电商平台“二选一”排他性交易行为的行为模式及法律性质

1电商平台“二选一”排他性交易行为概述

　　1.1相关概念

1.1.1电商平台

自商品经济萌芽时期，以集贸市场为代表的双边交易活动逐渐兴起。电商平台从本质上可以说是集贸市场的线上版，是一种交易双方以互联网及其应用为依托，无需在现实中谋面就能进行各类商业活动的新型商品市场平台[1]。电商平台从本质上具有典型双边市场的特征，但其在技术与运营模式上的创新赋予它与传统平台经济不同的特点。

市场中介型双边市场的特征多样，具体表现为：一、主体多样化，不仅是商家能够作为双边市场的主体，而且消费者也加入其中，两方主体共同构成了双边市场活动，并且由电商平台发挥桥梁作用，实现两方主体的交易往来。二、用户之间的联系密切，表现为交叉网络效应。三、双边用户具有多宿性。四、双边用户在价格方面也表现出差异性，突出了非对称性的特点[1]。在消费者与商家的交易中，电商平台一般担任桥梁的角色，有效沟通双方的交易活动，同时收费也具有单向性，由商家进行付费，而消费者可以免费使用。具体而言，消费者一般无需向电商平台支付单另的费用，便可直接依托平台与商家进行交易；反之，商家与电商平台合作时通常需要支付一定的费用，类似于传统双边市场中的商铺租金，电商平台为其提供宣传和交易的途径，部分商家甚至会将获取的利润与电商平台进行分成，以此争取更加广阔的宣传渠道。

1.1.2电商平台“二选一”排他性行为

对“二选一”排他性交易行为的探讨并非新鲜话题，纵观广泛存在的“二选一”的事件，可以发现：第一，“二选一”行为的主体既可能是互联网产品和服务提供者。第二，“二选一”行为的对象也具有广泛性，不仅是公众认知中常见的消费者，而且也包括部分的用户以及供应商被迫做出选择。第三，上述行为具有雷同性，对选择方的选择产生影响。但是必须要认识到各主体的“二选一”行为的本质存在差异，有着实质性的区别。

本文讨论的“二选一”行为将主体限制为电子商务平台。据此对电商平台“二选一”排他性交易行为做如下概念定义：电商平台“二选一”的行为指的是在商户成为互联网平台的用户后，互联网平台所施加的强迫性，要求商户不得选择其他互联网平台。本文在确定研究主题时，排除了线下的上下游交易主体的限制，也排除了互联网企业对某产品或服务的用户实施的直接限制，因此可以看出本文所探讨的内容不包含消费者的权利限制，也不包括商户的第三方支付方式的限制。

　1.2电商平台“二选一”行为的产生与发展现状

在公开可查的新闻资料中，“二选一”行为这一表述始于2011年发生的被称为中国互联网反垄断第一案的奇虎360诉腾讯反垄断案。在2014年10月，该案做出了最终的判决，最高人民法院经过对相关案件的审理后认为，被上诉人腾讯公司的市场经营行为正当，并不符合滥用市场支配地位的构成要件，因此最高人民法院对于原审结果表示认可。该案历时四年终于落下帷幕，自此引发了互联网行业领域对电商平台“二选一”行为的讨论。从2012年起，多个行业大促行为前夕，京东都曾宣称天猫要求商家“二选一”；饿了么也曾公开宣称美团强迫入驻商家在美团和饿了么之间“二选一”。对于“二选一”行为的讨论从平台之间的“口水战”逐渐走向司法化的重要节点是2015年。在该重要的时间节点，为了调整实践中垄断性经营行为，国家工商总局发布了相应的调整规定，即《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，有效的对实践行为进行指导，也能够为司法人员提供确切的审理依据。在该文件中提出网络集中促销组织者应当要遵循市场交易秩序，不得存在垄断、不正当竞争等行为，也不得要求平台内用户排除其他平台的使用。在该文件实施后，开始有电商平台向当时的反垄断监管部门举报其他企业进行“二选一”，涉嫌垄断，但由于证据不足，没有被立案。其中2015年底京东诉天猫滥用市场支配地位一案与2011年的案件有异曲同工之妙，但一审过后，天猫以管辖权争议为由提起上诉，此案至2019年10月才由最高人民法院最终审理认定北京市高级人民法院对此案据具有管辖权，驳回天猫上诉，维持一审裁定。

在《电子商务法》正式颁布实施的背景下，2019年11月国家市场监管总局迅速召开会议，要求各大电商平台积极参与会议，主要包括快手、京东、美团等，要求该些电商平台是要落实国家政策，防止出现垄断现象。国家市场监管总局相关负责人在会上表示，互联网领域“二选一”行为很可能违反反垄断法，市场监管总局过去一直秉持包容审慎的原则对互联网领域展开反垄断执法，下一步市场监管总局会密切关注互联网领域的“二选一”行为，对各方反应强烈的、涉嫌构成垄断行为的“二选一”行为，适时立案调查，并且需要接受相应的刑事惩戒。

　2 电商平台“二选一”排他性交易行为的性质界定及法律规制

　　2.1 电商平台排他性交易行为性质界定

基于对电子商务平台“二选一”行为的特征分析以及结合实践中的现实情况，可以发现平台经营者的排他性交易行为表现形式多样，具体为：第一，针对平台内的其他经营者的“明示二选一”。即电商平台对平台经营者提出了要求，必须要选择单一的电商平台，不得同时存在本电商平台以及类似电商平台中，且该种“二选一”的要求表现为书面协议或者通知，具有一定的强迫性。第二，针对平台上其他经营者的“隐藏二选一”行为。即电商平台在实施“二选一”行为时，具有隐蔽性。即对于拒绝了“二选一”的平台经营者并不采取明面上的强迫措施，而是以暗自降低搜索权重或者是采取低促销优惠的方式，使得平台经营者的竞争优势降低，变相实现“二选一”的目的[2]。第三，直接针对用户或者潜在用户的“二选一”行为。该种行为的对象发生了转变，不再是传统“二选一”模式中的平台经营者或者是类似平台，而是要求消费者进行选择，该种行为是对于消费者自由选择权的侵犯，也易引起消费者的反抗，同时也是严重违背行业规定，故更易引起舆论和监管部门的关注，所以近年来此类行为已经较为少见。

不同领域对“二选一”排他性交易行为的性质界定各有不同，主流观点大致分为否定、支持与中立三种不同的态度。

对电商平台“二选一”行为，部分学者持有不认可的态度，且该种观点占据了主流观点。该观点的持有者认为“二选一”是侵害相对方选择权的行为，必须要加以制止。同时立法研究者也提出，“二选一”排他性交易行为具有违法性，是严重影响了商家的正常经营活动，侵犯了消费者的自主选择权，极易破坏市场经济的良性竞争秩序，有可能违反《反垄断法》以及《反不正当竞争法》。最高法的指导案例的观点中明确表示应当尽早解决“二选一”排他性交易行为带来的问题，防止我国的整个电商生态、法治环境受到破坏。

司法实务界有观点认为，一定程度上存在合理的“二选一”行为。2014年10月，最高人民法院对奇虎公司诉腾讯反垄断案作出终审判决2，在认定腾讯所谓“二选一”行为时，提出该行为实质上起到了促进作用，能够对通信市场带来积极的活力，不仅没有认为其排除、限制了市场竞争，有利于即时通信市场的繁荣，也能够为消费者带来多样化的选择。同时也有部分学者认为“二选一”并不具有违法性，反而是市场经济发展的体现，是企业经营活动的策略。这是由于电商平台在前期研发时，需要投入大量的精力与资金，因此商户在入驻电商平台时，电商平台也会对商户的资格进行筛选，保证最有诚意的商户能够获得优惠政策，而这也是电商企业发展战略的重要内容，符合商业规则的内涵。同时也有人认为，通过“二选一”的方式，能够激发商家的销售积极性，实现了市场秩序的活跃，只不过在不良新闻媒体的夸大下，将“二选一”的负面影响进行扩大选择，导致公众对“二选一”产生抵触心理[3]。

同时也有部分的学者均不赞同上述观点，而是采用中立观点，提出“二选一”行为具有双重效应，不仅能够对市场竞争既有促进作用，也会阻碍行业的发展。笔者认为该种观点具有合理性，这是由于部分的平台要求商户进行“二选一”，该平台的目的在于抢夺商户资源，对竞争对手进行打压，这是不当的市场竞争行为，因此法律必须要限制该种行为。但是也有部分平台为了实现本平台的发展战略，实施了合理限度内的“二选一”，符合正常的经营活动要求。鉴于上述分析，在认定“二选一”的性质时，不可一概而论，而是需要宏观性的运用多种方法进行对角度论证，笔者的观点并非是为“二选一”行为进行辩解，而是提倡以更加规范的评价体系实现科学的评价结果，从而准确的认定“二选一”的内涵，也能够为市场上不当的“二选一”行为进行正确的认识，实现高质量的法律规制。

本文认为，“二选一”行为的性质并不具有唯一性，原因在于行为主体，即电商平台并非必然具有市场支配地位，“二选一”行为的实施也不以行为主体具有市场支配地位为必要构成要件。电商平台可以凭借其在横向市场的强大市场占有力获得一定的支配地位从而足以强制性要求商家只能与其合作；抑或是电商平台在交易相对人之间获得了足够强大的市场资源，使得其在上下游交易之间占据优势地位，从而实施对商家“二选一”行为。前者的损害性较大，不仅会使商家的经营活动受限，甚至会破坏正常的市场秩序，后者造成的损害相对较小，侵害的是特定经营者的个体利益，仅仅间接影响市场秩序。

其次，根据实施“二选一”行为主体占据市场资源的能力的差异，“二选一”行为不可被单纯认定为纵向垄断协议，由于电商平台通过与商家达成排他性协议强制其只能与该平台进行合作，可能同时符合纵向垄断协议与滥用市场支配地位的构成要件，此时就会发生法律竞合，但通过协议反映目的只是平台实施“二选一”行为的手段之一，电商平台也可以通过例如降低搜索权重、限制流量等技术手段对商家实施“二选一”行为，这些手段与滥用市场支配地位的行为在外观上具有一定的相似性，但不能单独构成其他行为类型。

　2.2 电商平台排他性交易行为法律规制必要性分析

根据中国互联网络信息中心的官方数据显示，截至2023年12月，我国网民规模已达10.32亿，其中网络购物用户总量达7.82亿，人均消费额达到15043.9元。从2013年起，我国一直占据全球最大规模网络零售市场榜首。依托庞大的用户规模和丰富的数据资源，过去的十余年间，我国不仅出现阿里巴巴、腾讯为代表的老牌互联网巨头，也涌现出京东、美团等具有强大竞争潜力的新兴互联网企业，这些企业为维持自身的竞争优势和吸引更多的客户，不惜实施类似“二选一”等可能突破法律底线的排他性交易行为，这不仅会对平台内经营者、消费者用户的合法权益造成损害，甚至会破坏整个电子商务行业的竞争秩序。

“二选一”行为并不具有固然的违法性，而是需要对电商平台所适用的不同类型的“二选一”做出科学的评定，同时该术语也不具有法律含义的唯一确定性，其是对于电商平台排他性交易的通俗理解。虽然媒体在报道中对于“二选一”的负面作用进行了夸大。但是我们必须要认识到，“二选一”行为的适用方式多样，必须要基于电商平台的具体行为进行深层次的剖析，要抛弃“二选一”的外在形式要件，实现内涵的认定。若是必须要对“二选一”行为设置认定标准，即以合意是否达成作为判断，若是处于弱势的一方（多数情况下指入驻的商家和消费者）能够自由做出处分，决定自身是否“二选一”，则可以认定该“二选一”具有很理性，反之则不具有合理性。这一认定标准的设立原因在于法律保护正常的交易秩序活动，只要电商平台能够保证相对方的自由选择权，则可以认定该种行为符合法律规定。鉴于此，可以认为合意性“二选一”行为一般不具有违法性。强制性“二选一”则是电商平台存在强迫性的行为，以隐蔽式的流量屏蔽等手段，导致商户的收益降低，而不得不做出的妥协选择，该种行为一般具有较大的违法嫌疑。

强制性的“二选一”行为存在不合理性，其危害性表现在以下内容：

第一，侵害同类竞争平台的合法权益。在部分电商平台实施了强制“二选一”后，平台商户、品牌商家以及终端消费者的数量都会一定程度上的流失，由此会使得平台交易额锐减，大大削弱平台的竞争优势，平台商誉也会间接受到负面影响。

第二，减损平台经营者利益。平台的该种行为将会导致市场秩序的混乱，形成优势的市场竞争力，而导致其他经营者生产经营成本不断上升，资金链紧张，必然导致零售市场甚至生产经营环节大量裁员，对企业经营规模造成无法预估的负面影响。

第三，损害电商平台终端消费者的权益。部分平台要求商户进行“二选一”，该种行为似乎是保证商户能够专注的发展本平台的销售活动，但是实质上却损害了消费者自由消费的权益。对于消费者而言，在对某些物品进行购买时，该些物品的商户分布在不同的平台中，只能通过切换不同的平台才能买到心仪的产品，这大大增加了消费者的学习成本，直接损害了消费者福利。

总言之，亟需司法领域对“二选一”行为的特征及法律定性进行界定，从而分析对不当的“二选一”行为进行监管的渠道，实现相关法律制度的体系化发展，推动我国电子商务产业的可持续发展。

　2.3现有法律体系对电商平台“二选一”行为规制分析

2.3.1反垄断法对“二选一”排他性交易行为的规制

滥用市场支配地位视野下的“二选一”行为规制在公众认知中的“二选一”平台，均是表现出一定的市场竞争力，因此如何准确的界定平台的行业支配地位。将会对平台“二选一”行为是否认定为使用滥用市场支配地位具有重要影响。若是持有肯定意见，且平台商户在进入到平台后，目的是为了获取平台的服务，那么电商平台的“二选一”行为是基于自身的优势市场地位，符合滥用市场支配地位的构成要件，对于该种行为，能够运用《反垄断法》的观点进行规制，实现市场秩序的有序化发展。

基于我国相关法律的规定，如《反垄断法》第十八条、第十九条、《电子商务法》第二十二条等，司法人员在认定电商平台经营者的市场支配地位时，需要考量多方因素，具体包括：第一，市场份额。电商平台是否具有优势的市场地位，能够作为认定市场支配地位的关键因素。同时为了规范认定市场支配地位的标准，我国《反垄断法》第十九条进行了规定，即如何对市场主体的支配地位进行推定，只要该主体的市场份额达到了法定标准，即二分之一，则可以推定该市场主体具有市场支配地位，从而成为了《反垄断法》的适用主体[1]。在界定经营者的市场份额时不仅需要考虑平台内消费者和入驻商家的数量，该平台在一定时期内的销售额仍然是测定其市场份额的核心指标。第二是相关市场竞争情况。通过综合考虑现有竞争者的情况。若该平台在同类竞争者中一家独大，其他竞争对手都不足以对其构成威胁或有效制约，则可能被认定为具有市场支配地位。第三，其他经营者对该平台在交易上的依赖程度。若是商户在入驻电商平台后，两方形成了密切的经营关系，平台能够为商户提供丰富的消费者资源，此时若该平台用户流失，则对商家的经营活动会有很大影响，该种情形下，平台对商家极易产生锁定效应。第四，相关市场对其他商家的准入门槛[1]。电商平台的发展需要依赖于商户，而商户的独家交易能够进一步的增强平台的市场优势，从而增强其在相关市场的势力，这种势力往往是平台获得市场支配地位的重要支撑。

从上述分析中可以看出，电商平台在实施“二选一”时，需要评定该平台会否存在市场支配地位，从而认定是否适用《反垄断法》的条文。立法者认为《反垄断法》的内容过于概括性，因此出台了相应的规定进行细化，即《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，但是该暂行规定的法律位阶较低，规制效力有限，可能导致法官的自由裁量空间过大。

（2）纵向垄断协议视野下的“二选一”行为规制

随着电商平台“二选一”行为关注度逐渐上升，纵向非价格垄断协议制度的探究也成为了公众关注的内容。对于电商平台所实施的“二选一”的行为，该行为必须要符合两大要件，即一方面存在实施独家交易义务方，另一方面也存在该义务方双方的配合，同时该种关系配合的双方主体具有特定性，表现为不具有竞争关系的主体。在该种情况下，若是“二选一”能够得到主体的认可，则该种平台交易行为似乎符合了纵向垄断协议的要件。关于《反垄断法》第十四条的规定看，对于纵向垄断协议行为的类型进行了明确规定，在该规定中存在两项的价格限制，因此在认定实践中难以界定的“二选一”行为时，需要考量该认定标准的第三项规定。同时第三项规定具体表现为授权式，即通过授权的方式，赋予了xxx反垄断执法机构相应的权利，能够发动程序，司法机关只能在执法机关适用该规定认定的排他性交易协议被认为具有不正当性的情况下，才能够实现违法性的审查。同时行政机关一般会谨慎适用这种仅有笼统授权但并没有明确阐释具体行为内涵的条款。

根据2020年11月国家市场监督总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第七条的规定，平台与交易对象达成的排他性协议可能构成纵向非价格垄断协议，但该项规定也较为模糊，没有具体阐释反垄断法规制平台排他性协议的理论基础和规制标准。并没有降低《反垄断法》相关条款的适用难度。

2.3.2 《反不正当竞争法》对电商平台“二选一”行为的规制分析

为实现对市场秩序的规范，我国立法者对《反不正当竞争法》的内容进行了调整，增加了对利用互联网技术实施不正当竞争的规制。市场监管总局2018年查处了一起典型案件，即“洞洞拐网络科技有限公司利用网络技术手段妨碍竞争”一案。在该案件中，某一外卖平台为了实现商户的独家经营，以不当的网络技术方式实现对商户的逼迫，从而达到“二选一”的目的。市场监管部门在对该行为进行查处时，提出不法当事人出于经营目的，故意实施了不当技术手段，如在某一区域内禁止商户进行服务配送，从而导致商户不得不实施“二选一”的行为，侵害了“闪电小哥”平台的自由经营权。因此市场监管部门认为该不法平台侵犯了《反不正当竞争法》的规定。《反不正当竞争法》第十二条重点规制的是通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制等隐蔽的技术手段实施的强制性“二选一”行为。

新修订的《反不正当竞争法》在对互联网不正当竞争行为进行规制时，提出了第十二条第二款⑥，并且在该条中的（二）、（三）两项中明确了具体的行为类型。因此司法人员在适用该法律条文时，需要符合双重条件，一方面要符合第十二条的前提要件，另一方面也是要符合具体的行为表现。同时在（二）、（三）项中也对于主观要件进行了规定，即要符合“误导、欺骗、强迫、恶意”。从该表述可以看出，反不正当竞争行为的主观认定更加恶劣，存在不当的主观要素。鉴于此，在分析“二选一”行为是否构成不正当竞争时，需要结合具体行为、主观要素以及危害结果等多重内容进行整体化的分析。而这也是《反不正当竞争法》的弊端所在，规制范畴不具有规范性，无法对互联网的技术性限制之外的行为进行规制。但是该法正好契合了电商平台“二选一”的矛盾点，能够起到规制作用。

2.3.3 《电子商务法》对电商平台“二选一”行为的规制分析

《电子商务法》第三十五条的规定在一定程度上是对《反不正当竞争法》中的滥用相对优势地位条款进行了符合互联网竞争特征的进一步扩充。这不仅表现在第三十五条对电子商务平台经营者的滥用优势地位行为进行了“利用服务协议、交易规则以及技术等手段”的行为模式的限制而且条款本身并没有要求电子商务平台经营者具有相对优势地位的规定[4]。虽然《反垄断法》明确规定禁止独家交易，要求平台不得实施“二选一”，但是该行为的认定标准过高且需要严格的程序，且《反垄断法》相关规定的惩罚性较强，导致其在互联网市场领域适用相对困难。在此背景下，实践中已有市场监管部门依据《电子商务法》第三十五条已然进行了司法适用，对于存在不当“二选一”的电商平台进行了相应的处罚，有效的规制了电商平台的行为，也能够为其他的主体提供行为的指引。

虽然滥用相对优势规制的存在可能会不适当的拓宽反垄断法的适用范围，容易引起对经济干预过多的质疑[4]。但由于亚洲国家缺少公平竞争文化的传统，加之亚洲的众多新兴经济体盛行中小企业普遍依赖大型企业生存而常常遭受欺压的现象，这一规制方式依然有其存在的合理性。由于中小企业与大型企业之间这种类似“支配”与“从属”关系的存在，扭曲了市场资源的有效配置机制，需要借助公权力规制的手段从实质上保护自由竞争和公平交易。因此，《电子商务法》中引入滥用相对优势地位规制“二选一”行为，具有一定的现实必要性，其中问题的关键在于制度的设计和实施。

3 现有法律体系规制电商平台“二选一”行为面临的挑战

　　3.1适用《反不正当竞争法》面临的挑战

基于实践中“二选一”排他性交易行为的危害结果，可以看出该种行为将会导致同类的竞争平台丧失消费者来源，因此“二选一”行为必然会影响相当一部分中小型平台经营者正常的销售业绩。但是纵观《反不正当竞争法》的宗旨，该法的目的是维护竞争秩序的有序性，而保护相关主体的利益并不是该法的保护要求。基于此，笔者认为，尽管独家交易行为会导致同类电商平台的商家数量被进一步削弱，但是该种行为并不会对同类电商平台的运营模式产生影响，即无不当竞争，以此认定该种行为并不符合该法的规制对象[5]。

　3.2适用《反垄断法》面临的挑战

“二选一”的独家交易行为主要是由优势的电商平台主体所实施，因此部分的学者认为适用《反垄断法》更能够规制该行为。具体到该法的内容中，其第十七条第四款规定12要求规制对象符合“市场支配地位”的要求，因此可以看出规制对象具有特定性。因此如何准确的界定电商平台的“市场支配地位”成为了认定难题，该“市场”如何进行理解？部分学者认为是“互联网市场”，但是也有部分的学者认为是“专业领域市场”，上述的观点均未达成统一意见，而我国立法也缺乏相应的规定，因此随着平台经济的快速发展，对相关市场的界定更是提出了全新的挑战[5]。

3.3适用《电子商务法》规制面临的挑战

基于《电子商务法》的内容，部分学者认为可运用该法的“滥用优势地位”这一要件进行认定。笔者认为这一要件的认定标准缺乏具体性，无法为司法人员提供有效的参考依据。笔者以立法内容为分析切入点，当前立法者提出可以通过认定“利用优势地位”作为评定标准，但是对于“优势地位”的具体形式并未进行规定，因此无法实现有效的规制。同时我国学者也提出对于这一要件的认定，可以从双方的市场占比、依赖关系等多角度进行衡量。但是对于本文所探讨的电商平台以及商户而言，两方的关系并不处于平等的地位，而是处于上下游的纵向关系，因此很难通过二者的市场力量对比来认定优势地位[6]。而对于依赖关系的界定，《反垄断法》第十八条3依然提出了市场支配地位的认定方式，即“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”，因此若是《电子商务法》仍然将依赖关系作为界定标准，则会导致两法的界定不清晰，不利于有效的规制电商平台经营者。而且《电子商务法》第一条也提出了保护的对象，故在界定“滥用”时，从入驻商家的交易行为是否公平入手[6]。由于公平标准较之于经济分析的标准主观性较强，增加了认定滥用优势地位的难度，导致我国司法实践中对电商平台“二选一”行为的法律适用混乱。

　4 电商平台“二选一”行为的法律规制建议

　　4.1 立法层面

在《反垄断法》的基础性规定以及《反不正当竞争法》进一步明确“二选一”排他性交易行为的具体情形的基础之上，《电子商务法》第三十五条关于滥用优势地位的规定直接指向了电商平台等经营主体。依据该项规定，那些不具备市场支配地位的经营者实施的限制交易、不合理收取费用等行为也会受到《电子商务法》的规制，这就存在不合理扩大其责任与调整范围的问题。完善对该条款的解释将会对科学、高效规制电商平台“二选一”行为起到积极的作用。

作者认为相对可行的解决办法是，限制行政执法机关对于《电子商务法》第三十五条10中“不合理性”的认定，通过多渠道进行权利的规制，主要表现为：第一、法律的明确规定。以立法为渠道，实现行政机关的行为规范，也能够对“不合理性”的含义做出明确的认识，为执法人员提供确切的依据；第二、增设前提条件。通过该种方式能够明确适用范围，减少执法者的主观因素影响，据以增设相关前提条件。

因此，为探寻一个相对高效的方法，我们可以参考域外的有益经验，对《电子商务法》的第三十五条10进行完善，具体表述为“电子商务平台经营者对于依赖其平台从事经营活动的平台内经营者，不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者收取不合理费用，扰乱正常的市场竞争和交易秩序。”。以上述方式，实现依赖性理论的规范化[6]。

　4.2 适用法律衔接层面

《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》作为规范我国市场秩序的法律制度，对于本文的主题具有重要的探讨意义，因此必须要对这三部法律的适用进行明确的界定，达到衔接的流畅。基于《反垄断法》的违法性，“二选一”只有在符合严重违法行为时，才能够使用该法律，因此诸多轻微的“二选一”排他性交易行为达不到该法的适用要件。而对于《电子商务法》第三十五条而言，该条文并不隶属于竞争法体系，而是以电商平台与经营者之间的关系作为调整对象，因此该法与《反垄断法》的宗旨有所差异，两者法律具有独立性，并行不悖，亦可同时适用。反不正当竞争法与反垄断法虽然都规则市场竞争行为，但不正当竞争的适用主体的不当性较为轻微。无法实现竞合，古《反不正当竞争法》第十二条6与《反垄断法》不应同时适用。但是我们也必须要认识到，《反不正当竞争法》第十二条和《电子商务法》第三十五条的规制对象有所差异，两者具有独立性，可以同时适用[7]。

如何认定“二选一”排他性交易行为的不正当性？需要基于不同法律的认定标准。在《电子商务法》和《反不正当竞争法》中，市场地位的认定并非核心因素，对于违法性要件的认定也不产生任何的影响。但是在认定是否符合《反垄断法》时，市场地位具有重要的影响作用。相关市场的界定和市场支配地位的认定是滥用市场支配地位制度实施中必要渠道。同时“二选一”的危害结果与性质的关系存在关联，其将会导致平台经营者的自由受到损害，无法实现处分自由，也不利于市场交易秩序的有序化。反垄断法所关注的问题在于，若是“二选一”行为的违法性达到了较高的标准，结合考量市场竞争排除效果、以及累计效果，则可以适用该法。

结合上述分析内容，笔者认为，当前实践中“二选一”的排他性交易行为的法律规制选择，需要基于该行为的危害结果以及具体情况，结合各法律内容的规制对象进行综合性考量。对于违法情节不严重，可以基于案件具体情况进行选择性适用，即《电子商务法》或《反不正当竞争法》；若是达到了一定的违法性，则可适用《反不正当竞争法》进行规制。最后若是该行为的违法性达到了严重的程度，则必须要适用《反垄断法》，有效的对电商平台的主体进行规制，实现震慑作用[8]。

5 结论与展望

本文通过对电商平台“二选一”排他性交易行为的行为模式及法律性质进行全面分析，并对现有法律体系下对“二选一”排他性交易行为的规制进行了详细的解读，找出目前规制体系下存在的问题并提出针对性的建议。

互联网领域、平台经济已经成为经济发展新阶段中具有巨大发展潜力的市场，国家宏观政策及相关法律的制定对于互联网经济稳定长远发展的支持和保护具有及其重要的现实意义，本文所进行的探讨仅仅是小牛试刀，期望日后能不断精进，对该论题进行更加深入的研究和讨论。

参考文献

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