非物质文化遗产的知识产权保护问题研究——陈振忠诉王廷高侵害作品表演权为例

摘要

随着经济水平的提升进步，我国对文明、文化产业的重视程度也随之提升，非物质文化遗产作为全中华民族代表性的文化根基、精神成果的重要组成部分、中华文化的沉淀精华。对其进行的保护既是对中华文明的传承，又是对现代中国知识产权保护体系的挑战，这就需要不仅社会各界共同为非遗产保护贡献力量，而且也需法律层面的完善及保护。

本文先简略介绍非遗存在的重要意义，再以陈振忠诉王廷高侵害作品表演权为例进行课题研究，从中探索挖掘我国知识产权法现存的问题。以周边的非遗保护的先进国家作为榜样参考，反思己身不足，立足现在思考未来的发展潜力，并发挥XX的主导作用，进行合理有效的管理，助力推动非遗的知识产权的保护进程，提出非物质文化遗产的保护的较为理想化的个人建议，完善化我国非物质文化遗产知识产权制度，在文化发展保护中依旧不忘初心、牢记使命，助力于构建我国非物质文化遗产蓬勃发展的美好未来，共同书写知识产权保护构建的宏伟蓝图。

　关键词：非物质文化遗产；知识产权；保护；完善途径

　引言

我国作为一个多民族的文化大国，文化发展可谓是源远流长、博大精深，在悠远的历史长河中，勤劳勇敢的各族人民通过劳作、实践积累了宝贵的生活经验，加以融汇升华，这就是我国的、大量的、无形的文化遗产的诞生，这些文化遗产立足历史传统，但怎样让非遗从博物馆走向市场、面向未来，让非遗技艺能够推陈出新，以生活化、时尚化、国际化甚至产业化的方式，生产出具体的、有经济价值的商品，进入广大百姓生活中成了问题。“投入商业化手段，才能培养好新的传承接班人，让非遗得以传承并发扬光大，才能不谈情怀、不讲故事就能把非遗的文化产品面向国际进行输出。”[[[1]解玺璋.让非遗传承人有尊严地生活[J].党建文汇月刊,2012(4):33]]

由于非物质文化遗产的特性以及愈来愈高速化的社会环境，因此还存在许多需要研究和改良的新问题。[[[2]赵云彩.我国非遗”群体”认定的缺失及日、韩经验的启示[J].学术论坛,2016,039(004):121]]陈振忠诉王廷高作品表演权侵权的案件中，我们就可以看出，人们已经逐步认识到非遗本身蕴含的巨大商业利益，但广大人民群众大多还缺乏对知识产权法律手段保护自身合法权益的相关知识，对非物质文化遗产的独创、传承等特性认定考核标准更是知之甚少。

在此条件下，创设和构建合理的非物质文化遗产保护法律制度，首先要做的就是立足我国根本国情，即在经济、政治、文化等多方面我国仍处在并将长期处于社会主义初级阶段。在这种条件下，不能脱离现实情况，也不能一味地应和现实而忽视理论。现今我国的知识产权制度偏向于“静态保护”，也就是说，我国要进行学习日、韩的“活态保护”的模式，将保护智慧成果追溯到保护智慧源头上来，从根上助力于活态化、立体式的进行保护，建立健全立法配套及损害赔偿机制，用以完善我国的非物质文化遗产对于知识产权的保障维护。

总而言之，非遗保护与知识产权保护相互纠缠，两者相辅相成却也对立矛盾，在我国非遗的保护工作力度的加强已经刻不容缓之时，对于非遗的知识产权保护早已成为国际趋势，没有任何单一的哪部法律可以涵盖非遗保护的全部内容，真正想要做到全方位、立体化的保护就应由分管于各个部门，再由每个部门之间协调配合，将看似毫不相关的部分联系在一起，最终勾勒出繁复有序的关系网，这将是未来的非遗保护的发展方向也将作为长远化的不断攀升的法律体系建设的基石。[[[3]崔姗姗.我国非物质文化遗产的知识产权法保护[D].昆明理工大学]]当然，发挥XX的主导作用，明确权利与责任的划分，加紧提升民众对非遗的保护意识，借鉴世界格局中对非物质文化遗产保护的教训和经验，推动非遗保护的国际化进程，完善非遗知识产权保护的途径，进而助力于我国非物质文化遗产硕果累累、代代相传。

　1非物质文化遗产的内涵

　　1.1非物质文化遗产的概念

非物质文化遗产又被称为无形文化遗产、文化遗产等，是指被各群体、个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。[[[4]田圣斌,蓝楠,姜艳丽.知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考[J].湖北社会科学,000(2)：149]]千千万万年以来，祖辈们扎根于这片土地凝结生命与智慧、杂糅经验与文明，萌发信仰、追逐艺术，最终百世更迭，那些前辈们的历程汇聚于今，成为了归属人们共有的文化遗产，绽放着独有的魅力。

1.2非物质文化遗产的特征

　　1.2.1独特性

通常情况下，非遗都是艺术的或者是文化的抽象表达样式，它是国度、区域内各族人民的独一无二的创造发明，汇聚了各自的独有的特点，它也是非遗认定的一项重要标准，在这之中间接体现的：思想感情、情感流露、价值观念也独具一格，都是难以被模仿的存在。

1.2.2传承性

众所周知，传承分为传播与继承，“传”有言传身教，“承”有衣钵相传等,这种方式使得非物质文化遗产能够薪火传递,使得非物质文化遗产能够成为历史的、存活的、鲜明的、民族以及家族的烙印，但是一旦终止了传承,也就意味着消散、泯灭。

　1.2.3综合性

非物质文化遗产是各个时代生活的有机组成，组成的要素包括各类的总的集合，如文学、舞蹈，音乐和美术多元化，组建出了非遗的戏曲；再比如，非物质文化遗产大都具有认识、欣赏、娱乐、历史、科学教育等多种作用及功能。此外，非物质文化遗产许多都与物质文化遗产相互映衬，两者相辅相成，连结维系紧密，这也是其综合性的存在表现。

1.3非物质文化遗产的意义

　　1.3.1有利于保护我国传统文化和民族文化的多样性

人们要树立正确的认识观念，坚决杜绝人为原因导致的文明毁坏，采取积极合法措施，保护非物质文化遗产的生存环境和发展空间，正确处理非遗保护与发展之间的矛盾冲突，既要开发也不忘利用的，维系好中华文化的缤纷多彩。[[[5]韩基灿.浅议非物质文化遗产的价值、特点及其意义[J].延边大学学报:社会科学版,2007,040(004):75]]

1.3.2有利于促进我国的文化创新和发展先进文化

我国的地大物博，资源丰富，其中非物质文化遗产的数量也不容小觑，然而面对如此丰富的资源，我国却并未大力开发应用，每年文化产业创造的经济价值远远落后于资源匮乏的日本等国家，因此，弘扬非遗，不仅有利于在蓬勃发展中弘扬“旧事物”的“新风气”，还能激发经济收益，使我国在国际上占据有利位置。

　1.3.3有利于促进我国文化事业和文化产业的发展

眼下,我国尚处于非物质文化遗产的保护的立法完善阶段,没有统一适时的高效的管理，保护工作效率和成效就会很低。在国际上，为了我国在世界文化商贸交流收货平等公正待遇,就必须努力，提高包含非物质文化遗产的整体文化产业水准，健全非物质文化遗产的法治保障。[[[6]苑利,顾军.非物质文化遗产保护的十项基本原则[J].学习与实践(11):126]]

　2案例分析

　　2.1案情介绍

本案的原告，名为陈振忠，他在衢州的一个景区做麻饼，2016年6月，他向王廷高兄弟二人提起诉讼，诉状的理由也很简单，他认为，王廷高表演的内容即“上麻”是他的独门绝技，而王廷高未经他许可,就进行公开表演获利，侵犯了他的著作表演权，据他所说他做的麻饼，并不是邵永丰公司的非遗传承，而是自己独特的“龙游观音素麻饼”，并提出了一系列组合证据，证明自己的独创和研究。

而本案中“上麻”特技的表演以及邵永丰公司都涉及到一项非物质文化遗产，那就是2007就已认定的衢州的邵永丰麻饼制作技艺，而作为该项非遗的传承人王廷高的师傅徐成正，对王廷高兄弟二人悉心指导，王廷高兄弟的表演水平日渐优异，曾多次外出比赛并为公司取得荣誉和奖项。王廷高称，一次比赛后，他结识了当年还在养猪的陈振忠，2015年经过协商决定共同合伙创业开店。但说法不同的是，原告陈振忠坚持宣称，“九招上芝麻”手艺是他的原创，被告属于偷学他的技术，不应享有作品表演权。陈振忠他的“观音素麻饼”制作技术，还获国家版权局颁发的《作品登记证书》，应依法享有著作权。原告认为，被告王廷高于2015年曾在他的公司内打工，离开后没有经过他的许可，就擅自在景区表演近乎于一模一样的“上麻”手艺，侵犯了他的合法权益。故向法庭起诉要求：被告王廷高立即停止侵犯行为，即停止公开表演“上麻”，公开赔礼道歉，并赔偿他的经济损失整并承担诉讼费用。[[[7]张政.街道环境设施设计中的地方文化符号再生[D].上海交通大学,2011]]

　2.2审判结果及裁判要领

浙江省衢州市中级人民法院判决结果为原告陈振忠不享有其主张的“九招上芝麻”手艺的著作权,原因如下：

一，经过陪审员的比对，根据原告陈振忠“九招上芝麻”与邵永丰公司的“上麻”技艺并没有显著性的创意体现，而原、被告在表演时，技巧动作（摇、甩、点等），名字称呼（凤凰三点头等），使用的工具都均与邵永丰公司非遗的手法技术较为吻合，无法体现非遗认定所需的独创性。相比于近些年才兴起的原告陈振忠的“九招上芝麻”手艺，邵永丰公司的麻饼制作工艺申遗并注册成功，“上麻”作为邵永丰公司百年传承积累演化出的手艺，流传至今已堪称百年经典的动作手法形成时间已然久矣。对比之下，原告陈振忠所演出的“上麻”动作中细致微小的差异和改变，无法认定为个人的、独特的创造提升，更不足够认定“九招上芝麻”的手艺是他研究的，具有独创性的个人智力成果。[[[8]吴昱,徐丽娟.涉非物质文化遗产生产工艺构成作品的法律判断——从陈振忠诉王廷高侵害作品表演权纠纷案谈起[J].中国版权,2018(5)]]

二，原告陈振忠认为的，是由他本人进行创作、最终完成的“九招上芝麻”手艺，进而再教会被告王延高的看法也不能构成。首先，原被告接触前，王廷高曾在邵永丰公司学艺，在那期间并已经熟练掌握了“上麻”技艺，且有在邵永丰公司的得奖证明和参赛视频为事实证据，因此原告陈振忠宣称的由他本人传授而习得的起始条件不成立。其次，原告陈振忠提供的证据——创作手稿，对日程的体现也有欠缺，因为被告王廷高提交的证据显示，在“上麻”技艺表演中，对其名字称呼由来已久，但原告作为证据提供的创作手稿，无法追溯到2015年8月以前的创作，也无确切证据，可以支撑伴随名称的进行的动作表演，是被告王廷高与原告陈振忠接触后才正式开始的，综合上述证据，不难看出，这些不能证明是他完成“九招上芝麻”技艺的创作。

三，“龙游观音素麻饼”曾获“衢州市十佳文化创意产品”，但此奖仅证明了原告陈振忠开发挖掘了具有地方区域特色的非遗并转化为成果进行获利的情况；至于原告所提供的作品登记证书，经法庭认为原告陈振忠是“上麻”的视频的著作权人，也就是说陈振忠所行使的权利仅针对于该视频的，他可以禁止他人对视频的复制拷贝、出租出售等，作为著作权人，不能任意扩大自己的权利范围，因此对视频里的内容他无法禁止他人拍摄表演，由此可知，“九招上芝麻”手艺的著作权并不属于他，同样，侵害作品表演权也不成立。[[[9]郑璇玉.知识产权视野下非物质文化遗产的生态维护[J].邵阳学院学报(社会科学版),2018,017(004):58]]

综上所述，原告陈振忠并不享有“九招上芝麻”手艺的著作权，一审裁定驳回起诉，后原告不服，提起上诉，由浙江省高级人民法院审理后裁定：驳回上诉，维持原裁定。

　2.3争议焦点

时至今日，麻饼不仅只是一种食品，它承载着历史的积淀，已经成了衢州的一种特产，一张名片，麻饼的制作传递着从古至今中国人的智慧，承载着非物质文化遗产的精神内核，正因为如此，这起案件的审判也引起了各方的高度关注。本案也深刻体现了我国非物质文化遗产保护和发扬中产生的矛盾非遗项目之间的排斥和相似等，就传统工艺来说，一般都经过群体创作、创造，代代相传，不能有某一主体主张一个专有性的权利，所以在历史发展角度一支、两支、甚至多支传承人都有可能的，但本案中并不适用。

将保护无形的文化遗产与当今经济全球化的市场经济相联合，与现行知识产权制度相联系，促进经济收益最大化。在我看来，既要保障非遗的传承，也要激发创新的积极性，同时兼顾非遗的挖掘开发，将抽象的文化输出为具象的经济效益，这是我国现需解决的问题。[[[10]陈庆云.非物质文化遗产保护法律问题研究[J].云南财经大学学报,2005,21(5):43]]先进行外观设计专利的申请批准，再进行著作权登记，最后再进行商标注册，这种多维一体的著作权、商标权、专利权，进行的知识产权的立体化保护途径愈发需要得到重视。而在现实生活中，现行的知识产权制度与非遗保护，两者之间的衔接还存在较大缺失，口传身授等传统方式的延续，没有形成固定的集合、片段的样式，就无法确定具体的权利主体，继而无法有效保护；同时为了保证人民群众可以参与其中，共享非遗成果，又不能将其完全归类于私有财产。

3非物质文化遗产的知识产权保护

　　3.1国际非物质文化遗产的保护

加拿大、X等西方发达国家，由于法制已经比较健全完善，在一般情况下，都是直接利用现行的知识产权制度进行保护,这样既可以最大程度利用普通民众的力量,进行全民参与无形文化遗产经济价值的有形、具象挖掘；又能够操控开发出来的经济价值，为非遗的保护工作及上层建筑提供坚实有力的经济发展沃土。

作为中国的邻近国家，韩国和日本都走在非遗保护的前列，都有着专门的行政法律法规对无形的文化遗产实施保护，且能扬长避短，最大程度上发挥自身优势，补齐短板。先介绍韩国，韩国早在1962就发布了《文化财产保护法》，后又向联合国教科文组织的关于普及无形文化遗产制度的提案，不遗余力的向全世界推荐介绍本国的非遗，作为领军行列国家，将非遗划进实施保护的范围之中，这些行为都为韩国的非物质文化遗产走出国门、面向国门夯实了基础。韩国的非遗认定已经基本标准化，由专业委员会判断其存在价值后，经过考核检察，检查审议，合格后再进行最终认定。而为了激发活力，则采取了竞争认定的方式，获得胜利的一地方才能得到认证，通过这种途径，使得日益衰落的传统文化，绽放新的生命力。同时，非遗之间还存在重要性主次不同的关系，即被指定为重要非遗的项目较之没有被指定的项目，两者间关于申报有着先后顺序的差别。

再说我国周边国家的日本，在世界上，同韩国相同，它的非遗的保护工作都占据领先位置，日本XX和日本社会长期以来都将文化遗产作为资源加以利用，这也是我国恰恰缺少的“活力”，日本还采用新的“登记制度”来弥补“指定制度”的不足，使文化遗产不仅是只制作“样品”供人纪念和参观，而且能适用于全体民众、甚至作为国际文化交流的项目对外输出。日本当局曾组织计划多回对非遗传承发源地的考察研究，并根据勘察，累积了相当准确相近的资源，新闻媒体、教育机构等也热衷于学习弘扬文化知识，因此全体群众的保护意识和认识水平也持续走高。[[[11]张永华.传统美术类非物质文化遗产生产性保护探析——以惠民泥塑为例[J].人文天下,2018,000(003):59]]

　3.2我国非物质文化遗产的保护

　　3.2.1我国非物质文化遗产保护的不足

不可否认的是，我国对比国际上的非遗传承优秀国家，非遗的保护工作做的不是很到位。首先，在历史发展过程中，我国的近代史上除了贫困战乱外，还有封建思想和极端思维的冲击,尤其“五四运动”以来,形成了一种把传统传承不分黑白的看作是现代文化的对立面的错误情况,认为传统文化不论其本质内涵，都全要破除。其实文化本是应该不断积累、延续和融合的，却由于断层现象和偏见认识，最终致使我国形成了现在的文化保护的尴尬局面。[[[12]史家家.我国非物质文化遗产保护立法的不足与完善[J].山西：法制博览，2014,54]]其次，我国非遗的产权保护主要依托知识产权法，而知识产权法的保护与非遗的保护不同存在许多不足，如双方主客体的保护和独特性、独创性的认定审核标准等。现今条件下，各级人民法院是知识产权司法运行保护的主要机构，在刑事诉讼中可能与公安机关或监察机关相关联配合。然而，非物质文化遗产保护由于权利人身份不明，导致非遗产保护意愿显著降低，这非常不利于非遗的保护。

另一方面，受非物质文化遗产客体与知识产权的有很大的不同，在很多情况下，著作权法多用来取得作品原创性的，专利法多用来取得新颖、实用和具有创造性的成果，商标法是用来取得商标的科学性和信息性的有效条件，往往都不能满足非遗的要求。[[[13]邹敏.我国非物质文化遗产保护立法探析[J].宁夏大学学报:人文社会科学版,2008,030(003)：125]]非遗它作为一种遗产，在许多情况下，已经是公共文化的重要组成部分，不应作为私人权利加以保护，否则将不利于普通人的理解和继承。然而，世界上许多优秀的非物质文化形式，作为遗产，它们的安全性难以得到保障，也能随时都会灭亡，而知识产权保护对其保护力度对于经济全球化的飞速发展明显呈反比，微弱的保护难以支撑非遗的壮大和扩展。

最后，中国的非物质文化遗产申报项目在筛选的中也存在很多问题，没有采用的优秀文化遗产笔笔皆是，当我国申报非遗的项目于其他国家发生冲突时，国际社会上的发言权也有所不足。

　3.2.2我国非物质文化遗产保护的长处

自2004中国正式加入了《保护非物质文化遗产公约》，并开始订立我国的非物质文化遗产保护法后，我国急需现代化的、符合当代背景的新鲜法律出台。[[[14]胡献锦.土家族”花鼓子”生存现状与生态保护[D].中南民族大学,2008.34]]在近年的不断努力下，逐步形成一套有中国特色的非遗保护制度,虽有上述弊端存在，但也收获了不容忽视的可喜成果，如在保护性法规的建设正在不断进行加强；中国民族、民间文化的保护工程建设，少数民族地区文化生态系统，一路向好发展，非物质文化遗产名录不断的收编扩充；整个社会形成了蔚然向好的保护非遗的风气，历史下留存的文化遗产逐渐占据人们的视野；作为拥有悠久历史，多民族繁荣共存的文明古国，应充分发挥非物质文化遗产的历史见证价值,对濒危非遗实施了许多的挽救弥补方面的工作。

以非遗的保护较为先进的山东地区举例，2005年以来,山东省17市“由主带边”依托市中心教育馆对周边的140个县级文化馆进行辐射带动，形成了有上自习啊的省、市、县直线业务管理体系，在此之下还细致区分了财务、教育、文化娱乐等部门分散保护。对非遗的保护工作进行传、帮、带的一条龙服务，举办近400期相关知识培训、讲座；积极引进高水平、高技术、高学历的尖端专业人才，建立专家委员会，返聘离退休的文艺工作者。我国其他地区应该向这些先进地区多加学习，完善非遗的保护的方式，加快非遗的保护进程。

　4完善非物质文化遗产的途径

　　4.1加强非物质文化遗产的宣传推广

生活节奏不断加快，非遗的却依然保持慢节奏，所以寻找非遗继承者，宣扬非遗文化已经刻不容缓，个人观点认为，非遗的发扬主要依靠新生代力量——青少年。那么如何让青少年接触并认识到非遗呢？这时就需要立法和强制性规定了。首先，在义务教育期间，规定中小学生至少学习一个门与非物质文化遗产相关的课程，或参加一次非遗的展览活动。以强制规定进行宣传，及能力体现XX主导全民学习的思想态度，又能激发部分青少年兴趣爱好。而后，应建立传承教学基地，培养专业队的非遗传承人才，为有兴趣的人们提供充分的学习土壤，真正落实“为进行传统艺术及民俗之传习、研究及发展。”[[[15]李顺德.民族文化遗产的知识产权保护[J].江西社会科学,2006(5)：11]]

　4.2明确界定非遗的权利性质

另外，从著作权的性质看，无形文化遗产由公权支配，具有私有权的性质。一个国家、地区、民族、领域内的民俗习俗和传统，通常特有的、独享的，是全体国民或地区知识劳动的共同成果。其中，国策和国力，特别是登记确认审核，需要与国家的相关机关单位进行审查和承认，但具有公益性，为了维护公共利益，无形文化遗产受到了公权性质的保护；规定无形文化遗产的私人性质，是确认权利主体的排他性权利（专有性权利）和垄断性权利，实际上是防止侵害保护行为的发生。但是，若是非遗只受到私有权利的保护，对文化的传播和发展没有任何帮助，反而会形成桎梏。

因此，在非物质文化遗产的公共性质和私人性质上，需针对不同的时期状态和实际需要，制定不同种类的保护规定。如对非物质文化遗产的政策和规定不彻底时，国家就应该制定对私有权利性质有偏向性的保护规定，减少侵害的发生；当环境的无形遗产保护在一定程度上改善，侵权行为明显减少,无形文化遗产保护需要更多的公共介入,逐渐减少平民、个体户的法律保护,权有公共权力的法律保护的文化为主题实施继承,振兴非遗文化。

　4.3明确界定非遗的权利主体

非物质文化遗产的权利主体可谓是相当复杂、校对准确亦是难度颇高，可以说是面对非遗的保护，将是一项艰巨的工作。因此,不可否认，清楚地承认无形文化遗产的创造、保护、保养及尊重创新的重要作用。世界知识产权组织，以“非物质文化遗产所有人”的概念实现对非遗的尊重，认定文化遗产归属于当地的个人、团体、民族等。

因此，为了明确文化遗产的权利主体，根据情况，有必要对多种程度、不同层次的非遗，确立决定不同的权利主体。传承和发展的特定社会团体及社会团体传承的文化遗产，其权利主体该确认为组织或团体；个人完成时,其权利的主体为个人；[[[16]刘禄山.完善我国非物质文化遗产法律保护的路径研究[J].河南财经政法大学学报,2011,026(004):149]]若有国家为了保护非物质文化遗产，且其根本目的及有违宗旨的权利主体很难确定的情况下，国家也可以认定为主体，要格外的注意的是，在我国农村文化传承保护环境持续恶化的下,XX及有关单位,XX及相关单位必须切实尊重当地的民间信仰及习惯风俗，尊重教育教学和现代科级，对文化遗产适用权力主体界定明晰化。

　4.4知识产权对非物质文化遗产的保护方式

知识产权制度旨在保护智力成果创造者的合法权益，在保护的范围内最大化的激发改革创新水平、推动社会文明进步发展，这就人们与说的非遗保护的价值取向相一致了。作为不可再生、不可复制的人类文化资源——非物质文化遗产，长久以来的保护一直都有所不足，现急需寻求新途径、新模式进行有效保护和合理利用。[[[17]宋丽华,董涛,李万社.非物质文化遗产分类的问题解析与体系重构[J].国家图书馆学刊,023(003):88]]

　4.4.1著作权保护

著作权的保护方式重在维持保护，它更侧重于鼓励文化遗产的收集和整理，而非大力推进经济效益的实现，只在服饰的范围程度内，发挥文化遗产的经济实用价值，虽不能完全实现开拓开发文化资源，实现经济效益，也无法给予无限期的保护，但是它也在保护范围内，对非遗的保留和传承，做出了卓越的贡献。

非物质文化遗产的著作权保护，有两种方式，一是精神权利保护，即无形文化遗产所有者应归属一定区域范围内，由群体共同所有。二是财产权利保护，其拥有的两种方式：可以将抽象的无形文化遗产，用具体形式表现出来，产出文化产品用以获得财产，比如将京剧歌曲制作成唱片销售；还可以通过邻接权的方式，接收可能出现是权利的享有主体的状态不确定或权利享有者和权利互相分离的文化遗产，在这种情况下，可以进行权利代为管理、确立委任管理框架的机构，该机构拥有、使用、处分甚至转让的权利，最终将赚到的钱，根据签订的转让合同为基础，合理分配给权利的所有者。

　4.4.2专利权保护

对于以非遗为基础进行的衍生的革新创造，最适合专利保护方运用，的确，专利权的保护为传统技艺的发展，带来了切实的利益，并引领者非遗繁荣昌盛的新兴时期。但权利人利益的问题，仍因为文化遗产中传承和群体特点,而难以保障，很多新的发明创造刚问世，就有仿制伪造，且由于抄袭仿造跳过了研发创造等一系列过程，节省了成本，价格上也会更低廉，所以在市场份额中盗版往往更具竞争力，这给原创传承造成了猛烈冲击。而人们现在要做的内容是什么呢，那就要“第一在完备非物质文化遗产数据库的基础上确定其新颖性；第二建立专利申请中的非物质文化遗产声明制度，在有关部门的指导下，开始进行专利申请”。[[[18]贾曼.非物质文化遗产民事保护研究[J].文教资料(33)：59]]在传统手艺与物质效益连系日渐密切的条件下，无论在刚刚步入市场、还是已经进入维权保护，专利权都成功是至关重要的一环。

　4.4.3商标权保护

商标权保护，是具备“灵活活态”的文化特性特点，是将非物质文化遗产看作一件商品、一项服务从而进行维权保护，这种保护就是相对于“静止不动”的著作权保护,向以文化换效益进行的合理开发的“活态利用”的转变,可以鼓励企业参加经营，带动当地经济发展，较适用于商业开发,促进非遗经济效益大幅提升得以实现。又能够追溯到非物质文化遗产的根部源泉，保证非物质文化遗产利用时保持本质、不被魔改乱造，保护非遗所有人独占性的经济权利。[[[19]冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[M].北京：知识产权出版社，2010：19]]

相对于“静态”著作权保护,商标权保护还能对非物质文化遗产保护期限的问题提出有利方案。特定部落群体，在长期的生产生活过程中积累形成了具有独特性的文学艺术，并在历史传承中不断演化、更新，最终汇聚成为无形的文化遗产。在商标权的保护下，将会解决大部分因文化遗产留存时代长久而无法申请注册的状况，只要符合规章制度，通过注册商标，就可以不断进行续展，也就可以为非遗，提供长期且实时有效的保护。

　4.5建立非物质文化遗产的损害赔偿机制

要对无形的文化遗产进行有形的保护，最重要也最基本的就是尊重，这里所说的尊重不仅是对传统文化要有传承精神，不能污名化、歪曲化，还要尊重非遗的来源，比如翻唱京剧曲目时要附着原唱名字等可以介绍来源的信息，[[[20]韩学志.基于知识产权视野下的非物质文化遗产保护[J].经济体制改革,000(005)：167]]但以上意见，只是空泛的原则的规定，没有建立非遗的损害赔偿机制及价值评估制度，当侵权行为发生时，这部分的立法空白，使得维权行为难上加难，有关的后续权利的保护更无法实现。

针对此类问题，应当参照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《中华人民共和国专利法》第六十五条等有关我国现行的有关侵权损害赔偿的知识产权法律制度。现在的问题是，制定损害赔偿和司法救济程序补偿的特定的、明晰的标准，通过组建专业团队，为无形文化遗产建立有形价值评估系统，以便提供许可实施、誓约资金等作为法律依据，当侵权行为发生时，要借助完善周全是我损害赔偿机制，为侵权而产生的后果进行合理适当的惩治赔偿，规范化侵权的边界。

　4.6完善非物质文化遗产保护立法配套制度

结合我国非遗保护的优秀地区的成功经验和实践积累知识，以及我国非遗保护的新变革和新导向，有针对性的提出完善非遗法配套法制的想法，如：制定了关于实施文化遗产法或司法解释的详细规则，为使非物质文化遗产项目的具体实施规则和非物质文化遗产法更加实用，提出识别方法、工程、期限等。比如在一些省份、自治区、直辖市除非遗法外，再无其他专门的配套法律，就要求订立详尽具体的地方法律规章；立法多为近几年、针对某一方面指出的非物质文化遗产管理与利用的相关制度通，就要求建立健全管理实施，加强对非物质文化遗产多方面的保护，形成完善覆盖网。同时，改革行政、导入行政诉讼和其他司法救济、改变XX主导作用过分发挥的现状，巩固依法行政的法律基础。

结论

对于这上文所述的事实情况，所有人都无法否认的是——非遗传承依旧面临较大的挑战、猛烈的打击，一些仅仅依赖传统传承，如家族传承、衣钵相传等文化遗产正逐渐衰落、消散；许多传统技艺之间也互相排斥；过度开发和开发非遗而产生的争端愈来愈多。由此看来，我国的非物质文化遗产的保护将是一个需要长远规划、艰难奋斗、才能达成的结果。

但如果换一个角度审视，挑战既是机遇，是未来发展创造的潜力，要充分利用我国丰富的文化遗产资源，以知识产权法律体系的构建，树立立体灵活的保护制度，通过以XX为领导的带头挖掘开创，提升全体国民认识，使非物质文化遗产项目产生经济效益得到保障维护，建立健全从审核认定到侵权赔偿，从国外形势到本国实际考量，从优秀发展保护地区到落后欠缺区域，都能全面一致的，推动非遗传承延续，跟上当今时代的高速发展，以法律体系牢牢保护住文化遗产带来的经济、政治、文化的影响辐射，弘扬我国非遗文化，助力文化产业发展。

　参考文献

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致谢

时光荏苒，转眼便是大学毕业，离校日期已日趋接近，毕业论文的书写也进入了尾声。论文选题、案例选取，直至论文的撰写，每一个环节都倾注了导师的心血。是导师的悉心指导，才使我现在能够取得的成绩和进步，在此毕业之际，谨向导师致以最崇高的敬意和最衷心的感谢，感谢他对我学业上的悉心指导和生活上的热情帮助。除此之外，这一路走来也都离不开学校、老师和同学们给我的热心帮助，在此我向沈阳城市学院法学专业所有老师表示衷心的感谢，谢谢你们四年的辛勤栽培，不仅教导了我丰富的知识，更重要的是在实践中培养了我的独立思维、表达交流和视野开阔。

庆幸这四年来我遇到了如此多的良师益友，无论是学习还是生活，都给予了我无私的帮助和照顾，让我在一个充满温馨的环境中度过四年的大学生活。感谢身边热心善良可爱的同学们，我们曾一起并肩作战，面对棘手的困难也不放弃，一起同甘苦、共患难，互相帮助，关爱彼此，这些都是我奋斗路上坚强的后盾，愿友谊天长地久。最后，再次尤其感谢我的论文的指导老师，谭老师不厌其烦的为我指出问题，悉心教导，这篇论文的写作在老师的指导下才逐步完成。在未来的日子里，我会更加努力的学习和工作，不辜负父母对我的殷殷期望，不辜负老师们的谆谆教诲，自己能够继续年少时的梦想，永不放弃，做一名优秀的绿岛学子，在未来不断的磨砺自己，精益求精！