关于正当防卫中若干问题的研究

内容摘要

当前社会，我国公民以及人民均享有着各种权利和义务，例如知情权、生命权、财产权等，这些权利均是公民在社会生存的根本，保证这些权利不受侵害，是每一个公民应当做的事情。近些年来，正当防卫多次进入人们的视野，诸多案例中均出现过正当防卫，这些案例中的防卫人为了不受到伤害，从而采取反抗，但是由于反抗过程以及方式不同，从而被判定了不同的结果，正当防卫通常免予我国刑法，但是如果超过某一范围也会受到一定的惩罚，但是会适当减轻。我们想要知道这些判决是否公平公正，不能仅凭自己的想法，因此需要明确的认清正当防卫的定义以及包含的范围。

关键词：正当防卫防卫过当不法侵害人

一、正当防卫的概念

正当防卫指的是当被害人遇到危机的情况时，为了保护自身的合法权益而实行的行为。目前，学术界存在几方面对于正当防卫的定义，一种是对正当防卫的定义，另一种是从反面的阐述，而还有一种也是本人较为认可的则是对前两款正面的补充。在这个观点内，并没有所谓一般防卫和无限防卫的区别。有了第一种的定义，第二种则从反面说明，根据不法侵害人受到的伤害程度，将判定被侵害人行为属于正当防卫还是防卫过当。

二、正当防卫的性质

（一）当时性

在防卫人正在受到不法侵害的时候，防卫人及时制止这种不法侵害的继续，这就是指正当防卫的当时性。这种正在对防卫人进行的违法侵害行为，如果防卫人没有采取适当的方式进行制止，侵害所产生的损失即将发生。这种正在进行中的侵害行为，主要是指侵害行为在实施过程中，是在已经发生，并且没有结束的时间段。因此，在这段侵害发生，而且没有结束的时间段内，是正当防卫行为正确实施的时间段。而对于不法侵害开始时间的认定。有些人认为应该是开始于不法侵害人着手实施侵害；我个人观点来看，以此为标准判断并不合适，对于防卫人来说，对于已经准备但尚未为实施侵害的不法侵害人，他们此时采取过激的方式保护自己，是得不到正当防卫的保护的。那些尚未实行的侵害行为已经存在着巨大且紧迫的威胁，正当防卫不应被动的等待对方实施侵害，否则在灾难降临后一切都为时晚矣。私以为，不法侵害的开始时间应当更侧重于不法侵害的准备阶段，将开始时间认定为:一般情况下3认定，不法侵害人着手实施不法行为为开始；毕竟正当防卫不是破屋的修补匠，哪儿破补哪儿，而应该在未破的时候就提前做好措施，避免灾难发生。

另一个角度，对于不法侵害的结束时间如何认定。显然，不法侵害的结束时间同开始时间一样重要，已经结束的不法侵害不再划分到“正在进行的不法侵害”内，而此时如若防卫人做出伤害侵害人生命安全的事情，自然不能归类于正当防卫，这时正当防卫失去了当时性这一前提条件，被动停止。对于不法侵害结束时间的认定，也有不同的观点：香港的刑法理论认为，当自卫者的生命或身体受到的紧迫威胁消除后就不能继续使用致命的武力，即一旦侵害人已经有效停止或放弃了攻击，并通知了防卫者，那么防卫者就再不能将他置于死地。另一种观点说，可以认为不法侵害结束时间是自己或他人的合法权益，国家或集体利益等不再受到现实性的威胁及侵害，不法侵害人已经主动放弃，或没有能力继续对防卫人做出侵害行为，此时为不法侵害的结束时间。我偏向后者的看法，认为不法侵害结束时间的标准，应该是以不法侵害行为所造成的现实威胁已经排除。可以从三个方面来判断不法侵害是否结束: 第一，已经造成危险结果，侵害行为已经结束,不法侵害人没有继续侵害的意图。第二，不法侵害人主动中止侵害行为，不再对防卫人实施侵害。第三，不法侵害人失去继续实施侵害的能力，防护人不再受到对方现实性的威胁。从这三个方面来认定不法侵害是否结束，相较而言更为准确和全面，对于判定正当防卫还是防卫过当，更具说服力。

（二）正当性

正当性是指防卫人行为目的是正当的，是为了保护自我或他人合法权益，为了保护国家或集体利益而采取的防卫行为。简而言之，正当防卫要求防卫人具有正当的防卫目的和正当的防卫行为。

正当性对于判断是否属于正当防卫同样具有重要意义，它可以将正当防卫与其他类似正当防卫的行为区别开，例如防卫挑拨和偶然防卫。

1.防卫挑拔

指故意使用言语谩骂、动作侮辱等挑衅对方主动发起进攻，然后利用正当防卫为借口加害对方的行为。在这种情况下，防卫人在主观动机上具有侵害对方的意图，且妄图用法律为自己辩护，不具有正当性，不属于正当防卫。

在这种情况下防卫人导致侵害人受伤甚至死亡，应当承担相应的法律责任。

2.偶然防卫

即在偶然的情况下制止了侵害人的不法侵害，但他本来的意图并不是防卫而是伤害。因而认定行为人所采取的行为是出于犯罪目的故意为之，不具备正当性，不属于正当防卫。

3.防卫性

防卫性是指防卫人与不法分子作斗争时是出于防卫的意图，正当防卫是一种防卫行为。通常而言，提起防卫总给我们一种被动的感觉，而防卫性就具备类似的特征。通过这个性质，可以区分正当防卫和相互斗殴。相互斗殴，指参与斗殴者在主观意图上都是试图侵害对方，客观行为也是互相攻击。通常情况下相互斗殴并不具备防卫性和正当性，不属于正当防卫。但如果其中一方在斗殴过程中停止攻击，并向另一方求饶或采取逃跑措施，另一方仍未放

弃不法侵害，此时主动放弃攻击的一方可以实施正当防卫。引入两件案例介绍这三点性质：

案例一：在昆山砍人案中，宝马男醉驾驶入非机动车道与一骑电车男子险些发生碰撞，在争执中宝马男突然从车内拿出一把长刀，骑车男子慌忙躲避，宝马男紧追不舍，手持长刀继续追砍骑车男子。在追逐过程中不慎将手中长刀掉落，骑车男子奋力抢夺长刀反击，将宝马男砍伤，宝马男向车内躲避，但骑车男子继续追击，最终导致宝马男因失血性休克死亡。

案例二：骑车男子夺刀反杀宝马男的行为是否属于正当防卫，我们可以从它的性质着手判断。案例中，宝马男持长刀追砍属于不法侵害正在进行，满足当时性；骑车男子为保护生命安全，属于保护自我合法权益，满足正当性；在追逐过程中，骑车男子躲闪、与宝马男争夺长刀等行为出于防卫意图，满足防卫性。

案例三：在于欢案中，11名催收借款人员使用暴力手段催债，将苏银霞、于欢母子拘禁在公司的接待室内，期间不断凌

辱母子二人。于欢拨打110寻求帮助，但并没有得到警方的任何救助，最终于欢不堪受辱，在冲动之下拿起水果刀乱捅，最终造成一人死亡，两人重伤，一人轻伤的后果。

从时间上来看，从拘禁开始到于欢伤人结束，这个时间段内不法侵害正在进行，具备当时性；由于不堪受辱而采取反抗措施，满足正当性；但最后一点，虽然于欢的行为带有保护自己和母亲的目的，但同时他也有故意伤害对方的意图，并不是纯粹的防卫意图，因此不满足正当防卫的防卫性。

三、正当防卫的限制条件及案例分析

（一）正当防卫的限制条件

在我国，只有在一定范围内的防卫才可以看作是正当防卫。那么如何明确必要限度的定义呢？部分学者认为，只要是为了制止不法侵害所必须的，能够有效制止侵害行为的正当防卫，都处于必要限度之内。正当防卫应该具有足够有效制止不法侵害的强度，而且只要是为了制止不法侵害所务必采取的行为，就不应该认为超过了正当防卫的必要限度。较为正统的观点，是从国内司法实践中得来，其对于防卫必要限度的确定是从下述三个方面来判断:第一，侵害潜力与防卫潜力，不法侵害人与防卫人相较而言，侵犯潜力与防卫潜力的比较谁更占上风。第二，防卫环境，当防卫环境有利于防卫人时，对于不法侵害人造成重大损害属于明显过当行为；而防卫环境不利于防卫人时，对不法侵害人即便造成较大损害也应当视为，防卫人是为了达到能够制止不法侵害的强度所采取的必须的行为，并没有超过正当防卫的必要限度。第三，由于不法侵害具备突发性，面对突然发生的不法侵害，防卫人往往来不及反应，判断对方的侵害能力和侵害潜力。这时倘若防卫人采取了较为强烈的防卫行为，对不法侵害人造成了严重损害，也在所难免，所以在这种状况下，不认为防卫人明显超过了正当防卫的必要限度。

（二）有关正当防卫的案例观点

在上述的昆山砍人案中，已经满足了正当防卫的三点性质，应该确认是正当防卫无疑，但该案还是引起了诸多争论，那么究竟是哪里出了问题呢？从宝马男在车内拿出长刀视为行凶开始时间，到失去长刀不具备侵害能力视为结束时间，在这段时间内毋庸置疑，满足正当防卫当时性；但在之后，宝马男失去长刀不再具备现实性威胁，而骑车男子依旧紧追不舍将对方砍伤致死，这是否属于正当防卫呢？我们的争议就在这里，此时侵害已经结束，从逻辑上来看明显已经不满足当时性，不再属于正当防卫。

其一，支持正当防卫的学者认为，虽然骑车男子在司法角度认定的行凶已结束后，继续实施了追砍行为，但他在情急之下根本无法判断，宝马男跑向宝马车，究竟是为了躲避攻击而逃跑，还是试图从车里另找凶器继续实施侵害，亦或试图驾驶宝马车撞击，此时作为一名受侵害人，在当时危险而紧急的情况下，我们不能要求他对现实情况做出准确判断。而面对依旧可能对自己形成致命威胁的宝马男，参考第三款规定，骑车男子做出任何防卫举动都不存在超过必要限度的问题，因此属于正当防卫。其二，反对正当防卫的学者认为，从宝马男手持的长刀掉落，被骑车男子抢夺失去侵害能力之后，骑车男子的正当防卫已经结束。而骑车男子在夺过刀之后，迅速追砍宝马男，主观上明显带有报复倾向。而对于宝马男向车内躲避是为了寻找其他凶器或者试图开车撞击自己之类，只是骑车男子主观的臆测，现实中并没有发生，所以不能从此来判断宝马男仍在继续实施不法侵害。因此，就目前认定的不法侵害的结束时间之后，骑车男子继续追砍宝马男的行为，就应该构成故意伤害罪或者故意杀人罪。其三，一些谨慎的学者认为，由于在案件中无法判断究竟是哪一刀是宝马男的致命伤。如果在捡起刀后第一刀就导致了宝马男最终的死，那么其后的追砍行为都不再有意义，应该认定为正当防卫；而如果是宝马男在逃跑，向车内躲避后中的两刀是致命伤，那么应该判骑车男子为防卫过当。可是在案件中如果无法证明究竟哪一刀造成了致命伤，则应根据案件存疑时应有利于被告人的原则，认定骑车男子为正当防卫。对于宝马男向车内躲避，究竟是为了逃跑还是试图拿凶器，乃至于开车继续实施侵害，则要根据其他的证据进一步来确定，例如，宝马车内是否还留有其他凶器、宝马男

是否在当时因受重伤，已经失去了继续侵害的能力等。其四，有些支持假想防卫论的学者认为，在宝马男转身逃跑躲避之后，对于骑车男子的不法侵害已经结束。而在当时骑车男子并没有意识到这一点，他仍然认为宝马男还存在威胁，认为宝马男向车中躲避的行为是为了拿其他凶器，或者开车碾压自己等。骑车男子在个人的主观认知上出现了错误，因此假想防卫成立。虽然他最终导致了宝马男的死亡，但从主观意图上来看是出于自我保护，正当防卫，因此可以判为假想防卫。其五，另有一部分支持防卫过当的学者则认为，骑车男子在夺刀后迅速砍刺宝马男应属于正当防卫，可在宝马男逃跑之后继续追砍，就明显是过当的行为；也有人认为，虽然是宝马男主动实施了侵害，但在其不法侵害过程中只使用了刀身、刀背去攻击骑车男子，未曾用过刀锋砍刺。由此可见，宝马男只是伤害、威胁骑车男子而并没有杀人的意图，而骑车男子在夺刀后直接砍刺宝马男，导致其失血性休克死亡，明显防卫过当。其六，大众的观点不止看向案件本身，也受着其他因素的影响。宝马男曾多次因斗殴，伤人进入警察局，被打上了黑社会的标签，而骑车男子没有案底，自然归类于普通市民，无辜路人。这起案件的性质在大众眼中就成为了社会大哥仗势欺人，无辜路人夺刀反杀的戏码。人们因对黑社会的厌恶，对无辜公民的同情，在情感支配下对这种消灭社会害虫的行为拍手叫好，自然更愿意骑车男子免于刑罚。

从以上观点来看，对于同一个案例，根据同一个刑法规定，不同的人出于不同的知识水品和素养偏好，完全可能得出截然相反的结论，而且彼此都无法说服对方。

四、正当防卫司法适用之困境

（一）正当防卫宣告无罪案件的特征

正当防卫是我国现代刑法中重要的组成部分。正当防卫是一种法律规定的合法阻止违法行为的发生，是为了保证在国家、公共资源和本人以及他人的人身和财产安全正在受到不合法的行为侵害时，采取合理的方式方法进行制止的行为。长此以往，诸多研究对于正当防卫的理论概念进行了相关的讨论。一部分研究认为，正当防卫是国家安全发展的重要内容。在旧社会制度中，对于正当防卫的理解，并没有融入国家与公共利益，只是简单地对人性中的自我防卫进行了相关定义；而在现代生活中，正当防卫的内容涵盖了国家利益和公共财产，也明确规定了，正当防卫可以作为一种利用自身能力对自我进行救急的方法。这也表明，以国家刑法为基础，只有在情况紧急，且无法依靠国家和其他力量对自身的人身和财产安全进行保护时，才有可能出现正当防卫行为。因此，国家为维护法治秩序

的安全，维持社会的稳定，对于正当防卫的司法适用具有很大的限制作用，相关立法部门全部明确规定了正当防卫行为发生的必要条件，要求全体社会公民必须在法律规定的条件下正确的行使正当防卫权利。

1.正当防卫成功案件数量极少

在西方国家，正当防卫是一种个体性的防卫行为，任何行使权利的行为，都必须以维护法治秩序为基本，因此，正当防卫的实施具有一定程度的限制。但在我国，正当防卫行为在司法适用中成功的几率非常之小。我国对于公民个体合理权益保护的重视程度和执行力度相对较弱，正当防卫也成为了一种公民可有可无的权利。从立法角度考虑，正当防卫在司法认证中的必要条件并不是很多。而且，正当防卫制度在1979年正式出现在我国刑法中，并在以后的刑法修订中进一步减少了正当防卫行为成立的条件，增加了正当防卫行为合法适用的几率。但在司法机关刑事法律所赋予的权力时，很少愿意将更多的防卫权利赋予公民本身。这也注定了在司法部门判定时，很少有人正当防卫能够申诉成功。根据本研究对相关资料和文献的查阅发现，正当防卫符合所需必要条件，最终无罪的案例数量非常少。

2.司法机关认定正当防卫的案件特征鲜明

对于当前已经认定为正当方案案件进行深入的分析研究，我们可以找到当前司法机关认为正当防卫实的必要条件。在北大法律信息网以及相关文件收集到的关于正当防卫的案件来看，被我国法律以及相关机关认定为正当防伪案件的类型以及包含的内容十分具有特色，例如防卫人在自身力量方面与实施侵害的人差异明显。依据判决内容发现，此类案件多数出现在两者之间力量差距较大的情况下，这些因素主要包括两方的人数、力量以及能力等，主要是防卫人相比侵害人显著存在差异。第一种为人数不同，例如在案例高某故意伤害案中，原告集合生产队几十号人意图拆除高某刚修建完工的房子，且原告与其一行人均持有危险器具到达时，原告怂恿同伴对高某的房屋进行强拆，高某父亲见状出来制止被围殴，高某提刀出来帮父亲，并于原告同伙进行打斗，在过程中，原告极其同伙被高某砍伤，事后，原告对其行为进行了诉讼。在这一案例中，高某与其父亲两人，面对对面几十人的侵害，采取了比对面攻击性更强的手段来制止侵害行为的继续进行，这种方位行为属于合理正当的防卫行为。第二种为自身力量的强弱不同，例如案例蔡某故意伤害案中，蔡某骑车发现被原告跟踪，停车询问后得知原告意图殴打蔡某，并且原告已经手拿器械向自己逼近，因此，蔡某随手拿起旁边摆放的抓钩攻击原告，导致其身受重伤。在此案件中，蔡某年龄小，身材瘦下，而原告身体强壮，双方力量差异悬殊。

（二）未认定为正当防卫案件的类型化概括

1.互殴与正当防卫界限不明

事实上，互殴不属于我国法律法规中所规定的定义，但我国法律法规中，并未出现关于互殴的相关定义以及表述。在我国法律文件，关于互殴的概念并未达成一致的共识。从目前关于互殴的观点来看，互殴行为应当是与正当防卫行为认定为一种的行为，通常认为，互殴是指双方均有意的实施伤害行为。在主观意识上，互殴双方有主观意识的侵害他人身体或心里的故意行为，而在客观方面，双方均实施了暴力既伤害行为。而在西方法律法规中，同样没有出现关于互殴的相关概念，因此，相关学者在使用这一概念时，相当于是描述了一种主观行为，同时这一行为正当防卫的定义以及所组成要素不符合。而且站在我国当前刑法已有的概念来看，互殴是指双方打斗，通过多种手段攻击他人的身体所产生的行为，与聚众斗殴中概念极为相似，但是并不满足聚众斗殴中人数的要求。

2.遭遇殴打持械反击不认定为正当防卫

从当前我国现有的案例来看，如果侵害人通过多种方式以及器具对于防卫人进行殴打或者伤害时，一旦防卫人进行反击，那么通常不会被认定为正当防卫，其主要原因在于防卫人使用了一定的工具进行反击，从而使危险性以及危害性加大，因此，不被认定为正当防卫案件。在我国司法实践过程中，针对此类案件不同的审判机关出现了不同的审判，结果。例如：彭亚昌伤害案当中，被告人彭亚昌于三名陈姓男子相遇，被陈姓男子围住殴打，同时一名被告人掏出凶器伤害彭亚昌，彭亚称称乱逃走，而陈姓男子三人紧追不放，并且使用木棍、铁棍等器具继续追赶，彭亚昌随后用椅子以及其他凶器进行抵挡，而凶器不慎次中一名陈姓男子，导致该男子死亡。本案中从双方力量来看，一方仅仅是一人，而另一方有三人，彭亚昌处于绝对劣势，而且在三人围堵的情况下，如果不借助一定的器具，就无法保证自己不受侵害。因此，虽然被告人的行为造成了一人致死的重要后果，但是该事件也认定为正当防卫事件，审判机关最终宣告被告人无罪。

五、特殊主体的正当防卫

特殊主体的正当防卫是指，在法律上具有特殊身份的主体实施的正当防卫行为。这些特殊主体包括人民警察以及各类国家机关的职务人员（检察、审查、司法行政和国家安全）由于他们身份的特殊性，肩负着各种各样的责任，比起常人而言更可能遇到各类不法侵害事件。将他们的正当防卫特别讨论，即能够合理维护特殊主体的合法权益，也能避免其滥用职权。在本文中我们将重点探讨关于人民警察在执行职务中实行正当防卫的问题。

在过去，人民警察在执行职务中的正当防卫问题一直是一个难题，在后来的司法实践中，我们慢慢归纳总结出了针对这一特殊群体合理的，对于正当防卫的规定。这一规定不仅保障了人民警察的合法权益，执行职务的便利，对于保护普通公民的合法权益也同样具有好处。首先应当明确，人民警察在执行职务中的正当防卫是一种依法执行职务的行为。与普通公民正当防卫不同，人民警察在执行职务时的正当防卫不仅仅是一种权利，同样也是一种法定义务。他们在某些情况下必须采取正当防卫，而在某些情况下又必须停止，他们在享受权利的同时也必须履行自己的职责。当汽车、火车、高铁、船只、飞机等交通工具被劫持时，他们要主动站出来与恐怖分子斗争；当出现抢劫、纵火、凶杀、爆炸等严重社会危害性事件时，他们应主动挺身而出；当追捕人犯遭遇暴力反抗时；当保护对象受到生命威胁时；当突发劫狱、暴动、行凶时……人民警察所面对的世界比起普通民众危险百倍，通过细致全面的划分，确定人民警察何时能采用正当防卫，是对这一特殊群体负责的行为，也是对他们执行职务所保护的广大人民群众负责的行为。他们在遭遇危险时自我保护，当威胁解除后就应当停止防卫行为。对于如何认定威胁已经解除一般通过两个方面：不法侵害行为已经结束或自动中止，不法侵害人已被制服或丧失实施侵害的潜力。

人民警察依法执行拘留、盘问、追捕、搜查等制止违法犯罪职务时，遭遇不法侵害，甚至于生命安全受到威胁，在这种情况下，人民警察依法使用警戒和武器的职务行为，导致人员伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这些细化而全面的规定，一方面防止了人民警察滥用正当防卫的权利，另一方面也有利于人民警察依法实施正当防卫，打击违法犯罪行为。对于保护国家公民利益，维护社会治安，保障社会和谐稳定具有重要意义。

结语

总体而言，正当防卫之所以能够成为全世界均认可的法律制度，追其原因是因为正当防卫拥有坚实和让人可信赖的法律基础。本文从以上各个方面对正当防卫进行了论述，并作出了详细的探讨。正当防卫是公民保护自我合法权益的法律武器，当面对违法犯罪分子的不法侵害时，我们应善于并勇于做出反抗与斗争，这也是制定正当防卫这一条款所鼓励的。忍气吞声的方式不仅损害了公民个人的合法权益，或者是国家集体利益，也助长了不法侵害人的嚣张气焰，增加其社会危害性。但同时我们也要清楚，正当防卫是有其必要限度的，法律不会因为防卫人受了侵害而允许其无穷无尽，不择手段的报复，公民享有这样的权利，也要合理适度的使用。当正当防卫这一概念深入人心，公民的法律意识不断增强，那么对于打击违法犯罪无疑是巨大的助力。

致谢

感谢老师。

参考文献

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