论家政工人工伤保险的权利及其实现

　　摘要：家政工人是一个光荣而伟大的群体，他们以自己的心血和智慧，源源不断地创造着无尽的财富，推动着我们这个社会的车轮滚滚向前。然而，家政工人的病疾伤残是在所难免之事，为他们提供有力的精神和物质保障，让他们在身体伤痛的时，得到帮助和关怀，早日恢复身心健康，成为全社会义不容辞的职责。本文从工伤保险保险的权利属性，家政工人享有工伤保险权利的正当性和必要性，我国家政工人工伤保险现状及其原因分析，家政工人的工伤保险模式方面入手谈家政工人工伤保险的权利及其实现。

　　关键词：家政工人；工伤保险；权利； 实现

　　2009年全国参加工伤保险人数为14896万人，比上年末增加1109万人。其中，参加工伤保险的农民工人数为5587万人，比上年末增加645万人。全年认定工伤95万人，比上年略有增加；全年评定伤残等级人数为39万人，比上年增加1万多人。全年享受工伤保险待遇人数为130万人，比上年增加12万人。全年工伤保险基金收入240亿元，支出156亿元，分别比上年增长10.8%和22.7%。年末工伤保险基金累计结存404亿元，储备金结存65亿元。目前我国的工伤保险制度框架已经基本建立并稳步运行，随着制度的覆盖面逐渐扩大，工伤保险的参保人数也逐年增加，基金收支规模持续增长，对维护工伤劳动者的合法权益、营造企业安全的生产环境和增进社会和谐产生了积极的影响。

　　目前，家政业已成为解决全球就业问题的重要产业之一，全世界有家政工人l亿左右，其中我国有近2000万，占了世界家政服务队伍的近20%。如此庞大的从业人员队伍，在工作中伤害的例子屡见不鲜，更有甚严重者见诸报端。为了保护该类工人，国际劳工组织已通过《家政工人劳动保护标准公约(或建议书)。而我国作为该项产业就业人口基数最大的国家却并没有相关法律的出台。我国的《劳动法》并没有将家政工人这些流动性比较大的从业人员归入到“劳动者”，而根据《保险法》，只有“劳动者”才享有工伤保险的权利，这样从根本上剥夺了家政工人工伤保险的权利。家政工人的人口基数庞大，而且他们在工作中时常受到伤害，但他们却没有享受到工伤保险，这在号称民主的国家是难以想象的，这是与科学发展观背道而驰的，也是与构建社会主义和谐社会的目标是不相符的。

　　家政工人享有工伤保险的权利是应当而且是必要的，这不仅可以保护家政工人这个脆弱的群体，也可以更好地促进家政服务业的发展，更是完善我国工伤保险制度必不可少的一步。

　　作为五大保险之一的工伤保险，其理论发展经历了漫长的过程，其中关于工伤赔偿从无到有，再到严格责任。这些理论的发展是劳动者前赴后继，在广大运动中争取来的。工伤保险理论也随着劳动者队伍的壮大成熟而发展起来。工伤保险从无到有，从劳动者完全责任制到雇主完全责任制，再到社会责任制。从私法的范畴到社会法的范畴，这一过程可以说是劳动者和雇主之间博弈的过程。现代化的工伤保险制度需要具有工伤保险的性质，设立专项基金，才能实现互助共济，风险共担的目标，也才能体现出社会的公平与正义。

　　中国现行工伤保险制度的基本规定是于2011年1月1日起施行的最新修改的《工伤保险条例》。该条例是在2003年4月xxxx正式颁布的《工伤保险条例》的基础上经过修改和增减部分条例而形成的最新的工伤保险条例。以下简称新条例。2011年1月1日施行的《工伤保险条例》使制度的覆盖范围更全面，能更有效的发挥工伤保险的大数法则优势，有利于保障职业人群的工伤保险权益；工伤保险的认定范围进一步扩大；简化了工伤保险的认定程序；提高了工伤保险基金的统筹层次；提高了工伤职工享受保险的待遇水平；同时扩大了工伤保险基金的支出范围，增加了工伤保险基金的支出项目；这些新的变化使新的工伤保险条例更具科学性，能更好的保护工伤职工的权益。新条例颁布后，为适应经济社会发展的变化以及配合条例的贯彻实施，社会保障管理部门及其他相关部门又先后制定颁布了一系列配套规章和政策，就工伤认定、费率机制、劳动能力鉴定、基金管理、药品目录、劳动能力鉴定、职业病防治等作了进一步的规定。

　　现行工伤保险制度的内容在原有的工伤保险条例的基础上新增加了一些内容，概括来说有以下几方面：

　　一是关于制度的覆盖范围，不仅包括各类企业、有雇工的个体工商户和事业单位、社会团体及民办非企业单位，还将其范围扩大至不参照公务员法管理的各类事业单位、社会团体，以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织，从制度上解除了这些单位和工作人员遭遇工伤风险的后顾之忧；二是关于职工工伤的认定范围，新的工伤保险条例的认定范围还将原来的上下班途中机动车事故伤害扩大到非本人主要责任的交通事故以及城市轨道交通、客运轮渡和火车事故伤害，更有利的保护了广大劳动者的合法权益；三是关于劳动能力鉴定，主要包括鉴定申请、鉴定分类和鉴定争议的相关内容。新条例还简化了工伤保险认定的程序，最大幅度的减少了工伤职工的损失；四是关于工伤保险待遇，主要包括工伤的赔偿、医疗康复待遇、辅助器具配置待遇、伤残职业病待遇和死亡待遇；新的工伤保险条例还进一步提高了工伤保险的待遇一次性工伤伤亡补助金标准，从原来的48至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，提高至按上半年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍发放；五是关于费率与基金管理，主要包括差别与浮动费率、基金收支与统筹层次等内容。新《条例》增加了工伤保险基金支付的内容，明确了将工伤保险的预防费用的宣传、培训等费用纳入基金支付，并且授权人社部会同财政、卫生和安全生产监督管理等部门制定工伤预防费的提取比例、使用和管理办法。还将原由用人单位支付的工伤职工“住院伙食补助费”、“统筹地区以外就医的交通食宿费”以及“终止或解除劳动关系的一次性医疗补助金”，改由工伤保险基金统一进行支付。

　　在我国城市的各行各业中，家政从业人员的身影几乎无处不在，家政从业人员这一特殊的群体，已成为我国生产领域以及社会生活中不可缺少的重要组成部分。然而，城市家政从业人员自身的生命财产安全与相关权益的保障以及他们参与的社会生产生活活动的行为给他人所带来的生命财产安全与权益的保障，在意识形态以及立法上，存在着严重的缺失。

　　我国城市家政从业人员的组成绝大部分是农民工。有资料显示:在近年来发生的诸多工伤事故中，他们的伤亡占伤亡总数的80%以上，最近媒体频频报道的空调室外机安装事故，伤亡人员几乎全部是农民身份的安装工。从多起事故现场看，普遍存在着两个问题:(l)几乎在所有的事故现场，家政从业人员的安全防护设施非常简陋甚至没有；(2)几乎所有的受伤家政从业人员都没有相应的职业资格证书。更值得关注和重视的是:(3)七成以上的家政从业人员在上岗前没有接受正式的安全技能培训和安全知识教育；(4)至少九成以上的家政从业人员没有购买意外伤害保险。以上所显示的资料暴露出的家政从业人员的安全隐患在法律法规中存在着真空，具体来说，会直接带来如下问题:家政从业人员自身生命安全以及伤亡后应得到的救济赔偿无法得到有效保障；家政从业人员作业现场给他人造成伤亡或财产损害的救济赔偿无法得到有效保障。

　　例如：一工人在6楼房屋安装空调，不小心跌倒坠落，撞到行人受伤。空调安装人员是企业在空调销售旺季找来农民工临时安装，没有劳动合同，没有工伤保险，无法确认其固定的工作场所和固定的工作时间，也不能确定空调厂家或住户委托农民安装工程安装空调，农民没有接受过任何安全技能培训和安全教育，空调安装工程还不到劳动部规定的职业资格证书持有人就业工作目录”。所以，谁的农民工人安装死亡应承担赔偿责任？谁为撞到行人受伤应承担赔偿责任，谁来支付赔偿金？具体来说：国内劳工（农民工安装空调企业）和无劳动关系的建立，空调企业不承担赔偿责任，即家政工人（农民技师）和安装的企业没有建立劳动合同关系的，安装企业无法承受赔偿责任；家政工人（农民工人安装员）和家政没有建立一种委托代理关系，使居民可不承担赔偿责任；农户安装工作的死亡，没有补偿，无辜的人也可以不承担赔偿责任；家政工人即农民工人安装没有任何损伤或意外伤害保险，无法获得任何残疾福利。目前，没有任何法院裁决的案件的后续裁决。所有的压力和风险正在集中设置在主体的农民工人安装一个有时只有一小手指粗细的“安全带”。由于家政人员流动性大，安全意识不强，加上个别公司急功近利，没有工人的安全培训，导致家政工人在工作过程中存在着极大的事故隐患。

　　因此，加强家政工人安全意识迫在眉睫。保护家政工人的安全和权益，需要改进和完善政策、法律和法规，需要全社会的关注和重视。我国《安全生产法》已经颁布实施，“安全生产月”活动也很活跃，但如何增加安全技能培训和安全监管，家政人员的安全教育，安全保护设施的安全制度落到实处，这是一个急需解决的突出问题。加强安全监督，确保人员的生命安全，维护的权利和利益，家政工人是构建和谐社会的客观要求。家政工人日益增长的一个弱势群体，他们自己的生命安全与权益保障的缺失已成为一个主要的矛盾在当前社会。

　　目前，在立法上除了《劳动法》和xxxx颁布的《工伤保险条例》一般规定，几乎没有明确的法律保护家政工人的劳动保险的权利，有学者和从业人员要求在法律尽快制定国内劳工（农民工）权益保护法，为家政工人提供法律保护和制度保障。完善的社会保障体系是解决家政工人权益保障缺失的重要途径。我们应该逐渐成为家政工人的养老、失业、医疗、工业和其他方面的工伤保险类。至少应先做好养老保险和工伤保险，因为两者是直接关系到家政工人的生活和劳动的修复和再生。此外，国家还可以考虑建立相应的社会救助体系，当遇到自然灾害和家政从业人员人为不幸时，给予紧急救济；家政从业人员失业时，给予贫困救助；当家政从业人员合法权益受到损害时，给予法律援助。只有采取具体措施，才能有效地解决国内劳工（农民工）权益的保障问题。

　　总之，没有保障，没有权益保障，和谐社会是不可能实现的；没有家政工人社会保障不完善的社会保障体系；只有切实措施维护合法权利和利益的家政工人，为了实现建立和谐社会的目标。

　　依照照2011年《社会保险法》第二条之规定，国家建立工伤保险制度，在工伤情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利主体是公民，似乎家政服务员的工伤保险权利可纳入其调整范围。但该法第三十三条又规定，“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”，其权利主体仅限于职工。即我国工伤保险的权益主体是建立了劳动关系的劳动者。另外，虽然该法规定全日制工作人员等灵活就业人员可以个人名义参加基本养老保险、基本医疗保险，家务服务员也可以作为灵活就业人员自己缴费参加基本养老保险、基本医疗保险。但这两种保险实为所有公民的基本生活保障，与劳动者权益保护没有直接的关系。而工伤保险以劳动关系为前提，属于劳动者基本权益保障，社会保险法未将该项权利赋予灵活就业人员，家务服务员也无参加工伤保险的途径。从上述法律规定可以看到，我国现行劳动法律法规不对员工型家务服务员以外的从业者提供任何劳动法律保护。

　　目前，一些经济较发达地区的家政服务业务发展较好，家政服务保险业务也发展得较快。例如，在上海市XX的积极推动下，上海市出台了《家政服务综合保险》政策。政策规定了由保险公司承保、由雇主购买、家政服务人员受益的具有社会公益意义的工伤保险。凡是按照雇主的要求，以自身的体力或脑力完成家政生活服务，获取报酬的家政服务人员都可以参保，这其中包括了钟点工、半天工、全天工和全天寄宿工在内。与此同时，广州市也出台了专门针对家政工的“保姆险”政策:当家政工在从事家政工作中受到意外伤害时，由保险公司承担医药费;当个别家政工在工作中滥用权利，从事一些不适当行为时，由保险公司为该不适当行为对雇主造成的损害负责。

　　根据“家政服务综合保险”政策，家政保险业务的家政工人没有购买工伤保险的资格，但可由雇主购买。在我国，人们的保险意识还很薄弱。由于商业保险是自愿的，没有法律效力，所以保险率较低。很多雇主认为，国内从事家政服务过程中遭受意外伤害，要求雇主家庭工人在工作的所有风险和责任支付所有的医疗费用是不公平的。如果雇主单独支付家政工人在事故中受伤后所有的医疗费用，因此增加了雇主的风险和经济负担。因此，当政治工作生病或受伤，雇主往往会拒绝承担责任，除非雇主出于同情，道德上给家政工人的经济援助。在这种情况下，家政工人的安全由于缺乏权利救济机制和难以得到完善的保护。在绝望中，家政工人承担全部医疗保健的费用，治疗过程中因为无法进行家政服务甚至会失去现有的工作。

　　家政工工伤保险不仅为家政工的劳动权益提供了保障，也为雇主提供了保障。从这个角度来看，家政工工伤保险对于雇主、家政工、家政公司来说是解决矛盾的互利共赢的一种途径。但是，家政工参保率较低的现状令人深思。从家政服务保险角度考量，其原因来自多方面：

　　首先，家政服务保险时间滞后，保护范围是不合理的。在劳动法律中，家政工人在工作中受伤，据中国的《工伤保险条例》的规定，雇主支付家政工人的医疗费用；而在家政工人的聘用合同里，如果家政工人真的遭受了严重的人身伤害，很难保证雇主支付家政工人工伤医疗的医疗费用。

　　其次，保险公司承包率低。在国内市场，国内一些公司有一定的实力，和完善的管理体系，公司获得了很高的门槛，家政工人统一岗前培训，持证上岗，内部机制一切井然有序和安排，在这种情况下，国内公司更容易获得保险服务；在同一时间，国内一些企业准入门槛低，家政工人缺少岗前培训机构，国内公司和工作人员水平参差不齐。由于中国家政服务行业缺乏统一的行业协会，国内企业在经营过程中的行为是不完善的监管，市场混乱和道德风险是难以控制的，保险公司出于自身利益，显然不愿承担责任的各种损失，这种情况导致保险公司不敢贸然和国内公司签署。因此，许多国内企业运用中出现较随便，内部管理更加松散。当政治工作出现工伤问题，往往就没有责任的现象。

　　第三，保障标准低。从表面上看来家政服务综合保险的赔付率比较高，例如，按照太平洋保险公司的“家政综合保险条款”，每年缴纳50元的保险费，累计每次事故赔付限额为10万元，累计每次事故医疗费用赔付限额为5000元，免赔额为300元。由此看来，赔付很高，但是实际上保障水平很低。原因在于，家政工在从事家政服务过程中，受到的人身伤害以小伤居多，受到重大伤害的情况较少，而且，家政工受伤之后，最主要的是要获得工伤期间的工资，以维系其在城市中生存，但是在家政服务工伤保险制度下，这一基本需求无法得到保障。因此，家政工工伤保险并不能真正起到保护家政工利益的作用。该保险机制有待于进一步完善。

　　家政工作有一定的危险性，家政服务行业是一个个人事故概率较高的行业，经常出现损伤、烫伤和其他事故。此外，作为家政工人技术不熟练或疏忽等原因，导致损害发生，不时。这些事故打电话到家服务保险。家政工人需要参加工伤保险的工伤保险。但中国家政服务保险发展较慢的国家后，并非专门针对家政服务保险规定，只有一些较发达地区的家政服务保险。由于缺乏相关的法律制度，家政工人通过社会保障的途径来减少损失。一些地方法规或个人国内行业标准规定了家政工人的保险问题，但一般都做了太多的限制，并没有强制保险条例。如果不通过执法规定家政产业的工伤保险制度，它不能保障家政工人的应得权益。这涉及绝大多数家政工的切身利益，不可忽视。

　　对于一个易受伤害性群体，有两种保护途径:第一是减少家政工受到伤害的可能;第二是在家政工受到伤害时能够及时得到救助和补偿。若严格烙守“劳动关系基础论”，就必然将未建立劳动关系的家政工关在工伤保险大门之外；若按照“工伤保险关系与劳动关系相分离”的新理论，则可以赋予直接与雇主建立家政服务关系的家政工急需的社会保障权利。在法律制度改革的过程中，“劳动关系基础论”应当逐渐被“工伤保险关系与劳动关系分离”的新理论所取代。

　　 《劳动法》将是家政工人工伤的权利调整范围之外的理解实际上是人为的，没有任何法律规则。然而，有效保护家政工人的劳动权利和长远来看，《劳动法》应该是一个单一的一章，将保护家政工人的法律界限。在家政服务业，家政工人从事家政服务和《劳动法》规定的“家政劳动”在劳动中有很大的相似性，完全是孤立的。有关法律问题有许多条款不适用于家政工人，因此，目前家政服务业的发展现状，可以在《劳动法》的基础上一章，并专门为国内服务劳动工伤救济问题作出特别规定，为更好的保护家政工人，可以根据《劳动法》基于家政工人工伤救济权利和其他特殊条件，与一般劳动者的权益保护条款组合；修改《劳动合同法》，在第五章“特殊规则”在“家政行业”，即一般法与特别法的结合。在立法实践中，可以建立专门的行政法规和地方性法规作为特殊短期对策和匹配。例如，充分发挥非XX组织的作用，加强家政服务行业管理，并协助当地XX实施家政工人的相关法律法规和政策；增加家政职工工伤保障权益的宣传。

　　本文认为，如果使用单独的立法模式，发展“非正规就业法”，将是家政工人完全排除劳动法保护范畴，难以专注于国内行业的特殊性和复杂性。工人和家政工人属性与我国现有法律规定不匹配。如果劳动法立法模式，将难以覆盖家政工人就业权利，工伤医疗救助和一系列权利保护模式和家政工人和家政用户可以调整之间的权利义务关系。在处理一般法与特别法之间的关系，特别是与劳动法的基础上，适当调整家政工人和雇主民事雇佣关系，是一个必须面对的问题。

　　制定家务服务员劳动权益法，不是对现行劳动基本法完全照搬，而是在能实现家务服务员与其他劳动者公平保护、同等对待的不做规定，如组织、参与工会、平等就业、职业安全和卫生保护、最低工资等。而应特别规定家务服务员的劳动保护与现行劳动基本法律的不同之处:一是特殊的劳动基准规则。包括家务服务员工作时间、休息休假、加班工资、解雇保护、免遭虐待和骚扰及强迫劳动、XX的职业培训职责、劳动监察程序等。其中，家务服务员劳动时间不能与现行劳动法规定每周不超过40小时持平，特别是立法面临着差别规定造成不公平待遇的挑战。家务工作场所为家庭这一特殊性，为劳动监察程序与家庭个人隐私的保护之间的平衡提出了更高的要求。规定一些前置程序，如家庭劳动合同实行登记备案制度对劳动监察是非常有益的。二是特殊的劳动保险规则。工伤保险的交付对象、交付方式、交付主体、交付程序、工伤赔付程序、补偿内容均要做一定的调整。三是特殊的集体劳权规则。由于家务服务员工作场所的分散和雇主力量分散导致双方的结社权及谈判自由均不易实现。目前，一些地方组织了家务服务员行业工会，但并未组织雇主协会，工会起到的是与社会对话的作用，而不是劳动者工会和雇主团体之间的协商、谈判。所以，家庭雇主联合的有效性和必要性在家务服务立法中需要特别考量。应该在现有的法律法规以及地方政策的基础上，进行分别立法和逐步立法，并且在由xxxx制定《家政服务业管理条例》的方向下，将一般法与特别法相结合，以达到最大限度地保护家政工工伤权益的目的。

　　 家政公司不同于其他行业，家政公司负有人事保障责任。家政公司应当保证如实陈述双方当事人的相关情况，进行力所能及的身份审核，并保证家政服务双方主体具备相应的资格。家政公司保证家政雇主无故意伤害家政工的记录;若雇主家中有患传染病的成员的，能够提供防止家政工被传染的有效措施；若雇主家中有患精神病的成员的，能够采取适当措施防止家政工受到伤害，以确保家政工在安全的环境下从事家政服务工作。如果因故意隐瞒或者提供虚假情况而损害一方利益的，应当承担损害赔偿责任，这样可以从源头起到保护性作用。

　　同时，我们要加强对家政服务公司的调整力度，使其成为家政工人权益的保护伞，而不是各种侵害的始作俑者。不管是在国际上还是国内，总的趋势都倾向于所有的家政工人应该通过家政服务公司就业，在理论上这不仅有利于家政行业的统一和规范也有利于家政工人利益的保证，但是，在实践中却绝非如此。在我国，尽管对家政公司的成立设定的门槛较高，但已成立的家政服务公司却常常不合法经营，因此，应该借鉴现有企业的先进经验，创新家政公司企业化运作模式，合法化经营。四川省小蜜蜂家政服务有限公司的“服务异常和顾客怨言处理体系”在家政行业中实属首创，是创新“家政服务流程化管理”模式的典范。规范、合法运行的家政服务公司是家政工人实现体面劳动的前提，因为，社会资源和法律关怀总是难以映照到每一个处在“深闺”背后的独立个体，只有把他们集中起来进行保护、提升和规范才是最实际的办法。因此，加强对家政服务公司的规范监督，促使其履行自己的法定义务也是实现家政工人体面劳动的保障之一。

　　目前在我国工伤保险仍以工伤补偿为主，工伤预防、工伤康复工作还处于不成熟的制度探索和试点阶段。工伤预防与工伤康复方面所投入的资金仍然占工伤保险基金比例的支出比较低。而在国外的发达国家，预防、补偿、康复相结合的工伤保险体系已经发展的相当成熟，工伤预防与工伤康复方面所投入的资金占有工伤保险基金的很大比例。目前我国也已开始重视工伤补偿、预防、康复三位一体的工伤保险制度的构建，积极向国际化接轨。而构建三位一体工伤保险制度体系的主要任务是在完善工伤补偿基础上，强化预防与康复工作。首先是法律制度的保障，从法律地位上肯定工伤预防的重要性。需要出台关于安全生产以及劳动保护方面专门法律规定，从而促进工伤预防工作的规范化和法制化。其次要保证预防与职业康复的资金。可以建立工伤预防与职业康复的专款基金，专款专用，鼓励开展工伤预防与职业病防治的科研活动，强化安全生产培训，为企业提供技术支持等工作，提高工伤预防与职业病防治的科学性。再次要通过推广职工劳动医疗服务，建立职业病防治机构、定期体检、特种工人体检等手段，强化职业病防治工作。最后要加大工伤保险基金的投入，增加职业康复等医疗机构，构建职业康复服务体系，完善职业康复的配套政策建设，为职业康复工作打好基础，形成完备的工伤康复有效管理运行体系。同时根据工伤保险基金承受能力，逐步将职业康复的相关支出纳入工伤保险基金支出范畴，并适当调整职业康复的内容和待遇水平，促进职业康复工作的发展。通过对工伤的补偿、预防及康复三位一体的工伤保险制度的建立，增加各方面的基金投入，可以更好的利用工伤保险基金，达到基金的合理利用，以促进工伤保险基金的平衡。

　　结论

　　中国家政服务业方兴未艾，对指导农村剩余劳动力、城镇失业人员就业起着重要的作用。然而，家政服务业缺乏法律层面的规范管理，家政工人工伤救济权不能得到有效的维护，工伤保险救济机制的缺失阻碍了家政服务业的健康发展。解决办法应立足于社会现实，动员全社会的力量，关切家政工人的切身利益，切实保障弱势群体权益的家政工人工伤保险利益，为适应家政工人工伤救济，妥善解决工伤保险问题，解决我国家政工人在工作中的任何威胁隐患，规范家政服务市场操作。

　　在理论和实践中，只有结合家政工人的特点，家政工人工伤问题，家政工人的工伤保险制度，切实解决家政工人工伤保险的困境， 破除“劳动关系理论”为享受工伤保险权益的前提条件的思想，才能确定家政工人工伤保险的标准，在家政工人享受工伤保险后，对工伤保险费支付的具体问题具体分析，结合家政服务行业的特殊性对工伤保险制度协调发展。根据国内市场为家政工人需求程度不同，建议采取不同的家政服务运作模式。同时，主张完善家政工人的法律支持和救济机制损伤机制和市场机制，并保障家政工人工伤保险的权利和利益,促进家政工人的就业发展。

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