻忠实协议的效力没有统一定论，各个学者的观点也不尽相同，主流观点包括“有效说”和“无效说”两种，“有效说”和“无效说”针锋相对，争论不止。

　　3.1.1有效说

　　有效说认为夫妻忠实协议是夫妻双方为了维持婚姻的稳定而签订，目的在于通过协议的方式对夫妻间的忠实义务进行规范，与婚姻法的规定相一致，应将其认定为有效。

　　支持有效的主流观点如下。

　　3.1.1.1夫妻忠实协议与《婚姻法》立法精神相一致

　　我国《婚姻法》调整范围包括婚姻关系和家庭关系，《婚姻法》的立法目的就是为了维护婚姻家庭的和睦与稳定。《婚姻法》的第四条规定了夫妻之间应该互负忠实义务，夫妻双方签订夫妻忠实协议的目的也是为了确保夫妻之间相互忠诚，维持婚姻关系的稳定。基于这一点来说夫妻忠实协议的订立目的与《婚姻法》的规定相一致，符合《婚姻法》的本质要求。

　　3.1.1.2夫妻忠实协议是抽象的夫妻忠实义务的具体化体现

　　我国《婚姻法》虽然规定了夫妻之间应该相互忠实，互负忠实义务。但我国《婚姻法司法解释（一）》又规定了当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理。此外，《婚姻法司法解释（三）》中对夫妻忠实义务也没有明确规定，就使《婚姻法》中的夫妻忠实义务条款变得相当尴尬，没有明确忠实义务具体指哪方面的忠实，司法实践中缺乏具体的操作性。由于法律存在空白之处，夫妻选择签订夫妻忠实协议的方式对夫妻之间的忠实作出明确的规定，将夫妻忠实约定为“性”的忠实，是将“忠实义务”具体化、现实化的表现，符合道德发展和社会发展的要求，在一定程度上也填补了法律的漏洞。[[10]]

　　3.1.1.3夫妻忠实协议符合民事法律行为的生效要件

　　民事法律行为的一般生效条件包括以下几项：第一，行为人具有相应的民事行为能力。民事行为是民事主体进行民事活动的基本法律形式，因此，只有具有相应的民事行为能力的人，才能实施相应的民事行为；第二，意思表示真实。意思表示真实是指意思表示是行为人基于自己的利益在自愿基础的基础上作出的，且内在意思与其外部表示相一致；第三，不违反法律或者社会公共利益。不违反法律或者社会公共利益，是指民事行为的内容不得与法律的强制性或禁止性规定相抵触，不得违反公序良俗。[[11]]一般来说夫妻订立忠实协议是在平等自愿的基础之上，忠实协议的内容是夫妻双方真实意思的体现，满足了民事法律行为生效要件第二条的规定。夫妻忠实协议的存在基础为婚姻关系，婚姻关系的成立具备一定的条件，如双方自愿达成结婚的合意以及必须符合法定婚龄等，除特殊情况（如夫妻一方属于限制民事行为或无民事行为能力）外，协议双方具备相应的民事行为能力，[[12]]符合民事法律行为生效要件第一条。夫妻忠实协议订立的目的在于保证夫妻之间相互忠诚，符合婚姻法立法宗旨，不违反法律强制规定，不违反社会公共利益。而夫妻忠实协议中主要是“性”忠实，防止夫妻双方出轨、婚外情等，符合当今道德价值取向，符合婚姻法基本原则，没有违反法律强制规定，符合民事法律行为生效条件第三条规定。

　　3.1.1.4夫妻忠实协议是约定财产制的具体化表现

　　我国《婚姻法》规定夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产进行约定。法定财产制和约定财产制是我国夫妻财产制的两种形式，由此可见，夫妻忠实协议中的对财产的约定具有相应的法律基础。只有夫妻双方才能成为约定的主体，而在订立夫妻忠实协议时，一般来说也是只有夫妻双方才能成为签订主体；一般来说，夫妻对财产进行约定是在婚前婚后，以及协商离婚的期间，签订夫妻忠实协议的时间也是婚前或者婚姻关系存续期间；夫妻约定财产制中对夫妻财产约定应当采用书面方式，而夫妻忠实协议绝大部分也是采用书面的方式；财产约定的生效要件包括：（1）双方真实的意思表示能在约定的内容体现出来；（2）约定的内容不违反法律的强制性规定；（3）约定不侵犯国家利益和第三人利益，遵守公序良俗。订立夫妻忠实协议也是需要符合以上要件，因此可以说夫妻忠实协议实质上属于附条件生效的财产约定，是夫妻约定财产制的具体化表现。

　　3.1.2无效说

　　坚持夫妻忠实协议无效的认为《婚姻法》中夫妻忠实义务的条款只是倡导性义务不具有强制性，而且夫妻忠实协议不利于维持婚姻关系。因此要将夫妻忠实协议认定为无效。

　　主张夫妻忠实协议无效的主要有以下理论依据。

　　3.1.2.1夫妻忠实义务不是强制性义务属于倡导性义务

　　法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。[[13]]一般来说，法律原则不会在已经确定的法律制度中预先设定适用的具体情形，不会明确的权利义务的适用模式以及规定违反法律原则后所要承担何种法律后果。法律原则是集中反映法的一定内容的法律活动的指导原则和准则，法律原则与法律规范相比较，能够更直观的对法的内容以及本质进行展现。法律原则在司法实践中适用中选择的余地较大。《婚姻法》第四条所规定夫妻忠实义务条款就是这样一条原则性的条款，它并没有明确夫妻忠实义务具体包括什么，也没有明确哪些的行为违反了夫妻忠实义务，更没有明确违反了夫妻忠实义务到底应该承担怎样的法律后果。因此夫妻忠实义务条款仅仅属于一条倡导性的法律原则。依据我国现行《婚姻法》规定，只有当出现重婚，有配偶与他人同居这种严重违背夫妻忠实义务的情况时才能请求离婚损害赔偿。而轻微的不忠行为不属于《婚姻法》规定的有权请求离婚损害赔偿的情形，不应由法律调整而应交给道德调整。

　　3.1.2.2夫妻忠实协议涉及人身权，人身权不得通过协议加以限制

　　我国《婚姻法》第二条规定“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护儿童和老人的合法权益。实行计划生育。”婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，离婚自由包括夫妻双方有共同作出离婚决定，达成离婚协议的权利，或者在夫妻感情确实已经破裂、婚姻关系无法继续维持下去的情况下，夫妻任何一方都有提出离婚的权利。提出离婚是当事人的一项自由权利。[[14]]如果夫妻忠实协议中约定过错方的赔偿数额过大，违背忠实协议的一方很可能会因赔偿数额过大而畏惧不敢提出离婚，这就限制了公民的婚姻自由，不符合《婚姻法》的立法目的，违背《婚姻法》的立法精神。禁止以任何形式限制公民的人身自由是我国《宪法》所规定的一项基本人权，如果通过签订夫妻忠实协议的方式限制公民的基本人权，这就与宪法精神相违背。因此，夫妻忠实协议因涉及人身权，限制公民人身自由而不能将其认定为有效。

　　3.1.2.3夫妻忠实协议涉对第三人隐私的侵犯

　　由夫妻忠实协议引发的离婚诉讼纠纷必然是由于一方违反夫妻忠实协议的内容发生婚外情、出轨等行为。假设夫妻忠实协议是有效的，法院在审判的过程中必然需要调查取证。取证过程中夫妻二人的婚姻关系等一系列行为不再探讨隐私权的问题，但是对于违反夫妻忠实协议的行为必然会涉及到第三人，会牵扯到第三人的隐私权问题。在诉讼过程中，如果夫妻双方同意可以将夫妻之间的关系公之于众，但是对于第三人来说其性生活是隐蔽的，是不应当公开的，毕竟当初签订夫妻忠实协议仅仅涉及夫妻双方的权利义务关系，但是一旦因夫妻忠实协议造成纠纷诉讼到法庭，必然会将第三人牵扯到其中，将第三人的性生活公之于众。而且在法庭上当事人往往希望能够拿出更加直接的证据支持自己的主张，在科技发达的今天很可能会造成当事人为收集“直接”证据采用窃听，监视，偷拍，聘请私家侦探等方式。这就很容易造成侵犯第三人隐私，导致第三人隐私的泄露，给第三人的生活造成巨大影响。这种情况有悖于夫妻忠实协议订立的初衷，违反了公序良俗，造成的不良影响太大。从这一角度来看不宜将夫妻忠实协议认定有效。

　　3.1.2.4夫妻忠实协议违反了损害填补原则

　　依据我国的民事侵权赔偿理论，权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，这种赔偿也称为补偿性赔偿，其适用的赔偿原则是填平原则，填平就是将受害的损失全面填补，权利人损失多少侵权人就赔偿多少。当因夫妻忠实协议引发离婚诉讼案件时，无过错方请求违反忠实协议一方赔偿损失，假设无过错方为权利人，违反忠实协议一方为侵权人，权利人请求侵权人赔偿损失，按照民事侵权赔偿理论权利人损失多少侵权人就赔多少，即离婚诉讼中无过错方损失多少，过错方就赔偿多少，赔偿的损失是在侵权损害发生后根据具体的损失，侵权人补偿给权利人。但是夫妻忠实协议是预先设立了赔偿的数额，事前预先约定的赔偿数额很难与日后的损害事实相一致。因此夫妻忠实协议预先设立赔偿数额的形式不符合侵权的规定，从这一层面来看不能认定夫妻忠实协议有效。

　　3.1.2.5夫妻忠实协议在订立时往往不是真实的意思表示

　　夫妻忠实协议往往是即将步入婚姻殿堂的情侣为表示自己婚后的忠实向对方作出的一种承诺，在此期间，男女双方都愿意为了证明自己的忠实而签订夫妻忠实协议。[[15]]但是这种承诺往往不具有真实的意思表示，仅仅是为了表现给对方看，让对方愿意与自己结婚，这种承诺甚至带有欺骗的性质。而如果一方不愿意签订忠实协议作出承诺，另一方则会产生对方必定不忠实的错觉。基于这一点，双方为了表示自己的忠实，很可能对于夫妻忠实协议中的任何内容都表示认可，这也就无法确保夫妻双方意思表示的真实。这种情况显然不是在欺诈，胁迫，趁人之危等情形签订的忠实协议，但也不属于双方意思表示真实的协议。而如果认定夫妻忠实协议有效，那么这种违背当事人的真实意愿协议就会发生效力，依照此协议作出的判决就有失公平。

　　从以上学术界关于夫妻忠实协议效力的争论不难看出，不论是有效说还是无效说都有各自的理论支撑，都有各自的道理，这也是我国关于夫妻忠实协议效力立法所面对的困境。北京大学法学院马忆南教授认为，夫妻忠实协议效力的问题短期内还不具备立法条件，以不写进婚姻法为宜。但是关于夫妻忠实协议的效力问题不能一直争论不休，这样不利于司法实践中对因夫妻忠实协议引发的离婚纠纷的处理。

　　3.2.1区别对待夫妻忠实协议的效力

　　笔者认为应该将夫妻忠实协议认定为有效。1.我国《婚姻法》既然将夫妻忠实义务条款规定其中就表明立法者希望夫妻双方能够做到彼此尊重，相互尊重。虽然坚持无效说的学者认为夫妻忠实义务属于倡导性义务并非强制性义务，《婚姻法》中夫妻忠实义务属于法律原则，但是笔者认为法律原则是集中反映法的一定内容的法律活动的指导原则和准则，法所确认的一定社会生活和国家活动的规律性要求，法律原则对法制改革具有导向作用。虽然夫妻忠实义务条款属于原则性条款，但是却体现出了立法者欲将夫妻忠实义务纳入到法律调整范围的立法趋势。夫妻双方选择订立忠实协议的方式确保彼此的忠实符合当前的立法趋势，应将夫妻忠实协议认定为有效。2.虽然我国《婚姻法》中夫妻忠实义务属于道德义务并非法定义务，但是法律是最低限度的道德要求，如果在不侵犯国家和第三人的利益情况下，夫妻双方希望以一种较高的道德标准对自己的婚姻关系进行规范，此时的道德义务就上升到法律义务即夫妻愿意让法律的强制力介入到他们的婚姻关系中，那么夫妻忠实协议就可以交给法律来调整。3.笔者认为夫妻忠实协议中的赔偿与侵权法领域的赔偿有所区别。侵权法中的赔偿采用损害填补原则即权利人损失多少，侵权人就赔偿多少，目的在于填补受害人的实际损失。而夫妻协议中的赔偿不仅仅是对无过错方的补偿，更重要的目的在于对违反忠实义务方的惩戒。自古以来出轨，婚外情等现象有违道德，为社会所不齿，遭到绝大多数人的抵制，夫妻忠实协议中的预立的赔偿数额是对违反忠实协议者的警示和惩戒，与侵权法中的侵权损害赔偿是有区别的。4.虽然夫妻之间订立忠实协议时是为了表现给对方看，这样情形下签订的夫妻忠实协议就缺乏真实的意思表示。但是笔者认为作为一个具有民事行为能力的人，自己既然做出了相应的法律行为，就应该清楚所要承担的法律后果。作为一个成年人就应该对自己的行为以及后果考虑清楚，因为结婚并不像小情侣谈恋爱那么简单。既然自己决定与对方订立夫妻忠实协议，那么他就应该考虑到忠实协议订立后所发生的法律后果。法律不可能为行为人自己的冲动、任性、不理智而改变，行为人也不能因为冲动、任性、不理智当做借口来逃避所要承担的法律后果。因此，夫妻在订立夫妻忠实协议时即使一方是表现给对方看的，那么他也要为自己的行为承担相应的法律后果。

　　因此笔者认为应该将夫妻忠实协议认定有效，但也并不是所有的夫妻忠实协议都应认定为有效，司法实践中要注意对夫妻忠实协议内容进行审查。判断夫妻忠实协议时要考虑当事人是否具有相应的行为能力，意思表示是否真实，是否违反法律或者公序良俗，还要考虑基本人权的保护以及对第三人权益的保护。[[16]]

　　3.2.2有效的夫妻忠实协议的构成要件

　　笔者认为有效的夫妻忠实协议需要满足以下构成要件。

　　主体适格。订立夫妻忠实协议的主体必须要符合两个方面要求，一是订立夫妻忠实协议的必须是夫妻双方，即符合《婚姻法》对夫妻的人身要求。夫妻忠实协议是夫妻之间约定的权利义务关系，因此订立夫妻忠实协议的主体必须是夫妻双方，其他人不可代替。既然订立主体是夫妻双方，因此还要满足《婚姻法》中规定的男女要达到法定婚龄，不患有不适合结婚的疾病，二者之间非直系血亲或三代以内旁系血亲，并且进行了结婚登记。也就是夫妻之间婚姻效力属于有效婚姻。二是要符合民事法律行为生效要件中的主体要件。要求在订立夫妻忠实协议时夫妻双方都不是未成年人，具备民事行为能力，排除限制行为能力和无民事行为能力的情形。因此在判断夫妻忠实协议的效力时首先审查的就是夫妻忠实协议的主体是否符合《婚姻法》对夫妻人身的要求以及民事法律行为的生效要件。

　　意思表示真实。订立夫妻忠实协议时必须要求夫妻本人依据自己真实的意思表示协商夫妻忠实协议的内容。夫妻忠实协议的内容必须能够体现出夫妻双方真实的意思表示。夫妻忠实协议体现的是夫妻双方的权利义务关系，是得到夫妻双方认可为夫妻双方所接受的权利义务关系。如果订立夫妻忠实协议的过程中一方以胁迫，欺骗手段或者趁人之危的情形下，使对方在违背自己真实意愿情况下签订忠实协议，那么夫妻忠实协议就不是夫妻双方真实的意思表示，这样的夫妻忠实协议就违背了公平、诚信的原则。因此在判断夫妻忠实协议的效力时还要注意对夫妻双方意思表示是否真实就行审查。

　　内容合法。夫妻忠实协议的内容要求符合法律规定，协议不能侵犯国家和他人的利益，不得违背公序良俗。任何协议的内容都要符合法律的规定，不能与法律的强制性规定发生冲突，夫妻忠实协议也是如此。夫妻忠实协议中关于损害赔偿的约定只能局限于财产方面的约定，不得对夫妻双方的权利进行限制约定。协议内容要注意保护夫妻双方的基本人权比如公民的人身自由、婚姻自由等不受侵犯。判断夫妻忠实协议是否有效最重要的是对忠实协议的内容进行审查，当前因为夫妻忠实协议缺乏相应的法律规范导致出现了各种类型的忠实协议，对这些各种类型的夫妻忠实协议效力的判断还是要根据协议的具体内容是否合法进行审查。

　　3.2.3夫妻忠实协议的无效情形

　　既然要区别对待夫妻忠实协议的效力，那么以下几种类型的夫妻忠实协议要认定为无效。

　　协议内容与法律相抵触的。夫妻双方在订立协议时，协议的内容必须要符合法律的规定，协议只是对于法律的补充所以必须依照法律规定。1.要求对方放弃一些权利的，如违反者放弃子女抚养权、监护权、探视权等权利，民事权利只能是民事主体自愿放弃而不能通过协议约定他人放弃属于自己的民事权利，这种约定违背私法精神。违反者不得提出离婚等，离婚自由是婚姻法的规定，这种约定违背法律规定。所以这些约定放弃权利的协议都应当是无效的2.侵害公民生命健康权的，这种协议一般约定违反协议的一方要自行对自己的身体实施伤害行为或者允许另一方对自己的身体实施伤害行为。我国《民法总则》第一百一十条规定公民享有生命健康权。生命健康权是公民最基本的权利，是公民享有其他一切权利和履行义务的基础。协议中的这种约定明显违反法律的规定属于无效协议。3.侵犯公民人格尊严的。协议内容约定违反后果属于对公民任何尊严侮辱性质的如当众下跪等应认定无效。我国《宪法》第三十八条规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这种侮辱人格尊严的内容违反了宪法规定的公民的人格尊严不受侵犯，这种类型的夫妻忠实协议是无效的。4.损害国家集体和第三人利益的。夫妻忠实协议是夫妻双方之间的协议，涉及的利益也只能限制在夫妻二人之间，如果协议内容损害到了国家集体或者第三人的利益，此时就不能认定该协议有效。

　　可见，并非所有的夫妻忠实协议都是有效的，对于夫妻忠实协议的效力判断要综合考虑夫妻忠实协议的主体，夫妻双方真实的意思表示以及内容是否符合法律的规定的，协议中对于过错方的惩罚力度以及损害赔偿的额度是否在合理的范围内，要在过错方的经济承受范围内，不能“漫天要价”等多方面的因素。这就需要我国要加快在夫妻忠实协议方面的立法进度，完善我国夫妻忠实义务方面的法律规定。

　　之所以我国不论是司法实践中还是学术界对夫妻忠实协议的效力问题有如此大的争议，是因为我国在夫妻忠实协议立法方面的缺失。因此，加快夫妻忠实协议方面的立法进度，完善《婚姻法》中夫妻忠实义务相关规定是解决夫妻忠实协议效力之争，确保《婚姻法》能够更好维护婚姻关系稳定的重要前提。

　　当今司法实践中，由夫妻忠实协议引发纠纷案件造成同案不同判的现象越来越多。表明将夫妻忠实协议纳入到法律的调整范围来已成为不可阻挡的趋势。笔者认为应该在《婚姻法》中明确对夫妻忠实协议的有效性加以认定，并且完善相关方面的司法解释，以确保司法实践中法院在审判相关案件时有法可依，而不再是法官根据自己积累的知识和经验行使自由裁量权。明确将夫妻忠实协议纳入到法律的调整范围有利于统一司法审判，避免再出现同案不同判的现象，维护司法审判的权威性和公正性。

　　将夫妻忠实协议纳入到法律的调整范围，认定夫妻忠实协议有效就要对夫妻忠实义务进行合理的界定，避免出现各种类型无效的忠实协议。我国《婚姻法》对于夫妻的忠实义务并没有明确的规定，只是提及了夫妻之间应该互相忠实，互相尊重。这样就使夫妻忠实义务显得特别宽泛，夫妻在订立忠实协议时对什么算忠实，怎样算不忠实缺乏具体的标准，就很容易想出各种各样无效的条款。那么立法中对夫妻忠实义务到底如何界定，我国《婚姻法》第二条规定实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。一夫一妻制是婚姻的本质要求，在一夫一妻制度下夫妻之间的忠实义务主要是性忠实，这就要求夫妻双方不得与第三人发生任何类型的性行为，包括同居、重婚、包二奶、找小三、姘居等，否则就是对对方的不忠实。因此在立法中应该将夫妻忠实义务仅界定为性忠实。

　　夫妻忠实协议时夫妻经过自由协商达成的一种契约，考察社会中已存在的此类协议，可谓种类繁多，各式各样的都有，其订立具有很大的任意性。[[17]]一方面会增加司法实践中法院审查各式各样夫妻忠实协议工作的负担，另一方面不规范的夫妻忠实协议可能会被认定无效。为让夫妻忠实协议的签订更加规范，减少无效忠实协议的情形，能够让夫妻对双方的权利义务作出更明确的约定。笔者认为应该将夫妻忠实协议的签订程序加以规范1.在立法中对夫妻忠实协议的有效构成要件加以明确；2.对协议中约定的赔偿数额进行一定的限制，制定相应的参考标准。双方当事人协商约定违约金，但数额应当具有合理性、合法性，符合家庭的实际经济状况，不能漫天要价[[18]]；3.明确将限制公民人身自由，限制婚姻自由等限制人身权的内容列为禁止在夫妻忠实协议中进行约定；4.建立夫妻忠实协议公证制度。通过对夫妻忠实协议进行公正能够使夫妻忠实协议的形式和内容更加规范，一方面能够为夫妻忠实协议的有效性提供保障，另一方面也减轻了司法实践中法官的审查夫妻忠实协议有效性的工作量，提高司法审判的效率。

　　夫妻签订夫妻忠实协议的目的在于维持婚姻关系的稳定，而如果允许夫妻忠实协议纠纷单独起诉的话很可能适得其反，造成夫妻婚姻关系的紧张。一方面可能造成一方为了获得违约赔偿会不择手段的去监视、调查另一方，甚至采取“钓鱼执法”，使夫妻双方产生信任危机，实际上是破坏了婚姻关系的稳定；另一方面如果一方有足够经济优势，可能对于忠实协议中的违约赔偿金不在乎，肆无忌惮的违反忠实协议的内容发生婚外情，事后只需要用金钱解决，那么就会使不忠实成为有钱人的权利，夫妻忠实协议就失去了其原本的价值。而且，如果夫妻双方没有起诉离婚，就说明婚姻关系自带的自我修复机制尚能够发挥作用，这个时候如果司法机关进行介入，实际上是对私人生活的过度干预。[[19]]因此立法中要考虑将因夫妻忠实协议造成的纠纷需同离婚诉讼一并提起，让夫妻忠实协议成为离婚诉讼中无过错方获得赔偿的依据，保护无过错方的权利。

　　每个人都希望自己的婚姻幸福美好，自己的另一半对自己始终如一。在传统的观念中夫妻忠实本应该由道德加以规范，但是随着社会的发展以及外来文化的影响人们的思想观念已经发生了很大的改变，仅仅依靠道德的约束已经不足以解决这种问题。随着我国公民法律意识，维权意识的不断提高，人们将这种希望寄托到法律上，希望法律能够维持自己婚姻关系的稳定，夫妻忠实协议随之产生。既然当事人同意让法律介入到他们的婚姻生活中以此来确保婚姻关系的稳定，也不会损害国家和他人的利益，那么法律就可以对他们之间的忠实义务加以规范。对于夫妻忠实问题，由道德和法律共同规范才是最有效的解决方式。

　　综上所述，笔者认为应该将夫妻忠实协议认定有效。我国《婚姻法》中的夫妻忠实义务并不仅仅是道德义务，既然婚姻法将其规定其中虽然不具有具体的规范作用但也反应出了将夫妻忠实义务纳入到法律调整范围的立法趋势，夫妻忠实协议是对婚姻法中夫妻忠实义务条款的具体化，使夫妻忠实义务条款在司法实践中具有更高的操作性。因此，在立法中要对夫妻忠实协议的有效性加以明确，但是要区别对待夫妻忠实协议的效力，并不是所有的忠实协议都有效，立法中要对夫妻忠实义务加以明确界定还要明确夫妻忠实协议有效的构成要件，规范夫妻忠实协议的签订程序。完善夫妻忠实协议方面的立法，从而能够更好地指导司法实践。

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