论自甘冒险行为在网络直播平台的适用

　　摘要

近年来，随着网络直播的兴起，一些主播为了高的点赞量及关注度会进行一些博眼球的出格行为，在此些行为中有些触犯相关法律，有些高危行为甚至让当事人付出生命的代价，于此同时，作为提供直播的网络直播平台，对于一些主播的花式直播行为造成的后果，直播平台是否可以援引“自甘冒险”原则减免直播平台的责任，还是基于公平责任原则为其行为不当之处承担义务，随着2017年有着“极限运动第一人”之称的主播失手坠楼事件的发生，自甘冒险行为在网络直播中的适用引起了很大争议。本文就有关自甘冒险行为的认定及法律适用、放任自甘冒险是否应该承担责任、受害人故意与自甘冒险的区别等方面展开讨论，在相关案例中探究自甘冒险行为在网络直播中的适用性。基于此，本文就自甘冒险行为的相关问题展开讨论，围绕对于自甘冒险行为的相关分析给出相应的解决方式，并在分析问题解决问题的基础上对自甘冒险行为在立法以及事务中的有关方面给出建议，旨在也相关研究者提供参考，促进自甘冒险行为作为抗辩事由进一步的完善，促进法律环境的良性健康发展。

　　关键词：自甘冒险；网络直播；责任；抗辩；受害人故意

　　引言

自甘冒险行为是一项在英美法系的侵权责任法的规定中被提出的，作为抗辩事由而被使用的原则，在中国，这也是大陆法系的侵权责任法中并没有严格的对该项制度进行明确的规定，并且利用符合公平责任的原则还有过失相抵等相关制度来进行对于自甘冒险行为中需要涉及的问题来为相关问题进行解决的相关法律手段，在对应的法律适用中，其达到的实际法律效果一般情况下不甚理想。纠其原因，一般在于自甘冒险行为的相关概念还没有一个明确的界定，这就导致了自甘冒险行为的相关概念和与其具有相似特性的比如过失相抵原则以及受害人同意原则等相关法律理念的冲突。对于自甘冒险行为方面的相关的构成要件明确规范无相关的明确条文来进行规范，并且其界定不一，这就影响了自甘冒险行为以其作为一项法律规定而进行抗辩形成的相应的法律效能的减弱，对其没有一个相对比较明确的原则来对冒险行为进行一定的规范。并且对于其的相关性认识程度不足，导致了对于自甘冒险行为在实际的对于风险行为的操作中相关的原则条文不能很好的与对应的法律实践信息进行一个相互贴合的明确性规范也不能在实践中与相关的法律条款有明确的衔接与关联性。在规范自甘冒险行为的相应条文以及规范性法律文件方面没有相关的明确且具体的法律条文作为不从来使得自高冒险行为作为一项具体的法律依据被划归到相应的规范性的立法体系中，并且以此来作为相应的立法参照物，这一方面的相关标准，还有待对于相关立法体系做进一步的明确性的完善，对于相关的有关自甘冒险行为作为相关原则的基础来形成一个有关于企业界的广泛性共识，这一方面的有关研究，还不是那么完善，研究的材料相对较少，不能使其作为明确的立法建议被纳入具有广泛条文以及立法规定的立法认知中，这样相对的立法认知方面的不足就使得对于自甘冒险原则的相应规范不够完善，急需相关的立法补充来进一步优化其相关的立法认知程度，以此来对有关自甘冒险原则的相关法律做进一步的推动，因此，本文以相应的网络直播平台中发生的实际案件作为参考，在查阅相关法律条文的基础之上，就相关的立法给出明确性的建议，以此来完善在网络直播平台中，有关自甘冒险行为的相关的明确性的规范。

　　1自甘冒险行为概述

　　1.1自甘冒险行为的涵义

自甘冒险是指行为人在明知某种活动具有危险后果的存在，却依然从事具有风险的相关活动，在产生损害后果之后，这种情况提出要求活动组织者进行相关的民事赔偿责任的一种抗辩事由。自甘冒险是一种主观状态，即明知危险后果的存在却放任这种行为的产生，自甘冒险行为就是一种在明知后果会发生的概率，却不去理会而赌后果不会发生的一种行为。自甘冒险归责原则是当自甘冒险行为人受到其自甘冒险行为所导致的损害时，将损害责任归于自甘风险行为人自己的一种归责原则[[江凌.论自甘冒险情形在我国的法律适用[D].华东政法大学,2018]]。

　　1.2自甘冒险行为的起源与发展

自甘冒险是由英国的早期法演变而来，最初用于雇佣关系之中，但其因对于相关的雇主责任的要求比较严苛而逐渐淡出法律主体的范畴，但随着实践中相关问题的演进，自甘冒险作为一项抗辩事由被应用到相关的法律规制之中。在人身损害以及财产损失中，自甘冒险被作为降低组织人承担赔偿责任的一项事由被应用。在英国早期相关案例的记载中适用自甘风险规则是1308年的工伤案件，案件中,在木匠工人工作期间，由于装修房屋操作不当造成伤害，经医院诊断右手无名指骨折，上诉法院请求施工队赔偿医疗费用，法院认为原告装修造成的损害是由自身行为导致，原告对于该行为的潜在风险有理性认知，属于自甘风险行为,免除被告赔偿责任，因此自甘风险是作为侵权责任法中的抗辩事由。自甘风险规则初期适用阶段,工作者在工作时间内的正常操作导致伤害的事件为主,理论基础随着司法实践中相关案例的发生而逐步完善[[刘璐.侵权法自甘冒险规则研究[D].吉林大学,2011]]。

　　1.3自甘冒险行为的构成要件

自甘冒险行为的相关构成要件一般为：第一，受害人所实施的相关行为要具有风险性。这里的风险是指可能发生不利的后果的不确定行为，也就是说损害的后果在可以发生与可能不发生两者之间。若行为实施人确定损害后果会发生的情况下，其放任行为就是一种允诺或同意；第二，活动实施人对于危险的存在具有一定的预见性或者应当预见性。危险是否会发生要以一般智力的人就相关的条件采取客观标准在当时的情况下可否预见为准；第三，损害后果的发生本来可以进行有效的规避。损害若不可免除，即使行为人明知危险而仍冒之，不构成自甘冒险。第四，受害人对于危险的发生表示同意。受害人以明示或者模式的方式认同危险损害结果的发生，并对危险结果有意的进行赌其不发生的一种行为状态，该同意须为损害发生前预先作出。第五，行为人没有在法律上抑或在道德上具有相应的义务而进行自甘冒险行为。如消防员冒险入火场救灾，其有法律上的职责，非属自甘冒险。如见义勇为者冒险将孩童推离疾弛而至的汽车，其基于道德上的义务，亦非属自甘冒险。第六，活动的加害人要在整个活动的进行中没有相应的故意或者重大过失。如加害人出于故意或重大过失，其责任依法不得免除，即使受害人事先表示愿意承受损害[[陈思宇.论自甘冒险的定向[D].内蒙古大学,2012]]。

　　1.4自甘冒险行为在网络直播平台的适用

在网络平台中一些主播为了高的点赞量及关注度会进行一些博眼球的出格行为，在此些行为中有些触犯相关法律，有些高危行为甚至让当事人付出生命的代价，于此同时，作为提供直播的网络直播平台，对于一些主播的花式直播行为造成的后果，直播平台是否可以援引“自甘冒险”原则减免直播平台的责任，还是基于公平责任原则为其行为不当之处承担义务，随着2017年有着“极限运动第一人”之称的主播失手坠楼事件的发生，自甘冒险行为在网络直播中的适用引起了很大争议。我国侵权责任法体系并未纳入自甘风险规则，对涉及自甘风险规则案件的处理大多以公平责任原则或者过失相抵来进行归责[[[]张澈.过失相抵适用问题研究[D].辽宁大学,2018]]。公平责任原则适用的前提是双方在从事行为时存在着一定过错，因平衡受侵害人合法权益，而承担赔偿责任的归责。适用公平责任原则处理自甘风险行为会造成责任划分不明确，双方当事人的合法权益不能够提供保障；适用过失相抵来处理自甘风险行为，违背双方行为人对于意思自治的体现，行为人双方行为并不存在过错，不符合过失相抵制度规定。

　　2自甘冒险行为在网络直播平台中适用的相关问题

在2017年11月的一场直播中，在各大直播平台上频频露面，表演一些高空危险项目，进行一些高空徒手攀爬活动的素有“极限运动第一人”之称的吴永宁，在进行相关的高空徒手攀爬表演的过程中失手坠亡。在事情发生之后，吴永宁的母亲何某以“花椒直播”平台并没有尽到相关保护以及监管提示义务为由并且以相关的网络侵权责任作为起诉事由，对这一直播平台进行了起诉[[施维.自甘冒险独立性之否定研究[D].大连海事大学,2015]]。在进过相关的庭审之后北京四中院做出终审判决，认定花椒平台对吴永宁的死亡存在过错，需赔偿死者家属3万元。就这一判决在社会上引起了广泛的讨论，有网友表示质疑，并对相关的冒险活动的合理性进行了相关的探讨，被告平台也曾祭出“死者自甘冒险”的理由，要求进行免责处理。

　　2.1免责权益不具体

对于自甘冒险的性质认定，在不同国家及不同历史时期认识存在各异的说法，这种观念导致自甘冒险原则中相关的立法建议以及与之相关的立法补充不能进一步被完善，导致了在自甘冒险领域的相关研究的阻碍，以此限制了相关的立法进程。把自甘冒险作为过失相抵原则的补充条件实际上就把自甘冒险作为了对于受害人行为过失的认定条件。因此，在要想进一步对立法建议进行完善，需要在民法典中把自甘冒险作为相应的独立条款来促使自甘冒险行为的进一步完善，以此来规制相关行为的免责权益[[王利明.论受害人自甘冒险[J].比较法研究,2019(02)：1-12]]。相关的冒险责任人在进行相应的具有一定的危险性的冒险行为时不能有效的进行合理安排，从而导致参与自甘冒险的相应行为人在明知其从是的行为具有普罗大众的广泛性认识的基础上，还要进行以身犯险，从事这一具有一定风险程度的冒险行为，其在冒险行为发生相应的损害后果的同时，还要从事这一行为，行为人自身自愿对于自刚冒险行为的从事而产生的随还后果需要承担自身相应的责任的这样一项制度。

　　2.2抗辩权归属不明确

对于降低赔偿义务人的赔偿责任的相关论点认为，自甘冒险行为要归类于行为实施者的一种过错，以此来减轻赔偿责任人的相关责任义务，但不能完全免除活动组织者的相关赔偿责任，但是若因此而免除相关赔偿责任人的赔偿义务，这就与普遍的大众情感认知相互抵触，在一些大陆法系国家和地区这种观点是一种主流论点[[程啸.侵权行为法总论[M].北京:中国人民大学出版社，2008：16]]。有的学者认为自甘冒险不是一种单独存在的抗辩事由，因此没有单独立法的必要性。在我国的法律规定中一般认为侵权行为的责任构成要件一般包括侵权行为、侵权后果、因果关系以及主观过错等四个相关要件[[杨立新.侵权行为法案例教程[M].北京:知识产权出版社，2003：6]]。

　　2.3对于活动组织者责任规定不完善

在面向草根的视频平台的迅速扩张的当今时代，使得真人秀这一理念在民众的视野中迅速的成为热议的话题，很多人为了出镜而采取了很多相关的非常手段。有些甚至违背了公序良俗以及相应的道德底线，这一情况下，活动的组织者在相关的主播活动中就要承担着相应的监管以及提醒的责任，对于默示自甘冒险这一原则中的相关规定，活动实施人之外其他相关主体，由于不负担主要义务，因此不承担责任，这一规定组却了相关侵权责任的一般构成，形成了组织者不承担责任的情况[[汪传才.自甘冒险规则研究[J].法律科学,2009，（4）：6-10]]。由于相关的责任主体对于危险认识的不同，而存在相关的偏差，这就促使活动没有相应的对于活动组织者的行为规范。

　　2.4受害人同意的界限模糊

自甘冒险行为通常有一定的构成要件，这些要件一般有：两人具有同步动作、从事的相关活动拥有一定的风险、动作存在相关的合法性、两个个体在风险方面的相关认知没有一定的统一、受害人自愿承担风险。自甘冒险原则对于现阶段侵权责任法内通常在于体育领域、自助旅游领域以及医疗领域等相关方面的实际应用，在在网络直播平台方面还没有一定程度的广泛规定以及相应的认知。在民法的适用情况中，没有相关的法律依据来支撑自甘冒险行为的责任，相关学者的研究还依然处于理论层面，对于受害人同意的具体规定还没有规范性的说法，对于自甘冒险、自愿承担等相关的规定，在大量的司法实践与理论研究后，还有待于进一步的加强[[北京互联网法院民事判决书（2018）京0491民初2386号]]。

　　3在网络直播平台中适用自甘冒险行为相关问题的分析

　　3.1关于自甘冒险行为作为免责事由的分析

过失相抵原则并不适用行为人在明知的情况下依然从事危险行为，这一理念符合责任人在明知的情况下依然从事危险行为的相关事由的规定，组织者不应承担责任。对于自甘冒险行为参照过错相抵规则要就自甘冒险行为的责任认定要参照最高人民法院《关于人身损害赔偿若干问题的解释》中的相关规定以此来减轻对于活动组织人应该承担的责任。对于如何减轻相应的赔偿份额可以从以下几个方面进行考量：第一，组织者对于危险的认知程度，若并不知情则不应承担相应的责任；第二，对危险实施人的情况，受害人是否有故意或者过错；第三，赔偿义务人提供平台是否为被害人的利益，若出于对行为人的利益考虑而提供的相应平台，则要减少活动组织者的相关责任；第四，自甘冒险行为在事故的发生中占据的比例；第五，行为实施者对于危险的预见能力，若受害人为无民事行为的能力人，且没有监护人看管，则不能减轻赔偿人的赔偿责任[[林振煌.两岸体育侵权“自甘冒险”抗辩之理论与实务[J].体育研究，2013，（6）]]。

　　3.2对于自甘冒险行为作为抗辩事由的分析

相关的民法条例中规定：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”在行为实施人以外的活动主体中没有相应的注意的义务，或者没有违反注意的义务，这种情形下，活动的组织者没有主观上的过错，一般这种情形组却了侵权责任的构成。但是由于提供活动场所的活动组织者没有尽到提醒义务，即其已经意识到损害的发生而没有相应的尽到提醒的义务，这种情况下要依据相关的责任范围进行责任的划分[[陈娟.自甘冒险法律适用研究[D].云南大学,2011]]。另一方面，可以依据搜害人在活动的参与中应该意识到的自我保护责任，而没有尽到相应的保护措施，则可以依据情况来对相关的责任进行划分，若明知危险的存在，活动组织者却没有相应的安全提醒，则应根据其他责任人的相关提醒程度进行责任的划分[[陈聪富.侵权行为法上的因果关系[J].台大法学论丛，2013，29（2）：12-18]]。

　　3.3区分自甘冒险与受害人故意

自甘冒险行为中的消极要件的成立条件是行为人的行为中存在故意或者重大过失，就是说自甘冒险行为不适用对于受害人存在故意和重大过失而形成的后果。现阶段相关规定中自甘冒险是一种绝对免责事由，其中的重点内容是重大过错或者过失能否涵盖行为人网络直播的全部情形。重大过失是一种对危险的发生欠缺考虑的心理状态[[邓蕊,袁爱华.论群众性体育活动组织者的安全保障义务及抗辩事由[J].内蒙古农业大学学报，2015，（6）：16-19]]。并且重大过失是一种行为人因缺乏足够的考虑或者过于自信而作出了与常人不同的行为，这种行为通常违背了相关的法律法规的规定范围并且超出了通常认知水平下的一般状态。因此，风险行为是一种危险承受程度比较大的，在行为人有意为之的前提下，这种情况与自甘冒险有所不同，不能适用自甘冒险作为一种抗辩事由[[王勇.“自甘冒险”行为的认定及法律适用[J].市场周刊（理论研究），2011，（11）：21-26]]。

　　3.4危险活动适用自甘冒险的可行性分析

“自愿参加具有危险性的活动”这句话一定程度对危险活动的表达含义做出了定义，但作为法律规范其达到的效果并不十分理想，针对自愿需要进一步加强解释。对于自愿应着重阐明行为人明知危险确执意要去从事即相关学者说的“知悉或者鉴识危险”，这就需要对于相关要件的成立条件要基于对风险的认知程度，要以行为人明确认知风险的存在为前提条件。比较法上对此有明确的相关解释。例如：《欧洲示范民法典草案》中规定了“受害人明知所发生的损害类型的风险”、在X的《第二次侵权法重述》中规定“原告完全理解被告之行为或被告之土地或动产的状况对原告自身或其物品造成伤害的风险”。从中可以看出危险活动要明确在活动参与人对其有一定认识的前提下来进行活动的参与[[沈彬.法律必须对“死亡直播”说不[N].深圳特区报,2019-11-25(A02)]]。因此，要对于危险活动进行相应的明确规范，以此来达到受害人对其具有明确认知的程度。即要基于概率来判断危险活动，其中概率越大就表示行为人自愿承担并参与的可能性越高。因此，不能单纯的定性为只要行为人自愿从事危险活动就要承担危险的发生。

　　4完善自甘冒险行为在网络直播平台适用的相关建议

　　4.1对危险行为进行划分

在民众的认知中危险行为被作为一种消极后果，而并非是严格意义上的法律后果，即具体的危险行为是在行为实施前对危险具有一定的认知，并且产生了相应的后果，作为人类的本能反应，在实施危险行为前，行为人会在获取利益的前提下避免危险行为的产生[[[]黄禄斌.侵权法上的自甘冒险研究[D].华东政法大学,2019]]。实践中可以得到风险的限制要通过学科间的相互协作，这主要由于危险行为并非仅仅是给行为人带来不利后果，并且为行为人带来风险。因此，对于危险行为的限制需要采取相应的防范，以此来减少风险，并且法律意义上的危险行为主要与风险的预防和损害责任的承担相关。这之中要着重对于危险行为的不确定性进行研究，因为不确定性使得受害人在面对风险时存在侥幸心理而放任损害的发生，以此促使了损害的进一步加大。并且在实际操作中，危险行为很难通过比较来界定，危险行为也很难在预期中进行比较准确的判断与估计，这就导致了在司法实践操作中风险的难预料、难界定与难预知，甚至出现无人为损害责任负责的结果，这就需要以相关法律在损害发生前对危险行为做出相应的规定，以此来限制危险行为的进一步扩大。

　　4.2增加自甘冒险作为抗辩事由的依据

风险在现代社会的很多领域都存在。受害人必须在活动实行前对于风险要有主观上的认知，并且受害人要在自愿的前提下从事危险行为才能适用自甘冒险原则。法官要依据受害人是否有语言或者默示行为来放任风险行为而从事相关活动来进行对于是否存在其存在自甘冒险的判断[[王焕婷.被害人自陷风险中的刑法归责研究[D].华东政法大学,2017]]。受害人必须在自愿的前提下主动承担风险，这是自甘冒险适用的关键，若在受害人与是施害人的行为不对等的前提下，危险行为就难以进行有效的界定，这种情况就不适宜适用自甘冒险，若两者存在地位高低则不排除受害人在胁迫下从事危险行为，这为自甘冒险的界定提出了相应的难度。就算双方存在对等行为，也不排除受害人主管上存在不自愿的情况，因此，要依据具体的情形对行为是出于故意还是不自愿来做出判断，以此来判定自甘冒险作为一项抗辩事由的依据。

　　4.3进一步完善冒险活动组织者的责任

一方面相关法院要对网络平台的相关危险行为做出规范化指导，以此来指导相关网络直播平台的责任人对危险行为做出限定。在相关责任人对直播上传之前要进行相应审核，而不能放任其传播。对于吴永宁案件的法律认定中，法院认为直播平台在吴永宁进行直播的过程中采取了一种放任态度，任其进行相应的危险活动，对其事故的发生具有一定的因果关系。直播平台在放任其直播中起到了一定的诱导作用。贝克的风险社会理论建立在个体概念基础之上，即个人应当对其行为及其后果负责，因此，法律责任在以个体为基础构建的风险社会理论中又变得备受关注[[杨艳.侵权法上自甘风险规则研究[D].吉林大学,2016]]。以危险行为为依据，责任要进行相应的界定，并实现对于危险行为的规制，以此完善相关活动组织者的责任。

　　4.4完善自甘冒险的立法定位

就自甘冒险行为在每个国家的每个行业的具体应用会发现，对其在不宽的领域进行具体的规范是可以实现的，例如在X的侵权体系有关规定中的第二十八中：“被告对所参与比赛项目风险具备专业知识认知，而自愿参加危险活动，对于危险行为造成损害后果自行承担责任。”这一规定被应用在体育活动的范围之内，在特定范围应用了这种情形。有关学者也提出在特定领域适用自甘冒险原则来解决其相关不足，以此来提升其抗辩针对性，使其不单单只作为抗辩事由出现。在相关领域对自甘冒险的使用作具体化规范说明。可以在特定领域做有关于自甘冒险原则的有针对性的条文规制，以此来作为其对一般条款的限制[[刘柒.营利性“驴头”的安全保障责任[J].法制博览,2017(15)：207-208]]。在保证自甘冒险行为稳定性的前提下，使其为解决决提问题提供法律依据。

　　结论

通过以上分析自甘冒险行为在其相关应用中既有相关的许多实际发生的案例作为自甘冒险行为的支撑，而且拥有在自甘冒险行为的理论体系中做进一步的更加深入的法律学科方面的相关研究的基础，并且从过去到现在自甘冒险行为没有在相关的我国法律条文，比如侵权责任法的相关法律体系中得到体现的首先的因素在于每个学者对于自甘冒险原则的相关概念不具备一个一致的理论观念，在这之中自甘冒险原则的相关的构成要件没有明确，还没有对现阶段的国情中存在的实际情况进行一定的思索。在对自甘冒险这一理论方面的学术研究还不够具体，没有相应的指导规范来进行理论的相关佐证，为了在我国当前的法治背景下提供可行性的自甘风险规则的理论基础。自甘风险规则在适用范围上所存在的弊端，并且对自甘风险规则移植入法提出一些建议。通过本文对于自甘风险规则的理论研究，望能够为自甘风险规则早日纳入侵权责任法体系中提供坚实的理论基础。希望更多的学者对自甘风险规则给予更加深入的研究，在法律建设的道路上贡献自己的一份力量，为人们在遇到相关法律问题时能够为自我的合法权益提供保障。

　　参考文献

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[16]沈彬.法律必须对“死亡直播”说不[N].深圳特区报,2019-11-25(A02)

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[18]王焕婷.被害人自陷风险中的刑法归责研究[D].华东政法大学,2017

[19]杨艳.侵权法上自甘风险规则研究[D].吉林大学,2016

[20]刘柒.营利性“驴头”的安全保障责任[J].法制博览,2017(15)：207-208

　　致谢

在这次毕业设计中，首先感谢李楠楠老师对我的悉心教导，无论是在生活中还是学习上李老师都给了我很多建议与帮助，特别是在论文撰写期间，从开题到中期到定稿，李老师多次帮助我把关，为论文提供了很多建议，再次向李老师表示衷心感谢！学习生涯即将结束，在沈阳城市学院学习的时光中，收获了同学的友谊、老师们的教诲、父母的关心以及知识的丰富，感谢在我生命中出现的每一个帮助我的人，对于老师们我致以由衷的敬意，对于同学们我表示衷心的感谢，对于父母我抱以真诚的感恩，而对于知识我会坚持不懈摆正学习态度，端正学习心态，把沉淀的技能应用到今后的学习生活中，以此毕业之际为契机，上下求索，争取更大的进步，砥砺前行，创造更大的成绩，对于这段学习生活，我会毕生铭记，感谢。