国际反补贴中补贴专向性认定的标准

　　摘要:补贴专向性是指国家给予的优惠待遇仅限于特定的企业、工业和特定地区。国际反补贴中补贴专向性认定标准的关键要素在于明确法律上专向性标准、事实上专向性标准、地理上专向性标准、拟制专向性标准。我国应当尽快完善关于补贴专向性认定标准的相关立法，充分利用WTO体制下的特殊和差别待遇，切实提高我国应对国际反补贴诉讼的能力。

　　关键词:反补贴；专向性标准；动因对策

　　反补贴作为一种重要的贸易救济措施，它使得国际贸易能够正常运行。中国自从加入世界贸易组织后，X等发达国家便将其列为了实施反补贴措施主要针对的对象。我国正面临着严峻的反补贴环境。补贴的专向性标准则决定着一项措施是否成立专向性补贴，只有专向性补贴才是《补贴与反补贴措施协议》（以下简称《SCM协议》）所禁止的补贴。所以，在国际政治经济不断变化和发展的新形势下，全面并透彻的了解和运用补贴与反补贴中补贴专向性的问题显得非常重要。

　　1.补贴的概念

　　补贴是指XX或公共机构以提供资金的方式资助一部分企业，目的是增加其进口或者出口的产品，促进其经济实力的增长。补贴是一个国家重要的政治手段，通过实施补贴政策，不仅可以增长国内企业的竞争力，还可以推动国内落后企业的发展，使得本国的国际竞争力得到提升。但是如果对补贴措施不加以限制，那将极有可能扰乱本国经济秩序，损害其他成员方的利益，其他未对同类产品实施补贴的成员方将会失去优势。所以，不加限制地实施补贴措施将会扰乱国际经济秩序，不利于国际贸易的健康发展。

　　2.反补贴的概念

　　反补贴是指国家或者XX为了防止补贴措施的滥用，维护国际经济秩序，保护本国经济的发展，采取的限制补贴的措施。“主要措施包括临时措施、承诺和征收反补贴税。”

　　临时措施是一种预防性的措施，是进口国的调查机关在做出征收反补贴税前所采取的措施。如果调查机关通过调查发现补贴措施很有可能对进口国产品造成损害，可采取临时措施，防止损害的扩大。

　　承诺是指原产国XX或者出口国XX在接受反补贴调查时所做出的承诺。如果XX自愿地做出了承诺，那么就不必采取临时措施或者反补贴措施，而是可以中止甚至终止调查。承诺分很多种，不仅包括价格上的承诺，还包括补贴的限制或取消。

　　调查机关在仲裁时最终确定存在补贴即可征收反补贴税。反补贴税原则上只对终局裁定公告后再出口的产品征收，并且反补贴税原则上不追溯征收。但是如果有补贴历史或出口商明知并且短期大量出口，可以追溯至临时措施前90天。反补贴谁的税率不能超过补贴幅度，并且执行期间不得长于5年。

　　1.补贴专向性的概念

　　《SCM协议》在第1条中规定：“补贴的专向性是指成员方向辖区内的特定某些企业或产业或企业群或产业群提供的补贴。”补贴专向性并不是严格地用明确的法律条文加以规定，所以对于专向性，一国XX是有选择、有差异的。

　　2.补贴专向性的类型

　　专向性的种类规定在《SCM协议》第2条中：“专向性有以下四种：企业专向性、产业专向性、地区专向性以及拟制专向性。”

　　《SCM协议》第2条第1款将补贴分成法律专向性和事实专向性。第1款（a）项规定：“一国的法律直接规定授予该企业以补贴或者是该企业所依据的法律明确地规定这项补贴只能由该企业取得，这项规定表明了专向性补贴的构成要件。”第1款（b）项规定：“一国的法律直接规定授予该企业以补贴或者是该企业所依据的法律明确地规定这项补贴获得的标准以及数量的标准和条件，而且在达到这样标准或者条件的情况下是自动获得补贴的，并且获得补贴的条件以严格的标准加以限制，那么这样的补贴就不具有法律专向性。”事实专向性的概念规定在第一款（c）项：“如果一项补贴不具有法律专向性，但是如果这项补贴主要限定给予某些特定数量的企业，或者主要由特定企业所使用，或者特定的企业占了该补贴的大部分，那么这项补贴很有可能存在事实的专向性。但是事实专向性补贴的对象有所不同，所以事实上的专向性补贴可以分为‘企业专向性补贴’以及‘产业专向性补贴’。”[4]企业专向性是指补贴授予的对象仅限特定区域的企业或者企业群，其他地区的企业和产业不能享此优惠。我国的“两免三减半”的税收优惠政策就是为了吸引外商投资，而只授予给特定外商的优惠，所以其具有企业专向性。产业专向性是指补贴授权的对象仅限于特定区域的产业或者产业群，其他地区的产业和企业不能享此优惠，所以这项措施即具有产业专向性。

　　第2款规定了地区专向性补贴，即XX将补贴对象限于特定地区的特定产业，其他地区的产业在同等条件下不能获得该项补贴。我国的经济技术开发区、经济特区、高新技术开发区等措施即有可能具有地区专项性。

　　第3款规定了拟制专向性补贴。《SCM协议》在第3条中规定：“禁止性补贴又分为两类补贴：进口替代补贴和出口补贴。”进口替代补贴是指获得补贴是以适用国内产品为条件，只有使用国产产品才具有补贴资格。出口补贴是指获得补贴是以出口实绩为条件或者条件之一。

　　第4款规定了在认定专向性时必须有肯定性的证据加以清楚的证明，这是对专向性认定的限制条件，对各国适用反补贴税非常重要。如果没有真实、确定的证据，则不能认定是企业专向性、产业专向性和地区专向性补贴。但是拟制专向性无需用肯定性证据加以证明，只需证明存在进口替代补贴或者出口补贴则可说明具有专向性。

　　总之，补贴专向性是区分可诉性补贴、不可诉性补贴和禁止性补贴的重要依据，是区分正当补贴和不正当补贴的重要标准。

　　当前专家组对《SCM协议》中与专向性相关的条文所作的解释还比较少，不过，在“欧盟对进口自韩国的动态随机存储芯片采取反补贴措施”[5]案中，专家组却给出了十分有价值的解释。在这个案件中，欧盟认为韩国发展银行对于Hynix提供的“无担保债务项目”这一措施具有事实上的专向性。专家组通过审查，认为这个案件中必须具有《SCM协议》第2条第4款，即有肯定性的证据来支持这项措施具有事实上的专向性这一说法。接着，专家组对何为“肯定性证据”结合X热卷刚案中的“肯定性证据”做出了解释。上诉机构在X热卷刚案件中认为，“肯定性证据”与当局在做出专向性补贴认定时所依据的证据的质量密切相关。肯定性则意味着做出决定时所依赖的证据是真实的、确定的、客观的、有关联的、可信赖的。此案中，专家组对于专向性的适用，不但结合了认定专向性补贴的所有的因素，并且严格要求认定专向性补贴所依据的证据。所以，专家组对于专向性的认定是很严格的，其对于补贴专向性采取的是限定性的解释。

　　法律上的专向性标准是认定专向性最直接也是最常用到的标准。法律上的专向性指的是授权机关通过立法的方式将补贴限定在其管辖内特定的企业或者产业中。《SCM协议》第2条（b）款规定了例外的情况：“如果授权机关所依据的法律适用于获得补贴资格和补贴数量的客观标准或者标间，那么这项补贴就不存在法律的专向性。”

　　在“X对中国铜版纸的反补贴调查案”[6]中,X商务部认为，我国在相关的法律中做出规定，对“国家关键技术创新基金”项目提供的补贴仅仅限定在“国家关键企业、主要的大型国有企业、国家试点企业集团以及大型国家控股企业”，所以X商务部认为此项补贴存在法律上的专向性，属于专向性补贴。X商务部还认为我国原《外商投资企业和外国企业所得税法》规定的减免生产型外商投资企业的所得税，即“两免三减半”的规定也具有法律上的专向性，因为国家以放弃收入的形式做出了这项补贴，接受补贴的企业所获得的利益就是被减免的企业所减免的税额。X商务部通过进一步裁定认为，这项补贴所授予的对象仅限于“生产型企业”这一特定的企业，所以具有法律上的专向性。既然已经认定其具有法律上的专向性，就不必再去讨论其是否具有事实上的专向性。

　　如果一项补贴并不具有法律上的专向性，不过在实施这项补贴中没有严格的遵守一定的标准和条件，即接受补贴的对象是特定的，只有特定的产业或企业能够享受此项补贴，或者是绝大部分的补贴被被特定的企业或产业所获得，那么这项补贴虽然不具有法律上的专向性，但是它很有可能具有事实上的专向性。

　　对于判断一项补贴是否具有事实上的专向性，《SCM协议》做出以下规定：“在判断一项补贴是否具有事实上的专向性时，要考虑如下的因素：（1）这项补贴授权的对象是不是仅限于有限数量的企业；（2）这项补贴是不是被特定的企业所主要使用；（3）这项补贴是不是不成比例地大量授予给某些企业；（4）授权机关在采取补贴措施时使用何种决定方式。”

　　在“X对部分中国产品征收最终反倾销反补贴税案”[7]中，商务部认为，《SCM协议》中第2条第2款要求接受补贴的企业必须是明确加以限定的。河北省在相关文件中明确表明以提供资金的方式对作为重点项目的橡胶企业给予资助，贵州省也根据五年规划贷款给特定区域的贵州轮胎企业，这些文件限定了区域以及企业，所以接受补贴的企业是有限的而且是明确的。但是中方辩称，接受明确限定补贴的企业必须有法律规定限定于哪几种企业，中方的《指导目录》所确定的接受补贴的企业范围太过广泛，所有企业几乎都被包括在内，所以不具有专向性。《SCM协议》第2条第2款规定：“XX将补贴对象限于特定地区的特定产业，其他地区的产业在同等条件下不能获得该项补贴。”根据对这一条款的理解，如果中央将补贴限定在其管辖范围内，那么无论接受补贴的是此区域内的部分企业还是全部企业，这项补贴都是专向性补贴。但是，如果是地方XX将补贴限定在特定区域，对特定区域的企业实施补贴政策，那么这项补贴就不具备专向性。专家组将双方的意见进行分析后认为，贵州省“十五”规划、河北省科学技术“十一五”规划，这两项规划明确规定只将补贴授予给贵州和河北邢台市的轮胎、橡胶企业，符合《SCM协议》第2条第2款所规定的“特定企业”，所以具有事实上的专向性。另外，中国国有银行对贵州轮胎和河北兴茂提供的贷款也构成专向性补贴。

　　在“中国对X的白羽肉鸡产品反补贴调查案”[8]中，中国认为，XXX每年都免费提供资助给境内的玉米和大豆的经营者。我国《反补贴条例》第3条第3款规定，出口国的XX向企业直接提供资金也属于财政资助。一些符合条件的生产者，如玉米和大豆农场，每年都能通过X实施的农业风险保障计划获得财政资助，《反补贴条例》对此明确予以禁止。所以，调查机关依此认为，XXX每年免费提供资助给境内的玉米和大豆经营者，属于财政资助，具有专向性。调查机关对X以调查问卷的形式加以调查，通过调查发现，仅限玉米大豆等22种农作物能够取得XXX的资助，并且，生产商如果想要想获得X农业保障计划要满足列表中的所有要求，只要缺少一点就不能获得资助。调查机关在初裁时认为，X在实施农业风险保障计划的时候规定了很多条件，不但要求农作物是玉米大豆等22种农作物之一，而且要求必须是这些种类的农作物的种植户。要想获得申请资格必须要满足很多条件，比如必须种植了受保障的农作物，所以这项补贴符合《反补贴条例》中有关专向性的规定。调查机关认为，此项补贴因为XXX没有能够很好地遵守一定的标准和条件，只将补贴限定在特定的种植者之中，所以这项补贴具有事实上的专向性。

　　地理上的专向性是指XX把补贴对象限制在特定的地区之内。笔者再次结合“X对部分中国产品征收最终反倾销反补贴税案”来阐述如何认定地理上的专向性标准。

　　在“X对部分中国产品征收最终反倾销反补贴税案”中，美方称，“管辖的范围内的特定的领域”只能是事实存在的，有名字的并且有土地特征的一个区域，所以工业园符合上面所指的区域，其是在恒台县XX管辖范围内的特定的区域。另外，如果把土地的使用权限定在特定的区域内，这项补贴就具有地理上的专向性。若补贴的对象还包括工业园外的一些企业，那么这项补贴依旧存在地理上的专向性。中国对此给出了不同的观点。中国认为，工业园并不是一个特定的区域，不具有行政特征，其只是为了工业而在恒台县划分出来的工业用地，所以不管是园区内还是园区外实施的土地政策都是相同的。专项组在听取了双方的意见后同意了X的观点。对于补贴专向性中所指的特定区域是不是必须具备行政或者经济特征，专家组给出的意见是否定的。但是，关于专向性的认定，不同的授权机构所实施的补贴是不同的。如果中央将补贴的对象限定在江苏省，那就具有专向性，若授予对象是全国范围内的所有地区，就不具有专向性。如果江苏省将补贴对象限定为特定的企业则具有专向性，如果将补贴授予给全省范围内的企业则不具有专向性。所以说，特定区域并不是必须具有经济或者行政特征，所以中国的主张不合理，这项补贴具有地理上的专向性。

　　如果一项补贴既不具有法律上的专向性，又不具有事实上的和地理上的专向性，但是其还有可能具有拟制的专向性。《SCM协议》在第3条中规定：“禁止性补贴又分为两类补贴：进口替代补贴和出口补贴。”

　　出口补贴是指获得补贴是以出口实绩为条件或者条件之一。在事实上或者是在法律上，如果出口业绩是获得补贴的条件或者条件之一，则这项补贴就具有拟制的专向性。进口替代补贴是指获得补贴是以国一项补贴是以出口业绩为条件或者条件之一，或者只有使用国产产品才能获得补贴。在“欧盟对华铜纸板调查案”[9]中，关于规定对奖励苏州工业园区持续增长以及对购买国产的机器设备予以税收优惠，这两项规定虽然不具有法律上的专向性和事实上的专向性，但是具有拟制的专向性，因为获得这项补贴的条件是出口企业预期出口，这样规定扰乱国际经济秩序，对国际贸易带来不良影响。

　　出口补贴和进口替代补贴虽然不具有法律上的专项性和事实上的专向性，但是它严重地阻碍了国际自由贸易的发展。如果对企业实施出口补贴，则会对进口国生产者带来不利的影响，使其丧失国际竞争优势。现在国家签订的贸易协议都一致反对进口替代补贴，因为实施进口替代补贴体现了贸易保护主义。由此可见，拟制专向性标准与法律专向性、事实专向性和地理专向性补贴不同，它产生于国际贸易中，由自由贸易理论，是一种贸易保护，被很多国家所禁止。

　　我国加入WTO之后才有了反补贴法，其主要规定于xxxx颁布的《中华人民共和国反补贴条例》（以下简称《反补贴条例》）。

　　我国《反补贴条例》在第4条中规定：“必须是具有专向性的补贴才能够依照此条例进行调查并采取反补贴措施。满足下列情形之一的补贴，则具有专向性：

　　(一)由出口国(地区)XX明确确定的某些企业、产业获得的补贴；

　　(二)由出口国(地区)法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴；

　　(三)指定特定区域内的企业、产业获得的补贴；

　　(四)以出口实绩为条件获得的补贴，包括本条例所附出口补贴清单列举的各项补贴；

　　(五)以使用本国(地区)产品替代进口产品为条件获得的补贴。”[10]

　　我国关于补贴专向性的立法大多是借鉴《SCM协议》，但是我国对于专向性规定得较为简单，不够具体。我国的《反补贴条例》并没有规定事实上的专向性、地理上的专向性，它仅就法律的专向性做出规定。在国际反补贴实践中，法律专向性最容易认定，但是事实的专向性和地区的专向性认定较为复杂。在外国对我国发起反补贴调查时，中国很有可能没有确切的法律依据来认定是否具有事实的专向性。

　　另外，我国对于专向性的规定灵活性不够，没有明确规定例外情形。《SCM协议》在2.1（a）条款中规定了法律专向性，又将例外情形规定在在2.1（b）条款中：“如果客观标准或条件被明确规定在条文中，那么，这项补贴就不具有法律专向性，在2.1（c）条款中又进一步地规定，即使依据（a）（b）条款的规定，确定此项补贴是非专向性补贴，但是依旧有可能构成事实专向性补贴。”所以，《SCM协议》的规定是层层递进的，不仅有很强的灵活性，而且有较强的逻辑性。而我国《反补贴条例》却缺乏灵活性，还不够完善。

　　《SCM协议》中对于专向性的规定还比较少，而且并未用具体的条文对专向性的认定标准加以明确规定，X很多关于专向性案件的处理结果并不被所有国家接受。所以，在处理反补贴案件时，X就具有很大的裁量余地。对于X对我国不断发起的反补贴调查，我国可以通过国际和国内两种途径积极地去应诉。

　　在国际这一层面上，中国面对X不断发起的反补贴调查，我国要积极地面对。X在认定地理上的专向性时往往有很大的裁量余地，所以在认定专向性标准时两国存在很大的争议。我国可以把争议提交到WTO争端解决机制，让专家组来解决争议。在“X对部分中国产品征收最终反倾销反补贴税案”中，中国对橡胶企业的补限定在河北省，符合《SCM协议》规定的“公共机构”，由此认为中国对轮胎的补贴具有地理上的专向性。中国对于“公共机构”提交到了上诉机构，上诉机构最终裁定，“公共机构”是指拥有并行使者XX权力的机构。这是一个非常好的开端。

　　在国内这一层面上，我国可以充分利用《反补贴条例》以及《SCM协议》中关于专向性的规定。我国在应诉时应当仔细分析发起反补贴调查国在认定补贴专向性时的依据，当发起反补贴的国家以补贴具有认定法律上的专向性来认定是专向性补贴时，中国应要求其提供充分证据证明此补贴是有明确的法律规定对特定产业提供的补贴。若是以具有事实上的专向性来认定是专向性补贴，则要求其证明是否违背了特定的标准和条件，以及这个标准和条件具体是什么。若是以具有地理上的专向性认定是专向补贴，则要求其证明是否是XX对限定区域内提供的补贴。在认定具有拟制专向性时则要求其证明是否存在出口补贴或进口替代补贴。

　　特殊与差别待遇是对发展中国家采取的一种优惠措施。特殊与差别待遇是世界贸易组织规定的，允许发展中国家所做出的减让少于发达国家。发展中国家在满足一定的条件下，可以违背协定所规定的权利与义务，并且可以享受较多的优惠。发展中国家在国际贸易中的能力普遍较弱，所以需要对其提供帮助，使得发展中国家能够增强国际贸易能力，更快地融入到全球多边贸易体系中。

　　“特殊与差别待遇条款赋予了发展中和最不发达国家自己选择条款的实施类别和实施期限并且给予了许多弹性条款。”[11]我国作为发展中国家，可以在不破坏国际经济秩序的前提下充分利用特殊和差别待遇，维护自身合法的经济利益。我国可以利用特殊与差别待遇对一些频繁对我国发起反补贴调查的国家加以反击。如果能充分利用特殊与差别待遇具有“灵活性”这一特征，充分证明接受补贴的企业是能力不足需要帮助的企业，并且给予这些企业补助能够提高中国参与国际贸易的能力。运用非互惠原则，利用发达国家给予发展中国家或地区的普遍优惠来实现特定地区或产业的发展，就不必担心发达国家对我国发起反补贴调查。在法律的专向性认定标准上，如果我国法律明确规定给予特定地区产业补贴则构成专向性补贴，这样我国对于欠发达地区的优惠政策有很大可能会被认定为专向性补贴。如果我国能充分利用特殊与差别政策“以最大努力来履行对发展成员方有利的条款”这项措施，将对欠发达地区的优惠政策解释为有利于国家经济贸易的发展，从而可以更好地参与全球多边贸易体系，则可以大大降低别认为是专向性补贴的风险。

　　1.对补贴专向性标准进行细化

　　我国反补贴法律、法规关于专向性标准规定得很不全面，所以我国应该对《反补贴条例》进行完善。首先，我国有关法律可以通过法律解释或者司法解释来限定相关的术语。其次，我国可以参照专家组在鉴定事实专向性时所采用的标准，用法律的形式明确规定，认定一项补贴具有事实上的专向性只需满足考虑因素之一，这样可以在一定程度上节约成本。最后，在认定专向性补贴时，要用肯定性证据明确证明存在专向性，要学习专家组在审理案件时所采用的“肯定性证据”的标准，用法律、法规的形式明确规定何为肯定性证据，以及如何认定肯定性证据。

　　2.对研发补贴、环保补贴、贫困补贴做出规定

　　我国在有关反补贴的法律中并未对研发补贴、环保补贴、贫困补贴做出明确的规定，所以我国对于一些研发机构环保机构以及贫困地区的补贴很容易被认为是专向性补贴。“我国应积极使用研发补贴、贫困地区补贴和环保补贴等不可诉补贴，在科研、扶贫、教育方面加大补贴力度。”[12]

　　在研发补贴方面，科技是第一生产力。既然《SCM协议》对于科研方面的补贴是允许的，那我国更应利用这一机会加大对科研的投资。同样，我国在教育方面的投资力度还不够大。在一些贫困山区，他们的教育十分落后，绝大多数的小孩没有经济能力接受教育。如果国家加大对教育的投资，那将有更多的孩子能够接受好的教育，国家也相应地能有更多的人才。所以说将研发补贴在《反补贴条例》中加以规定，这样就能避免其他国家对此发起反补贴调查。

　　在环保方面，人们已经意识到，在经济发展的同时，环境保护也显得尤为重要。我们可以从以下方面加强环境保护：给以企业排污补贴、加强基础实施建设、加强环保设施的研究等。我国幅员辽阔，各省各地区之间的经济发展很不平衡。所以将环保补贴写入《反补贴条例》是十分必要的，这样能够更好地加大对环保的补贴力度，并且能够有效避免补贴存在法律上的专向性。

　　在扶贫方面，我国应充分利用贫困补贴，加强对贫困地区的建设。我国应当注重对贫困地区基础设施的建设，对贫困地区实施优惠贷款政策。将贫困补贴列入《反补贴条例》，可以有效避免其他国家以存在地理上的专向性为理由对我国发起反补贴调查。

　　[1]孙庆宇.论我国反补贴法律制度[J].法制与社会,2014,6：34.

　　[2]顾鑫.浅析《SCM协定》中补贴专向性[J].法制与社会,2011,8:12.

　　[3]张目强.论《SCM协定》中补贴专向性及我国的立法完善[J].政法论坛,2012,3:2.

　　[4]王奕通.论补贴专向性的标准——兼议专向性标准在X对华反补贴调查案中的适用[J].国际商务研究,2009,1:36.

　　[5]苏宁.X对华反补贴调查的特点——基于X商务部2008、2009年度反补贴终裁[J].法制与经济,2010,12:111.

　　[6]李仲平,李炼.X对华铜版纸案述评——基于反补贴申诉的考察[J].商法研究,2008,1:90.

　　[7]张乃根.WTO法与中国涉案争端解决[M].上海：上海人民出版社,2013:223.

　　[8]中华人民共和国商务部.商务部公布对X白羽肉鸡产品双反措施再调查裁定[DB].中华人民共和国商务部官网,

　　[9]张斌.对华反补贴十年评估:2004-2013[J].上海对外经贸大学学报,2015,1:17.

　　[10]第4条.中华人民共和国反补贴条例[DB].中华人民共和国中央人民XX网,

　　[11]黎可平.浅析WTO《贸易便利化协定》特殊与差别待遇条款[J].特区经济,2016,7:128.

　　[12]杜越,孙加燕.论我国补贴制度的完善――基于中美反补贴争端视角[J].江苏大学学报,2010,12:92.