论国际法中的庇护制度

　　摘要:庇护是国际法上一项重要制度。庇护权是国家权利。庇护的对象包括政治犯和政治难民。我国宪法第32条第2款虽然规定了庇护制度，但内容过于原则，而且也没有针对难民问题的专门立法，缺乏庇护审查程序、难民待遇和寻求庇护者的待遇的规定，应结合相关国际公约完善我国庇护制度。

　　关键词:庇护；庇护权；政治犯；难民

　　庇护作为国际法中非常复杂的法律制度之一，需要平衡个人，庇护国，原所属国以及整个国际社会多方面的利益。要想将庇护制度良好的实施，需要在上述四利益中谋求平衡。现如今庇护权已经和人权紧密联系，但是我国对庇护问题还是不够重视。国外学者将庇护问题和难民保护放在一起进行研究，认为庇护问题不仅牵涉国家主权，更是人权保护的一部分。

　　庇护一词起源于希腊语中的“asylon”，意思是不受侵犯的地方[1]。庇护是在宗教与世俗国王的斗争中发展起来的，教会认为庇护的目的不是为了维护公平正义，而是为了施加怜悯，但国王则认为庇护的对象只能是受到委屈的人，那些有罪的人则不在庇护的范围当中。古希腊是个信奉神教的国家，权力机构不敢进入寺院逮捕被追捕者，导致寺庙滥用庇护权，肆无忌惮的向犯罪者提供庇护。在14世纪到15世纪的欧洲，随着教皇的衰落王权的崛起，终于在公元1625年，英国立法取消了教会的庇护权。随后庇护权与领土主权紧密联系，庇护的对象也只能是普通犯罪而非政治犯。大概是因为掌握王权的人不愿意挑战王权的人得到庇护。但是在18世纪到19世纪，“政治犯不引渡”原则兴起，庇护的主要对象变成了政治犯，而普通的犯罪则会被引渡。法国大革命之后，引渡普通犯罪，庇护政治犯逐渐演变成一项法律原则，但常常受到各国XX的限制。

　　庇护指一国XX对因政治等原因而遭受他国追诉或即将遭受追诉并处罚的外国人（包括无国籍人）给予保护并拒绝将其引渡或交还的一项国际法制度。由于庇护问题复杂且饱受争议，时至今日，仍然没有国际公约或条约对庇护做出有效规定。而庇护的法律依据也主要来自区域性的条约和各国的国内立法。

　　国际法学家AtleGrahl-Madsen认为，庇护的概念主要包括三个因素：1、能够允许寻求庇护的外国人入境；2、能够长期的接纳外国人在其境内避难；3、庇护国XX适当的主动保护[2]。同时给予庇护不是一个短暂的瞬间行为，一国同意给予庇护，也就包括了后续的拒绝引渡或遣返，同时要保证让避难者能够不受威胁的在其领土内生活。

　　庇护主要包括了领土庇护与域外庇护。由于域外庇护至今没有得到国际社会的广泛认可和法律确定，因此不在本文讨论的重点范围中。域外庇护(diplomaticasylum)，就是指一国在他国的领土上，利用使领馆以及军舰、军事基地等提供给受到驻在国当局追捕的人以庇护。在治外法权说时代，驻外使领馆通常被视为派遣国领土的延伸[3]，是派遣国领土的一部分，派遣国认为有权利在使领馆的范围内保护向他们寻求帮助的人。但是，相对于领土庇护而言，域外庇护不是在派遣国的领土范围内而是在驻在国的领土上进行。目前，世界上没有任何具有普遍约束力的国际公约和规章对域外庇护制度做出规定，只有在拉丁美洲，才有实践性的普遍共识和一系列条约。在全世界范围内，域外庇护制度没有得到成文法的确定，并且在驻外使领馆庇护政治避难者的做法实际上是侵犯驻在国的属地管辖权和主权，所以域外庇护一直受到除拉X家的批评，没有得到国际社会的公认。

　　但是，领土庇护和域外庇护仍然是有共同点的，就是两种庇护都需要在尊重国家主权和人道主义救济之间找到平衡点。有许多人认为，就人道主义救援来说，域外庇护有其十足的优越性，因此人道主义可以作为域外庇护的例外。但其实，我们没有统一的标准来确定什么样的人什么样的情况下国家可以给予人道主义的域外庇护，这往往会导致人权的滥用，比如许多国家借口人权问题干涉他国内政。所以域外庇护的行为一直受到诟病。

　　不同时期不同国家的国际法学家对于庇护权有不同的理解，总的来说，有三种不同的观点：第一种认为庇护权是一个人被授予庇护的权利；第二种是个人寻求国家给予庇护的权利，第三种则认为庇护权是国家赋予个人庇护的权利。

　　1.个人被授予的权利

　　所有有关人权、难民、庇护的国际条约和公约都表明个人不享有强制主权国家赋予庇护的权利。《世界人权宣言》的起草者曾经试图在第十四条这样规定：“每个人都有权利在其他国家获得庇护来避免受到迫害”但是各国在起草阶段就明确反对加入这样的规定。即使在《世界人权宣言》通过后，也没有任何的条款赋予个人被庇护的权利。而后在起草《公民权利和政治权利国际公约》的时候，南斯拉夫的代表曾经提议在公约中规定个人庇护权，并提交了议案。然而，这项提议并未被采纳，因为许多其他国家的代表认为庇护权不是个人的基本权利，并且对于哪种人在什么情况下应当被授予庇护这一问题，各国之间存在很大的分歧。《公民权利和政治权利国际公约》因此没有对庇护作出详细规定。

　　2.个人寻求庇护的权利

　　庇护权的第二个方面是个人向其他国家寻求保护并获得庇护的权利。在《世界人权宣言》第13条第2款这样规定：“每个人都有权利离开任何国家，包括其所属国在内……”虽然《世界人权宣言》并不是具有普遍约束力的国际法，但它一直被认为是当今国际习惯法中对人权问题的权威声明。随着《公民权利和政治权利国际公约》在联合国得到通过，个人离开其国家的权利也首次得到成文法的确认。公约规定：“每个人都有权利离开任何国家，包括其本国。”联合国人权委员会和联合国防止歧视和保护少数小组委员会成立以来，受到来自不同国家成千上万的个人申诉，他们在离开其本国被阻止后，人权委员会要求各缔约国允许这些申诉者离开。

　　3.国家赋予个人庇护的权利

　　各国在其领土内享有最高的统治权，是国际法的一项基本原则，也是庇护权的基础。传统理论认为，庇护权是国家自主选择是否给予庇护的权利。1967在联合国大会通过的《领土庇护宣言》中规定：“一个国家行使主权，有权对援用世界人权宣言第十四条之人，包括反抗殖民主义之人，给予庇护时，其他各国应予尊重。”此外，《世界人权宣言》赋予国家评估庇护之给予的理由的权力。

　　综上所述，传统国际法理论认为，庇护权是属于国家的，国家有权自主决定是否给予一个人庇护。这是对国家权力不加限制的结果，不仅将个人至于国家的裁量权之下，也导致了国家权力的武断。而在二战后，庇护制度已经由原先的对于政治犯引渡或不引渡发展到了人权保护的层面，现如今庇护制度的根本目的就是保障基本的人权。所以笔者更倾向于将庇护权解释成个人寻求庇护的权利。

　　在19世纪之前，国家与国家之间的人口流动受到的限制非常小，也不存在护照等严格的边境管理措施。早期庇护问题主要涉及的不是能否进入一国境内而是能否不被引渡。因此庇护问题和引渡问题是同时产生的。一国拥有给予庇护以及拒绝引渡的自由，两者的交集是产生于18世纪末的政治犯不引渡原则。比利时1833年率先在其引渡法中明文规定禁止引渡政治犯。1834年，法国和比利时在双边条约中明确承认政治犯不引渡原则。此后，政治犯不引渡原则在大多数的国际条约和国内立法中被规定。

　　政治犯，就是指政治犯罪。虽然政治犯不引渡原则受到了国际社会的广泛认可，但是国际上对政治犯至今没有统一的定义。由于各国政治制度和意识形态的不同，对于“政治犯”的理解也是不同的，让所有国家在“政治犯”的定义上达成普遍共识是非常困难的。有学者认为可以根据犯罪对象的客体来进行判断，如果损害的法益是国家安全，那么就可以认定为政治犯。但在现实中有些犯罪不仅涉及政治目的还包括普通犯罪，比如出于政治动机而杀人。由此又区分了纯粹的政治犯和相对的政治犯，许多欧X家认为相对的政治犯造成了非常严重的后果因而不适用政治犯不引渡原则。《奥本海国际法》的作者认为：“无论何时，国际社会都不可能对政治犯有统一的概念[4]。”尽管目前国际社会没有对政治犯的概念达成一致意见，但这并不影响各国执行政治犯不引渡原则。因为请求庇护的犯罪者在避难国的境内，避难国依据领土主权原则对是否庇护政治犯享有单方面的决定权。但政治犯不引渡原则并不是绝对的，避难国往往将引渡和庇护分别讨论。避难国根据国家之间的互惠关系或条约来决定是否将政治犯引渡。只有在认为拒绝引渡的情况下，避难国XX才会根据其国内法律规定决定是否给予政治犯庇护。

　　1951年《难民公约》和1967年的《难民议定书》相继通过，标志着国际法上的庇护制度得到了新的发展。虽然两个条约没有直接对庇护做出规定，但它们的要求影响着各缔约国在难民保护和庇护方面的立法和实践，推动着国际法上庇护制度的发展。从当前国际实践来看，给予庇护的对象主要是《难民公约》及《难民议定书》中所规定的难民，也就是“由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，畏惧上述原因受到原所在国的压迫或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人”[5]。政治难民区别于战争难民、经济难民和环境难民。虽然战争难民占到了难民的绝大多数，但由于各种历史原因，战争难民没有在《难民公约》和《难民议定书》的保护范围中。而且许多国家通常将经济难民视为非法入境者予以驱逐。环境难民也一样，虽然日渐增多，但仍不在保护范围。

　　政治犯和政治难民之间并不是截然不同的，政治犯被认为是政治难民的最初形式。在20世纪国际形势的变化中政治难民的观念形成并转化为法律，俄国的十月革命胜利之后，民众意识形态独立，大量俄国人逃往其他国家[6]；法西斯迫害本国的犹太人和持有不同政治观点的人，产生了大量的西欧难民；二战后德国法西斯迫害犹太民众，犹太人被迫离开原本的国家。《难民公约》和《难民协定书》所规定的难民定义得到了国际社会的广泛认可，而政治难民的范围比政治犯更广，因此政治犯往往也符合难民的认定标准。

　　寻求庇护者是声称自己是难民，但还没有得到任何国家的庇护的人。由于尚未被一国确认，因此他们的处境相当尴尬。《难民公约》第33条第一款中写道：“任何国家不得将因为种族、宗教、属于某一社会团体或者具有某种政治见解而受到威胁甚至迫害的难民送回原所属国”。这项条约首次以国际公约的形式确定了不推回原则。虽然寻求庇护者可能不符合难民庇护的条件，但其中也有包含难民的可能性，因此不推回原则对于寻求庇护者同样适用。国际社会普遍认为，不推回原则主要包括：不引渡、不驱逐。不引渡要求各缔约国不得将难民遣返至其生命或者自由可能受到迫害的地方。《难民公约》尽管规定缔约国不得驱逐难民至其生命或者自由受到威胁的国家，但没有禁止缔约国驱逐其至不受威胁的国家。西方发达国家普遍认为，如果一个难民来自足够安全的第三国，那么他们有理由拒绝其庇护的要求。

　　除此之外，X对于寻求庇护者入境之后的待遇也非常苛刻，几乎完全否定了寻求庇护者的任何经济权利和社会权利，导致他们无法在X生存，只能离开或者返回原所属国。与之相反，欧盟对于寻求庇护者设定了最低的保障待遇，并且在各成员国的国内立法中加以确定。联合国相关组织认为，缔约国必须竭尽所能保证难民获得基本权利，否则假借否定经济权利和社会权利的方式将寻求庇护者推回至危险领土，违反了《难民公约》不推回原则的要求。

　　1951年《难民公约》和1967年《难民议定书》两份条约先后对“难民”的定义做出规定，被授予庇护的对象只能是难民。定义难民必须具备五个因素：1、畏惧迫害，是指一个人在无论是思想还是心理都对迫害充满恐惧。这样的迫害不要求实际发生，只要有遭受迫害的可能性就可以。但是这样的迫害必须有客观的事实加以证明，而非主观想象。2、有正当的畏惧理由，公约规定的理由包括因为宗教、种族、属于某一社会团体或者拥有某种政治见解。其中种族迫害是产生难民的主要缘由。3、处于所属国或经常居住国之外，这是一个人取得难民的前提条件。否则，任何国家给予他国境内的民众以难民庇护的行为，侵犯了他国的属地管辖权。4、不愿或者不能受到所属国的保护，庇护者有权拒绝其所属国提供的保护，但这样的选择受到了“正当理由畏惧”的限制。5、不愿或者不能返回其居住国，对于无国籍人来说，可以因为客观情势或者畏惧害怕而不返回其居住国。

　　公约也规定了三种人不得取得难民的地位：1、已经从联合国相关机构或者组织获得保护的人；2、虽未获得避难国国籍但已经获得避难国国民大多数权利的人；3、犯有严重罪行不值得国际法庇护的人

　　上文已经阐述，庇护行为不是瞬时的，而是一个长时间的保护状态。而这种保护是通过一个国家赋予难民的权利体现出来的。首先是不受驱逐的权利，《难民公约》第32和33条都规定了，只要是合法居留的难民，都不得被驱逐到其他任何危险的领土。但这样的规定有两个必要因素，一方面不得威胁拘留国的国家安全和公共秩序，另一方面不论永久居留还是暂时居留都必须合法。其次合法的庇护难民享有工作的权利。无论发展中国家还是发达国家，大多认为大量难民的涌入会影响本国国民的就业，于是通过各种规定限制难民就业。但是工作权对于难民的生存和发展起着至关重要的作用，不仅能减少社会救济的支出，也能维护难民的自尊。所以，1951年的《难民公约》规定了各缔约国不得在劳动报酬雇佣条件等方面给予限制，要尽最大可能给予同国民相当的待遇。在1990年X的《外国人及国籍法》中曾如此规定，被给予庇护的难民，有权获得和X国民相同的社会福利。但是X在1996年出台的《个人工作机会与协调法案》却设置了难民受到社会援助的期限。难民被授予庇护后的七年时间内可以获得收入保障和食品券。而难民要想获得各州XX的福利，也只有在受到庇护的五年时间内。英国在此方面就比较遵守难民公约了，XX将难民待遇纳入了战略计划，通过战略计划在教育培训等方面给难民以保护使其更好的融入英国社会。

　　从1970年起，中国就以自身的实际行动，支持国际社会在难民问题上的合作。虽然中国不是接受难民数量最大的国家，但长久以来也接收了一部分难民。1978年，近30万印支难民涌入我国境内，XX高效热情地接待了难民，不仅提供医疗卫生等帮助，还积极努力采取措施希望难民融入当地生活。但是，事与愿违，三十年后的今天，当时人道主义救助的难民迄今仍然没有得到中国的国籍，没有合法的身份，无法外出打工，就业，甚至一整个村落没有一个难民有存折。

　　除了当年的印支难民，朝鲜脱北者也是中国难民的一部分。朝鲜XX将国民划分成了三个等级。“核心”、“骑墙者”和“阶级敌人”[8]，只有“核心”能够享受食品、教育等方面的待遇，而另外两种阶层不仅无法得到基本的物质满足，还有受到政治迫害的威胁。1990年和2000年初，朝鲜先后发生两次粮食危机，造成200万人死于饥饿。为了寻找食物能够生存，一部分朝鲜底层民众试图前往韩国或第三国家。而中国作为与朝鲜相邻的国家，成了他们逃亡路上的中转站。根据中国XX官方的资料显示，大约30万的朝鲜人居住在中国。他们中的一部分被发现后缴纳5000元的罚款就可继续居住，一部分则被XX遣返。但是，被遣返的民众无一例外会受到惨无人道的惩罚，甚至要求怀孕的妇女流产或杀死刚出生的婴儿来避免外国基因的进入。联合国人权委员会强烈谴责朝鲜XX的行为，并且反对中国XX遣返“脱北者”。但是中国XX认为，这些难民大多是为了寻找食物，是经济难民而非政治难民，并且中国曾与朝鲜两度签下遣返无合法证书的脱北者的协定，遣返“经济难民”的行为并没有违背《难民条约》。

　　缅甸果敢难民也是中国接收的难民的组成部分。在1990年初，缅甸果敢特区发生武装战乱，一部分果敢人为了躲避战乱逃往中国云南地区。2009年8与，又有大约一万名果敢人通过中国南伞口岸进去国境，中国XX迅速安置难民，提供食物和基本生活需要，并第一时间和缅甸XX沟通，对难民进行说服并遣返。

　　1.立法过于笼统，没有明确庇护对象

　　在1982年的《宪法》第32条第2款这样规定：“中华人民共和国对于因为政治原因前来要求避难的外国人，可以给予其受到庇护的权利。”[10]虽然我国是《难民公约》的缔约国，但我国的国内立法没有对政治难民做出详细规定，仅在宪法中做出了大致规定。这就导致了难民保护工作非常难开展。通过上述我国对待难民的处置方式上不难发现，我国不承认难民的身份。将印支难民定义为归国华侨，导致现如今身份问题仍未解决；遣返朝鲜脱北者，认为经济难民属于非法移民；而缅甸果敢难民不属于战争难民，无法提供庇护。这种对难民全盘否决不予承认的做法是不科学的，不客观的。

　　2.缺少对难民申请和甄别程序

　　中国作为高速发展的发展中国家，应该认识到难民庇护对维护大国形象的重要意义。而现状是，我们没有完整的难民庇护制度和法律体系，导致在处理难民问题时大多依靠XX特事特办的形式来解决。法定的难民申请和甄别程序对于难民保护起着至关重要的作用。其实，这样的程序在制定起来也没有很大的技术难度。包括《难民公约》以及联合国难民署的《甄别难民的地位及标准手册》在内的文件都可以为制定程序提供帮助，除此之外，中国这些年的工作经验也可以提供现实指导。难民申请和甄别程序一旦完成，相较于传统的政治性解决大大提高了效率，不但节省成本，也为中国在国际难民保护领域贡献力量。

　　3.难民待遇和寻求庇护者待遇内容的缺乏

　　国际社会认为并非所有的朝鲜脱北者都属于非法经济难民。联合国认为区分非法移民和政治难民的标准是他能否得到来自所属国的保护。无论是新闻报道还是一部分逃出朝鲜的人的口述，我们都有理由相信，这些逃离朝鲜最后被遣返的人最后都将受到非人的待遇和折磨。而我国对于来自朝鲜的寻求庇护者一律拒绝并遣返的做法违背了人道主义的宗旨。同时，我们对于进入我国的难民也没有能够提供足够的生活帮助。我国对难民提供保护所依据的是针对外国人的条款，而我国在外国人权利方面的立法并不完善，这就导致难民待遇以及寻求庇护者待遇的内容非常缺乏。

　　1.明确难民认定标准

　　我国作为《难民公约》的缔约国，应该严格按照公约规定在国内法中制定相应的难民标准，同时对当中的五个因素进一步细化解释。首先，部分学者认为“民族、宗教、种族”所引起的战争或者内乱产生的难民不属于政治难民的范畴。笔者认为这样的解释明显过于狭隘，在1994年卢旺达大屠杀中，胡图族和图西族双方因为种族矛盾逐渐演变成战争，一开始图西族民众受到屠杀四处逃窜寻求庇护，之后图西族扭转局面不断反抗获得胜利，胡图族民众成为了难民。如果认为前者属于政治难民，那后者的性质则很难辨别。不过两种难民最后都得到了法国等国的难民庇护。由此可见，我国也应该对战争难民进一步深究，对战争的发生原因进行细化，把因为种族、宗教等原因导致的战争难民纳入难民保护的范围。

　　2.制定庇护审查程序

　　在我国，难民庇护工作往往是许多部门如外交部、民政部、公安部等齐力协作的结果。虽然参与部门众多，但往往各部门之间职责区分不够明确，导致效率低下互相推诿。鉴于此，我们应该将职责分工进一步明确，让各部门各司其职。同时，对于难民的庇护申请和审查程序方面，我们应当以我国国情为基础，借鉴西方发达国家的经验，制定出适合我国发展水平的难民庇护审查程序。比如对事发突然的集体难民我们的审查程序应该适当宽松并且以集体为单位进行甄别，但对于个人避难者，则可以要求严格并提供全方位的保护。

　　3.完善难民待遇和寻求庇护者待遇

　　新修改的《出入境管理法》第46条规定，公安机关可以签发身份证件给被确认为难民在我国境内庇护的人。这是我国在难民待遇方面的进步性发展。因为此前的法律仅仅表示难民可以在境内居留，而公安机关没有签发证件的义务，所以在这之前难民的身份一直是特事特办。从印支难民的生活不便看来，合法的身份对于难民的生活质量和个人尊严有至关重要的作用。此外，我们可以在《劳动法》以及《外国人在中国就业管理规定》中对难民就业难，就业水平低等方面提出保护。只有这样，难民在中国的生活才能进一步改善。

　　就朝鲜难民来说，他们在第一次逃往我国的时候，朝鲜XX无论如何都不可能提供合法的证件。虽然各国都不会允许没有证件的非法入境者，但入境却是政治难民得到保护的前提。我们应该对他们足够的宽容和理解，既不把他们遣返回至所属国也不以刑事责任处罚他们。尽管在印支难民和果敢难民问题上我国XX秉着人道主义精神允许难民入境并提供保护，但当时依赖的是XX的特事特办，并没有法律来保障和指导这些行为的实施。更重要的是，当寻求庇护者进入我国境内之后，我们虽然无法立即以难民的待遇保护他们，但仍应该保障他们的基本人权。我国可以学习欧洲国家建立寻求庇护者难民救助中心或者提供基本的就业机会来减轻救助的经济压力。

　　虽然目前国际上暂时没有公约对庇护作出明确的规定，各国基于历史和国情的不同，对待庇护的态度也不同，但是庇护作为国际法的一项基本制度，在人权保护方面发挥着不可小觑的作用。笔者认为，各国在实践中对难民的待遇起码不能低于《难民公约》的标准，并且有必要细化对于难民认定的五个因素以及制定难民审查的程序。

　　[1]童琦.国际法上的庇护制度研究[D].华东政法大学硕士论文,2013:2.4.

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　　[3]曹俊，王国强.论外交庇护的性质及我国的应对之策[J].台声·新视角.2005，9:1.

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　　[5]黄素梅，易为中.难民定义新探[J].甘肃行政学院学报.2004,1:91.

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　　[7]南方周末.沉默群体：30万难民在中国[EB/OL].http://focus.news.163.com/09/1015/10/5LLMDRSN00011SM9.html，2017-5-10

　　[8]吴迪.庇护国际法律制度研究[D].华东政法大学博士论文，2013:165.

　　[9]网易.难民:怎样帮助国家的邻居[EB/OL].http://news.163.com/special/reviews/refugees.html.2017-5-13