正当防卫的限度研究

内容摘要

正当防卫是我国刑法中很重要的一项制度，但它的核心内容防卫限度一直备受争议。由于防卫限度的模糊，在司法实践中，许多案件中防卫人的行为性质难以认定。关于正当防卫的限度研究，本篇文章从实例入手，梳理了防卫限度的概念与立法演变，对有关防卫限度的几种主流学说以及防卫限度的认定误区进行评析，反思我国正当防卫难以认定原因所在，阐述了对我国防卫过当的理解，对正当防卫的限度问题进行了纵向的研究。

关键词：正当防卫防卫限度防卫过当

引言

近年来，一系列的防卫类案件成为了公众讨论的热点话题。作为我国刑法中的一项力量和温度并存的制度，正当防卫能够起到弘扬社会正气，打击犯罪，激励民众勇于抗击非法侵犯行为的重要作用。但是在司法实践中，司法部门对于正当防卫的防卫限度过于严苛和保守，正当防卫的空间过于压缩，束缚了防卫者在面对侵害时的手脚。这不仅受到了法学界的一致批判，公众更是难以认同案件的判决结果，这一现象对司法机关在民众心目中的公信力和权威性造成了极大的负面影响。研究防卫限度问题有利于从立法精神上把握正当防卫，提升法律认同感，在有关正当防卫制度应用的案件中保障人权，伸张正义，提升社会公众的认同感，对完善我国的刑事诉讼制度，完善中国特色社会主义法治体系具有极大的作用。

一、正当防卫典型案例及争议

于海明案件是正当防卫的一个典型案例，在案件发生时引起了社会极大的关注，也造成了许多争议，下面笔者将介绍案例基本情况并对其进行讨论，理论结合实际，进而对防卫限度在我国司法实践中的适用情况进行分析。

（一）于海明案基本情况及裁判理由

刘海龙因酒后驾车闯入非机动车道，险些撞到正常行驶的于海明，随后刘海龙下车对于海明进行殴打并且从车内拿出一把砍刀并且用刀面拍打于海龙的身体进行恐吓，后刘海龙不小心把刀甩掉，于海明便趁机将刀捡起，刘海龙见状急忙上前抢夺砍刀，在抢夺的过程中于海明用刀砍中刘海龙，导致刘海龙因为伤势过重、失血过多而死亡。对于于海明的行为，公安机关与检察机关根据我国刑法规定，将其判定为正当防卫。裁判理由如下：根据我国《刑法》第20条第3款规定，严重危害人身安全的暴力行为属于“行凶”的范畴。在整个事件中，刘海龙刚下车后对于海明只是简单的推搡和踢打，这种行为不属于“行凶”，但是当刘海龙拿出砍刀的那一刻，其行为便上升到“行凶”的范畴了，因为砍刀极易致人死伤，于海明的人身受到了严重的威胁，因此，刘海龙拿砍刀拍打于海明的行为符合“行凶”的标准。刘海龙在刀脱手后侵害行为仍未结束。从视频中可以看出，刘海龙在不小心把刀甩掉并被于海明捡起后，意图想要把刀夺回并继续对于海明进行侵害，并且在受伤逃跑时，试图回到车上，可能是想要重新拿出武器进行反击。因此，在于海明捡起刀进行反击时，刘海龙并未放弃实施侵害。

（二）争议问题

案件发生后，公安机关在充分调查后第一时间发出通报，认定于海明的行为成立正当防卫，一时间引起社会的激烈讨论。主要有两种观点：第一种观点认为，刘海龙拿出刀后只是用刀面击打于海明，其目的只是吓唬于海明，并没有对其造成实质性的伤害，而于海明在捡到刀后完全可以拿着刀逃避躲开，但是他没有这样做，反而是拿着刀对着刘海龙进行追砍，最终导致刘海龙死亡。于海明的行为不仅明显超过了正当防卫的必要限度，而且也造成了严重的后果，因此可以认定属于防卫过当。第二种观点认为，刘海龙在不小心把砍刀甩出之后并没有放弃对于海明继续实施侵害，仍然想把刀夺回，于海明的人身依然面临着紧迫的威胁，随时可能遭受到严重的伤害，因此我们不能苛求于海明应在理智判断行为可能产生的后果之后再实施相应的防卫行为。在司法实践中，我们不能在案件发生后从上帝的角度对防卫人实际遭受的损害进行判断，而是要结合防卫人当时所面临的处境以及社会普通民众对此处境的反应以及由此做出的应对行为进行综合评判。面对刘海龙“行凶”的行为，于海明的防卫不受到防卫限度的制约，因此于海明的行为属于正当防卫。综上所述，我国正当防卫制度在司法实践中要想真正地回归立法本意，充分回应群众的关切，切实保障公民的正当防卫权，还有许多问题需要解决。

二、防卫限度概念及立法演变

（一）正当防卫的概念

正当防卫是指对正在进行不法侵害行为的人所采取的制止不法侵害的行为。在司法实践中，有效地运用正当防卫制度对鼓励公民积极与不法侵害行为作斗争，对预防和打击犯罪都有着非常重要的作用。在具体的案件中，判断防卫行为属于正当防卫还是防卫过当，关键在于防卫行为是否处于刑法规定的限度之内，限度之内的防卫行为属于正当防卫，否则属于防卫过当。因此，想要全面地深入地认识正当防卫，必须要先对防卫限度进行研究。

（二）正当防卫的立法演变我国

1979年刑法第一次对正当防卫制度进行了规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是可以减轻或者免除处罚。”作为古今中外公认的一项刑罚制度，对正当防卫做出规定是应有之义，但由于这是我国刑法第一次对正当防卫作出规定，总体来讲比较笼统并且缺乏实践意义，致使司法机关在审理此类案件时非常保守，也正是在这段时期，被认定为正当防卫的案件少之又少，行为人在面对不法侵害行为时的手脚被极大地束缚住，对鼓励公民积极与不法分子作斗争，弘扬社会正气具有负面的作用。正是由于1979刑法规定的正当防卫制度在司法实践中暴露出许多问题，1997年刑法在此基础上做出了两点重大的修改。其一，将正当防卫中“超过必要限度造成不应有的损害”改为“明显超过必要限度造成重大伤害”，放宽了正当防卫的限度要求。这一重新规定，进一步明确了正当防卫的适用标准，既提高了立法的明确性，又很大程度上放松了对防卫人的束缚，保障了公民对不法侵害进行防卫的合法权益，使得正当防卫制度更加人性化。修改之二表现为增加了特殊防卫的立法规定，即对于危害公民人身安全的暴力性犯罪，防卫人可以使用任何手段，不受到正当防卫限度的约束，即使导致不法侵害人伤亡，防卫人也不用承担任何责任。这一规定对暴力犯罪人员具有极大的打击作用，也更有利于广大公民保护自己的合法权益。近年来，随着“于欢案”、“于海龙案”等防卫类案件引起社会的广泛关注，两高一部出台了《关于依法使用正当防卫制度的指导意见》。《意见》中明确了不同案件中防卫限度的适用标准，切实矫正了“舆情偏向谁谁有理”、“谁伤亡谁有理”的错误倾向，鼓励公民正确使用正当防卫权，保护见义勇为者的合法权益。

（三）防卫限度的概念

及司法体现我国刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”[3]即防卫者的防卫行为，必须在防卫限度的范围内实施，不能超过法律所限定的“度”，否则便会构成防卫过当。但是必要限度应该怎样判断呢？防卫限度是一个很难界定的概念，法学界对正当防限度的理解存在不同的看法。“优越利益保护说”、“缓和必需说”、“社会相当性说”都是以防卫人的权益为出发点，把防卫人的防卫行为作为判断的标准。而“基本适应说”、“折衷说”以及“必要说”则是以不法侵害人侵害的行为程度作为前提来衡量的。但不管是何种学说，都是以我国刑法第二十条第二款的规定为基础来进行分析。因此，我们可以从防卫人与不法侵害人两个角度来对正当防卫的限度进行理解分析。在正当防卫经典案例赵宇案件中，邹某在被李某殴打侵害时大声呼救，住在楼上的赵宇闻声赶来，看到现场情况后便上前试图制止李某，在拉扯的过程中，两人纷纷倒地，李某在起身之后想要殴打赵宇并且言语威胁，而后赵宇将李某推倒并踹了李某腹部一脚。后经法医鉴定，赵宇的这一脚导致李某受伤，并且达到了二级重伤。在这件案子中，双方都是赤手空拳，没有一方使用武器，在武力手段上并没有升级，防卫的行为与侵害的强度可以说是持平的，没有超越限度。并且，赵宇将李某推倒之后，李某并没有停止侵害的意思，所以并不能说明李某的不法侵害已经被赵宇制止，而后赵宇朝李某的腹部踹了一脚，这也属于制止不法侵害的防卫行为之内。站在普通人的立场上，被推倒在地只是打斗过程中的一个很正常的片段。因此，赵宇向李某踹出的一脚并没有超出防卫的必要限度。如果这样的防卫行为只是因为不法侵害人的重伤而被认定为防卫过当的话，那么以后遇到不法侵害行为，我们也只能是“束手就擒”了。同样是正当防卫的经典案例，在孙明亮案件中，孙明亮与好友蒋小平路见不平，把纠缠一名少女的郭鹏祥等三人打跑，把少女送至家中后，两人在回家的途中受到郭鹏祥等三人的殴打。由于孙明亮的工作原因，他随身携带着用来防身的弹簧刀，在受到殴打之后，孙明亮不堪忍受，随即拿出弹簧刀将郭鹏祥刺死，但是最终法院认定孙明亮的行为是防卫过当。在这两起案例中，孙明亮和赵宇的行为都是属于见义勇为，造成严重后果之后，孙明亮的防卫行为被认定为防卫过当，而赵宇被认定为正当防卫，导致这种结果的原因则是由于防卫限度的认定不同，孙明亮的行为被认定为超过正当防卫的限度，而赵宇的行为被认定为处于正当防卫限度内，因此导致两种类似的行为最终的结果大相径庭。由此可以看出，正当防卫制度的目的在于保护公民的合法权益，在法律所允许的限度内去对抗不法侵害者，而影响正当防卫是否能够成立的核心要素就是防卫的限度。

三、防卫限度主要观点评析

（一）基本相适应说

基本相适应说认为正当防卫的必要限度是指防卫行为无论是在性质、手段还是最后导致的后果上都跟不法侵害行为的性质、强度和最终可能导致的后果都基本上一致。[8]在79年刑法颁布之后到97年刑法颁布之前，我国刑法学界关于防卫限度的通说一直都是基本相适应说，法官也根据基本相适应说来对防卫类案件进行审判。具体来讲，基本相适应说要求的是防卫人的行为与不法侵害行为在大体上是相一致的，不管是强度、性质还是手段，这也是其用来界定正当防卫与防卫过当的标准。但是在实际操作中，对于防卫人来说是比较严格的，甚至可以说非常难为防卫人。因为公民在对正在进行的不法侵害行为施行防卫时，必须要对不法侵害人的侵害行为强度以及可能造成的后果进行预判，而后还要使用同样的防卫制止侵害行为，但是在防卫人行使防卫权之前并不知道不法侵害人将会使用什么样的侵害手段以及想要造成怎样的后果。作为一种动态的过程，不法侵害不管是手段还是结果都处在变化当中，比如强奸案中，侵害人原本可能只是想达到强奸的目的，但由于受害人的反抗，侵害人一时控制不住将被害人杀死。因此，在不法侵害过程中，防卫人不能准确地预料到不法侵害行为的性质、强度以及最终可能导致的后果等因素。显然此种学说将风险转移至防卫人本身，与正当防卫制度的立法目的背道而驰，并且在司法实践中也难以有效地运用。因此大多数学者对于这类言论都是反对的，同时也认为基本相适应不是意味着正当防卫和不法侵害二者的因素都是基本相一致的。

（二）客观需要说

该观点认为防卫行为的强度、手段只要是制止不法侵害所必须的，不管是不是与不法侵害行为相一致，防卫行为都属于正当防卫，但如果强度超过了制止不法侵害的客观需要，并且最终导致不合理的结果，就意味着进入到防卫过当甚至是故意伤害的范畴。例如，在很多情况下，当不法侵害发生时，防卫人用躲避、叫喊等方法便能够有效阻止不法侵害行为的继续，此时如果防卫人选择对不法侵害人实施反击并且使其人身受到重大损害，就超过了正当防卫的范畴。因此，运用客观需要说考察防卫的限度在一定程度上解决了基本相适应说对防卫人过于苛刻的问题。但是在司法实践中客观需要说依然存在着一些不完善之处。首先，客观需要说的观点非常抽象，难以具体运用，因为制止不法侵害的客观需要很难确定，不同性质的案件的客观需要是不同的，需要结合不法侵害的强度、手段等因素进行判断。其次，对防卫限度没有制定可以用来参考的客观标准，这极易导致对防卫限度的判断发生分歧。

四、正当防卫限度的认定误区

作为我国刑法中的违法阻事由，正当防卫制度并未能最大程度发挥其应有的作用。有学者分析了中国裁判文书网上100份以“正当防卫”为由要求轻判的刑事判决书，发现只有4份被法院认定正当防卫。[4]这充分说明正当防卫与防卫过当之间的界定很模糊，防卫限度没有一个统一的具体的标准，正当防卫制度未能发挥其应有的制止非法侵害、弘扬社会正气的作用。随着“踹伤猥亵者反被刑拘”等案件频频引发社会热议，防卫类案件愈发引起民众的热议。而在司法实务中，导致此类现象频发的主要原因就是实务部门对正当防卫的限度存在许多认定误区。

（一）对等武装论的片面性

“对等武装论”即指法院在判断正当防卫案件时，刻意强调防卫措施与非法侵害在强度、性质、方式等方面大致相当。简单来说，防卫人在进行防卫时，所使用的武力等级不能比不法侵害人高，通俗的讲，不法侵害人使用拳头，防卫人不能拿武器；不法侵害人使用棍棒，防卫人不能使用刀具；不法侵害人使用刀具，防卫人不能使用枪支。防卫工具的使用是判断防卫行为性质的一个重要因素，但是，许多司法工作者把防卫类问题简单化，只考虑双方行为是否对等，强的那方必然受到弱的那方牵制，这种苛求防卫工具的对等性的做法并没有法律的依据。例如，在“牛志献故意伤害案”中，法院最后认为，不法侵害人在实施侵害时并未使用武器，且并没有对防卫人造成重大损害的后果，而防卫人在实施防卫时却使用了刀具并且导致不法侵害人轻伤，防卫人的行为明显超过了正当防卫的必要限度，属于防卫过当。这份判决很明显地体现了“对等武装论”的裁判思维。试问，深夜在自己家中，多人闯入对自己和自己的儿子拳打脚踢，而在自己反抗时难道只能用拳头打回去吗？在这种双方实力并不相等的情况下，自己使用刀具进行反抗笔者认为并没有何处不妥，况且对不法侵害人只是造成了轻伤，并没有超过正当防卫的限度。此类判决还有许多，比如在于欢案的一审中，一审法院否定于欢的防卫过当行为，理由是于欢虽然人身自由收到了限制，但对方并没有使用器械对其进行殴打，而于欢在这种情况下却拿着水果刀捅伤了没有拿武器的讨债人，双方的工具不存在对等性，于欢的行为并不能构成防卫过当。[5]可以看出，一审法院只是从武器对等方面对案件进行分析，并没有从整体案情考虑。在防卫类案件中，现场的情形可能会非常复杂，不法侵害人往往处于强势的一方，如果在司法实践中，司法人员只从“武装对等论”的角度对防卫人的防卫性质进行分析，无视双方的强弱对比，久而久之，不法侵害人会更加肆无忌惮，公民在面对不法侵害时也会束手束脚，难以实施有效的防卫。

（二）唯结果论

“唯结果论”，通俗的来讲，奉行“死者为大”的观点，判断一个防卫行为是正当防卫还是防卫过当，取决于不法侵害人是否出现伤亡的情况，只要防卫人的行为导致不法侵害人受重伤或者死亡，那么不管其中缘由，也不管不法侵害人的行为强度，都认定为防卫过当甚至是故意伤害。受此观念的影响，司法机关如果认定行为人是正当防卫不负刑事责任，承受伤亡后果的不法侵害人或者其亲属往往会纠缠和上访。赵宇案件中，李某在案发后报警，并且叫嚣要赵宇为自己的行为负责，因此，赵宇被侦查机关传唤并刑事拘留，并且以防卫过当涉嫌过失致人重伤罪被移送审查起诉。站在普通人的角度上看，此类行为真是可笑。不法侵害人在案发前违反法律，挑起事端；案发后却摇身一变作为被害人寻求公力救济，而见义勇为者却被送进了看守所等待法官的发落，为自己的见义勇为行为“负责”。此类案件还有很多，比如在“王祥故意伤害案”中，王祥在面对手持砍刀的众人的殴打时，用自己携带的水果刀将一人刺成重伤。案发后，王祥的行为被认定为防卫过当，试问一个人在面对手持凶器的众人殴打时，怎么反击才算是正当防卫呢？因此，唯结果论在某种情况下束缚了防卫人的手脚，不反抗的话就会遭受不法侵害，如果反抗，万一造成侵害人重伤或者死亡，那么还要承受防卫过当甚至犯罪的追究。有学者基于中国裁判文书网于2017年4月1日公布的722份刑事判决的分析发觉，法院根据行为人最终导致了重大危害结果来判定其属于过当的案子竟然有601例，所占比例高达83.24％。[6]是什么原因导致了如此现象？其实，在我国，公检法机关把上访问题当作头等大事来看待，而在防卫类案件中，受到伤亡后果的不法侵害人往往会咄咄逼人，在自己的要求不能达到的情况下，会聚众闹事，无理上访，把事情推向风口浪尖，以舆论的方式对公检法机关造成压力，因此司法机关不得不对案件高度重视，为了其无理的诉求，不得不牺牲正当防卫人的利益。也因此，唯结果论得以大行其道。

结语

自79刑法对正当防卫作出规定以来，正当防卫一直都是公民热议的话题，法学界关于正当防卫的限度问题的探究也从未停止。近两年正当防卫案件在社会中关注度越来越高，法律赋予公民这项权力目的就是为了鼓励公民积极与不法侵害人作斗争，共同维护社会稳定和秩序，这对预防和减少犯罪都具有十分重要的意义。关于正当防卫限度问题，笔者认为应该加强理论和实践相结合，在理论上确定一个较为具体的概念，方能更准确地对正当防卫与防卫过当进行界定。本文针对正当防卫案件在司法实践中存在的防卫限度认定模糊问题，在总结分析防卫限度判断标准的刑法学界几种观点基础上，对正当防卫限度进行深入的探究。本文认为，通过对不同学说的分析和比较，探寻正当防卫限度在司法实践中的意义，要在法律事实判断基础上，具体问题具体分析，立足中国国情，挖掘优秀文化传统，参照一般人的认识水平，对社会民众的朴素情感加以尊重。

致谢

时光荏苒，四年的警院生涯就要结束了。回想这四年多的时光，我经历了很多，也学到了很多。首先感谢我们父母，给我创造了良好的生活和学习环境，悉心呵护我成长；其次感谢我的母校和各科老师，开拓了我的视野，让我掌握了专业技能；最后感谢我的朋友，给予我帮助和陪伴，丰富我的生活。在整个论文撰写过程中，我要由衷感谢我的论文指导老师，老师的悉心指导给予我很大帮助。在开题时，老师指导我确定论文框架和写作方向。在之后的进程中，老师不厌其烦地为我提出意见，帮助我顺利推进论文。

参考文献

[1]高义民，张凤华，邢建东等．颗粒增强不锈钢基复合材料冲蚀磨损性能研究［J］．西安交通大学学报，2001，35(7)：727-730．

[2]刘国钧，郑如斯．中国书的故事［M］．北京：中国青年出版社，1979：110-115．

[3]昂温G．外国出版史［M］．陈生铮译．北京：中国书籍出版社，1988．

[4]辛希孟．信息技术与信息服务国际研讨会论文集：A集［C］．北京：中国社会科学出版社，1979．

[5]冯西桥．核反应堆压力容器的LBB分析［R］．北京：核能技术设计研究院，1997．

[6]张和生．地质力学系统理论［D］．太原：太原理工大学，1998．.