有配偶者婚后与同性同居的法律问题研究

摘要

1990年，同性恋被世界卫生组织从精神病名单中移除。从那时起，越来越多的人们开始向XX呼吁，希望XX给予同性恋者一个合法的法律地位。最近，同性婚姻这个话题开始被人们广泛地讨论了起来。婚姻的本质是爱与责任，很多的同性恋者希望他们可以爱上他们真正爱的人，开始向全国人大呼吁立法将同性婚姻合法化。同性恋在中国是一个很庞大的团体，他们至今仍未被我国法律所接受，实在与我国坚持的人权观不符。在本文，笔者会对同性恋的相关问题进行分析，并给出他们可以“合法”同居的方案以让他们可以同居在一起。但最主要的一点，也是笔者想谈的，就是如何通过现有法律保护有配偶者婚后与同性同居情形中的异性配偶一方。笔者认为，这种情形在中国是普遍存在着的。最后，结合我国国情与X地区2019年生效的同性婚姻法，笔者将准备提议为同性婚姻立法，以去保护有配偶者婚后与同性同居情形中的异性配偶一方。

关键词： 同性恋，同性同居，同性婚姻，配偶，同性恋配偶

　　第1章绪论

　　1.1研究背景和意义

在全球化的大视角下，同性婚姻合法化的呼声越来越高，社会大众对同性恋者开始呈现出包容的趋势，年轻的一代愿意去接触他们，了解他们，帮助他们。我国在针对同性恋者立法不健全的情况下，不论是对同性恋者还是与之缔结有效婚姻的异性配偶而言都是缺乏相关法律予以保护的。

1.1.1同性婚姻合法化的背景分析

匈牙利的一位名为Karl-Maria Kertbeny的学者在十九世纪中期首次提出“同性恋”（Homosexual）一词。在二十世纪七十年代，X率先将同性病从疾病的分类系统中排除出去。在二十世纪末，世界卫生组织也接受了这一观点，并也将同性恋不再视为疾病。在2001年，我国也将同性恋不作为疾病处理。此后，同性恋不作为一种疾病处理的观点逐渐被全球大多数国家所接受。纵观世界各国，不仅普偏地将同性恋不作为疾病，而且还进一步地将同性恋相婚的权利从事实权利上升为法律权利，比如：荷兰、法国、X等32个国家和地区。着眼于我国X地区，2013年时X一对同性恋者在台北申请登记结婚被拒，随后这对恋人于2015年向X司法院申请就相关法律进行司法解释，同年11月，台北市XX也就此事再次向X司法院申请司法解释。X司法院经审查认为，相关的法律条文系“规范不足之违宪”。在接下来的时间里，X启动了相关的立法程序，并与2017年公布了公布大法官解释，即《司法院释字第748号》，这就意味着在我国X地区，同性恋恋人可以登记成为伴侣，从而使得同性恋恋人有了类似于婚姻法的权利义务的保障。

在我国大陆，伴随着民法典（草案）的修订，国内同性恋合法化的呼声也愈演愈烈，但最近全国人大常委会法制工作委员会发言人在记者会上表示民法典（草案）依旧将一夫一妻制建立在一男一女的基础之上，民法典（草案）不会将同性恋合法化。但现实中又出现了同性恋者在与异性登记结婚后又在婚内与同性同居的情形。我国对于此种情况的立法缺失，导致同性恋者的合法配偶无法得到有效的救济。

1.1.2本课题的研究意义

本文将从同性恋者的角度引入，结合国内外观念，介绍何谓同性恋，给予同性恋者较为客观的评价，简要说明我国目前同性恋者的生存现状。结合《婚姻法》与《民法典（草案）》分析有配偶者婚后与同性同居行为，先试从同性恋者的角度出发，提出可行的同居方案，给予他们现行法律框架下有效的合法的保护。并从异性配偶的角度，结合《婚姻法》与《民法典（草案）》、《刑法》提出现行可能的救济途径，并阐析其中的不足。最后笔者试结合中国X地区的《司法院释字第748号解释施行法》，分析此法，并以我国为基础，仿效同性伴侣的立法模式提出立法建议。

　　1.2 文献综述

1.2.1 国内研究

李银河（2009）研究指出，同性恋是普遍存在于我们的社会之中，是一种游离于社会主文化之外的亚文化，具有其特有的行为方式。她指出，我们要对同性恋者抱以尊重，帮助他们去争取他们本来就应该享有的，而被我们社会无情地剥夺掉的权利。[]

蒋月（2007）研究指出，婚姻和家庭的概念随着时代的变化而变化，但婚姻家庭具有着这样的功能：一、满足经济需要；二、规范性行为和满足性本能；三、养老育幼及照护其他病弱家庭成员；四、教育功能；五、满足情感功能；六、休养生息的功能。以一种性别爱好歧视另一种性别爱好，甚至禁止相同性别的人相互结婚，偏离了法律面前人人平等的价值追求。[]

1.2.2 国外研究

X劳埃德.R.科恩（2005）研究指出，婚姻的本质是契约，婚姻的缔结在于两个符合法定条件的年轻人自愿达成的协议。[]

英国霭理士研究表明，同性恋在是一种在动物界普遍存在的现象，更是普遍存在于哺育类动物之中。[]

　　1.3 课题研究方法和内容

1.3.1 研究方法

文献研究法，以本文的研究目的和课题的必须为出发点，通过查询、阅读与本文相关系的文献来获得相关的有用的资料，得以了解所要研究的问题，进而使得得出一个较为全面与客观的、真实的观点，从中发现事物的本质的属性，从中发掘出相关的问题的解决方法。

理论研究法，是人们通过方法论认识客观世界，并使认识的结果系统化的活动。通过与同性恋者的交流，并进行相关资料的搜集、整理、分析以形成自己的观点。

案例研究法，通过搜集案例，并对之进行分析，力图客观地立足现行法律评价相关的案件事实，从中发现问题。

1.3.2 研究内容

第1章：绪论。主要介绍本论文的研究背景，分析针对同性恋者的立法缺位情况下，如何给予同性恋者足够的保护，以及出现有配偶者婚后与同性同居的情形如何进行有效的救济。同时，对有配偶者婚后与同性同居的相关文献资料进行综述。阐述本论文的研究意义。

第2章：同性同居者合法权益的维护。

第3章：我国现行法律下的对有配偶者与同性同居中的异性配偶的保护。

第4章：我国同性婚姻合法化的必要性与可能性。

第5章：总结。

　　第2章同性同居者合法权益的维护

“出轨”一次源自英语的“Skeleton in the closet”,把同性恋者比喻为橱柜里的骷颅带有明显的歧视色彩，但随着各国人权运动的开展，同性恋者的权益也逐渐得到了众多国家法律的保护。[]英国学者霭理士研究表明，同性恋行为在动物界中普遍存在，在与人类血缘相近的灵长类动物身上更为明显。而且，同性恋与异性恋在外貌、兴趣、举止等方面并没有明显的差别。[]在我国，由于深受儒家传统思想和小农经济的影响，人们通常把性与恶混为一谈，并有着“万恶淫为首”一言，同时把性定义在一男一女之内，对于同性恋的话题更是避而不谈。而婚姻目的，更多地是被误认为完成传宗接代的任务。但随着我国对人权工作重视，世界同性恋运动的进展，社会的新生力量对他们以包容，国内越来越多的同性恋者开始在社会中发声，他们于2008年6月28日在国内成立了“同性恋亲友会（英文简称：PFLAG China）”。在2010年7月19日举行的联合国投票中，世界最大的同性恋组织在此次投票中获得过半票数，成为合法的国际组织，即“国际同性恋者人权委员会”。

　2.1我国同性恋目前的状况

“不孝有三，无后为大”，受着传宗接代，生儿育女思想的影响，目前我国有着众多的同性恋人群，他们之中有的迫于社会生活压力，有的迫于父母施加的压力，抱着养儿防老，拉伴过日子的目的选择与异性登记结婚。一方面，大龄青年被催婚严重，来自父辈的施压，也使得现代人不敢与长辈袒露心声。另一方面，世人的不理解，倘若他们公开“出轨”，定会遭受年长者的唾弃。甚至有一父亲不惜与自己情人相勾结，杀害自己女儿的同性恋人[]。在职场、在前辈面前抬不起头。从另一个角度来看，这又何尝不是源于当代社会房价高涨、物价突增、养老难、看病难等种种压力。现如今，一个普通的工薪阶层在一线城市想拥有一套房至少要付出一辈子的努力，显得有些遥不可及。但在结婚后，在夫妻双方的共同努力下，这一梦想似乎又是跳跳就能够得着。终于，他们放弃了抗争，内心纵使夹杂着千百个不情愿，他们还是选择去适应，像别人一样地去结婚生子。

在婚后，他们又会因为自己是同性恋而与异性配偶之间产生一种天然的隔阂，无法对配偶产生依恋，内心世界所向往的与现实相背，过着一种有名无实的夫妻生活，每天活在焦虑与矛盾中。更有甚者在婚后选择与同性同居。一方面是人性，是自我的内心，另一方面是伦理道德，是世俗。无论是何种，对自己是不如意，对配偶亦是种伤害。根据李银河教授的研究指出，同性恋者陷入异性婚姻后，对异性婚姻的处理模式有三：其一，也是较为理想的，同性恋者能够将自己对于异性配偶的反感压抑下去，努力去尽到作为一个丈夫或妻子的责任；其二，同性恋者在缔结婚姻时，会有一地去选择性冷淡的配偶，并在婚后将他们的配偶培养成能够接受自己同性恋行为的人；其三，离婚。[]

根据《同性恋亚文化》一书的结论，“同性恋在我们的社会中也当占到成年人口的3%至4%。”[]按照我国十四亿的人口基数计算，同性恋大概在四千二百万至五千六百万之间。不难看出，同性恋群体在我国社会数量极其庞大。

　　2.2同性恋者可行的同居模式

在我国，同性恋者由于还未被立法所接受，他们想一起生活，但却无法进行婚姻登记，同性双方无法成为法律上的伴侣。根据我国《婚姻法》的规定，法律明文将婚姻限定于一男一女之间，并将同性之间登记结婚的情形排除在法律之外，加之我国奉行婚姻登记主义，故不承认事实婚姻。但《婚姻法》采用的“一夫一妻”、“男女双方”这种表述是否有违法律规定的公民享有婚姻自由原则，笔者将在第四章进行探讨。

因此，他们往往选择直接同居在一起，更有甚者前往国外完成同性婚姻登记。然而，当登记双方均为中国公民时，在国外完成的同性婚姻登记的效力如何呢？根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十一条和第二十二条的规定，结婚手续（婚姻有效的形式要件）只要符合婚姻缔结地的法律或一方当事人经常居住地的法律或国籍国法均为有效。对于婚姻缔结的条件（婚姻有效的实质要件）则应当首先适用两人结婚时共同居住地的法律，其次为共同国籍国法律，最后才是使用婚姻缔结地的法律的。可以看出，双方都为中国公民时，我国法律并不承认在境外登记的同性婚姻的效力。倘若，一方为外国人且中国非其结婚时共同经常居住地或无共同经常居所地，能否根据《民法通则》第一百四十七条“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”适用婚姻缔结地的法律，从而使得中国承认这段同性婚姻的效力呢？笔者为此翻阅了相关资料。其中，在有一份1997年3月20日发布，至今依然有效的民政部回复山东省民政厅的复函《民政部办公厅关于对中国公民的境外结婚证件认证问题的复函》中明确指出，在国外登记的婚姻在我国有效需要满足两个条件：第一，不得违背我国《婚姻法》的基本原则；第二，不得违背我国的社会公德。由于境外缔结的同性婚姻违反了我国《婚姻法》的一夫一妻制基本原则，故我国并不承认在境外登记的同性婚姻的效力。又或是同性婚姻双方在境外登记的同性婚姻效力的问题或婚姻存续期间内产生的问题诉至我国法院，法院虽然无法直接援引该复函作为判决依据，但根据我国《法律适用法》第五条规定的公共秩序保留原则，法院对该同性婚姻效力的认定应直接适用中国法律。但笔者认为，婚姻的本质是爱与责任，两人若是真心相爱，可以为了对方而不顾家中的反对，横眉冷对千夫指，克服万难，最终走到了一起，那一纸婚姻证书，又算得了什么。

在国内现行立法的环境下，唯一可行的途径，就是根据《合同法》，遵循意思自治的原则，订立同居协议。

2.2.1 订立同居协议

立足于现行的法律，我国并无相适应的法律对此行为进行规制，目前同性恋者之间最为可行的同居模式就是订立“同居协议”。“同居协议”，无名合同，合同双方意思表示一致，只要不违反《合同法》第五十二条的规定，合同有效。这也是目前实践中同性恋者同居可选择的唯一方式。但这又会衍生出一系列的问题，例如一方患病需要手术，另一方并不能直接根据同居协议在手术风险知情书上签字，或者一方死亡，另一方亦无法根据同居协议享有继承权等等。当然，这些问题都可以另立协议进行解决，只是对协议起草者有着很高的要求，要求他们尽可能即将同居之后可能遇到的种种问题都考虑周到，并概括在协议之内，这难度并不亚于立法。换言之，纵使万般考虑，总会有疏忽之处。

2.2.2 同居协议遇到的尴尬局面

同居协议虽然在一定程度上解决了同居伴侣之间的部分财产有关的问题，并得以法律的保障，但与之合法登记的配偶相比，与配偶权相比，实在疏漏至极。我国《婚姻法》赋予了配偶配偶权，也称配偶身份权[]，在一定程度上具有绝对权属性，具体权利被分为十项。而根据同居协议订立的权利，是一种债权，是一种相对权。对于同居或婚姻期间出现的相同或相似的问题，各方的请求权基础不同，法律对同居协议的保护力度也大大不如对婚姻的保护。

在实践中，法官往往会面临一个局面。一方面，同居协议双方意思表示一致，真实有效，倘若一方根据同居协议来诉另一方，根据同居协议裁判的话，会对社会的伦理道德产生影响，势必会引起舆论的喧哗。不维护同居协议的话，亦也违背了意思自治的原则。

2.2.3 同居协议是否侵犯异性配偶的配偶权

生活中已经遇到了不少的案例，合法配偶中的一方由于自己是同性恋，婚后选择了与同性同居。倘若同居者之间订立了同居协议，该协议是否侵犯异性配偶的配偶权？答案是肯定的。因为配偶权包括了同居权。婚姻需要双方在一起共同生活，相互陪伴。那么异性配偶能否请求同性同居者（非同性恋配偶）承担侵权责任呢？目前配偶权一词在理论上争议较大，立法尚未对此确认，无论是根据《婚姻法》还是《民法典（草案）》的相关规定，婚姻存续期间，过错一方与他人同居，无过错一方也只能向过错一方提出赔偿请求，故法条排除了向同居者请求赔偿的情形。倘若认为配偶权具有对世属性，同性同居者与同性配偶系共同侵权，无过错配偶一方可以依据侵权责任法提起侵权之诉。倘若认为配偶权不具有对世属性，而是夫妻双方之间遵守的义务，是相对权，则应依据法条的规定，向有过错的配偶一方请求损害赔偿。后者已经成为当今司法的主流走向。

　　第3章我国现行法律下的对有配偶者与同性同居中的异性配偶的保护与同性配偶保护的不同

我国目前现行法中在一方配偶与同性同居和与异性同居的情形中对异性配偶的保护是不一致的。立法者在立法时受制于当时的社会状况，没有充分地对同性恋问题作出合理的评价，导致出现了今天这种不平衡的局面。

　　3.1民事法律的保护

异性配偶在自己的同性恋配偶与同性同居的情况下，第一时间想到的都会是与之离婚。然而，我国对于有配偶者婚后与同性同居的情形立法缺失，在现行法律下可寻求的救济相对单一，且救济力度不足。我国《婚姻法》采取的是“感情破裂”离婚标准，但其涵盖的范围有限，无法准确地适用于因同性恋离婚的情形。而且感情破裂的认定也带有一定的局限性。[]婚姻的本质是契约，婚姻的缔结是双方合意经国家确认而生效，故应在这个基础上理解离婚自由。

3.1.1 《婚姻法》的保护

第一时间着眼于《婚姻法》相信是大多数人的选择。但根据《婚姻法》第三十二条的司法解释，配偶与他人同居的情形，仅仅指的是夫妻双方结婚之后，其中一方配偶与婚外的异性，持久地、稳定地，不以夫妻的名义地，共同生活、居住。在此解释之下，该司法解释的表述已经排除掉了夫妻双方结婚后，其中一方配偶与婚外的同性恋人同居的情形。故不得以第一款情形请求判准离婚。但合法配偶一方根据《婚姻法》第三十二条列举的第五项其他导致夫妻感情破裂的情形为由提请离婚诉讼的，应予以支持。因为一方为同性恋，势必会损害另一方配偶的合法利益，该婚姻也缺乏作为一段合格的婚姻应有的爱与责任，一段感情破裂的婚姻会成为套在双方身上的一副无形的枷锁，外人无法感知，其中的滋味也只有当事人自己能体会。

倘若不以《婚姻法》第三十二条第一款规定的重婚或同居的情形为基础请求离婚，也就意味着作为无过错方的异性配偶一方却无法请求过错一方的同性恋配偶进行损害赔偿。《婚姻法》第四十六条第二款规定的夫妻双方婚后一方与婚外的第三人同居的赔偿情形无法适用于同性恋同居者，这是不合理。笔者认为，根据《婚姻法》的表述，“与他人同居”一语的含义不仅包括了男女之间的同居行为，也包括了男男、女女之间的同居行为。因此司法解释不应过当地限制这一含义。况且同性同居行为比起与异性同居这一行为对异性配偶一方的伤害更大，无论是在婚姻存续期间遭受的同性恋配偶的对待，还是离婚后遭受身边亲友的议论，都较之与异性同居的情形严重。综上，该司法解释已经不太适合当今的社会环境，社会对同性恋的包容度已经大于从前。笔者认为应当出台相应的法规，对无过错配偶一方进行保护，或修改相关的司法解释，填补立法缺陷，使得这类群体在同性恋配偶与同性同居的情形下能得到公平的救济，这样有利于社会的和谐稳定，让公平整体体现于个案之中，切切实实地让人民群众感受到。

3.1.2 《民法典（草案）》的保护

随着我国《民法典（草案）》的出台，离婚过错赔偿得到了较好的解决。第一千零九十一条较《婚姻法》新增了兜底条款，列举了无过错方得请求损害赔偿的情形，其中第五款规定为有其他重大过错，故异性配偶可以依据此款的规定向同性配偶请求损害赔偿。但有配偶者婚后与同性同居的情形是否属于重大过错，需要在司法实践中继续探索进而得出合理的答案。笔者对此持肯定的态度。

对于《民法典（草案）》第五编婚姻家庭编第一千零五十三条新增了结婚前的重大疾病告知义务，目前世界各国都已将同性恋排除在疾病之列，故异性配偶一方无法依据此条款请求人民法院撤销与同性恋配偶之间缔结的婚姻。

3.1.3 异性配偶可能的救济途径

综上，异性配偶只能积极寻求民事救济的途径，特别是依据《婚姻法》或者即将生效《民法典（草案）》。毫无疑问的是，这似乎为当前最为有效的救济途径。

当然，异性配偶也可以尝试与同性配偶进行交谈，寻求协议离婚，让离婚对双方的损害都力求将至最少。

　　3.2 刑事法律保护

我国《刑法》第三条的后半段规定了罪刑法定原则，在此背景下，重婚罪并不能适用于有配偶者婚后与同性同居的情形，亦不适用于以夫妻同居的同性恋伴侣，所以就造成了一旦发生有配偶者婚后与同性同居的情形，对我国一夫一妻制造成的伤害是必然的，但却无法使侵害者承担相应的刑事责任。1997年的时候，我国将“流氓罪”取消，意味着我国同性恋者同居对合法婚姻的侵害将彻底无罪化。这显然是不合适的。虽然我国社会对同性恋者的包容有逐渐扩大的趋势，但他们在社会上还是弱势群体，刑事立法将有配偶者婚后与同性同居的情形无罪化，从另一个角度想，这不是对于同性恋群体的保护，而是一种歧视，而是在立法层面否认同性恋者。

　　3.3 现行法中规定的不合理性

我国目前无论是在民事法律上还是刑事法律上，对异性配偶的保护都仅限于另一方配偶婚内与异性同居的情形，而排除了与同性同居的情形，但这种情形无疑是对异性配偶一方配偶权的侵害。立法上作了排除的处理，立法者可能是基于立法当时我国的国情进行了衡量。但随着我国同性恋平权运动的发展进程，现行立法的规定显然不足以涵盖变化多端的社会生活。

在另一方配偶与异性同居中，异性同居者侵犯了异性配偶的配偶权，异性配偶不仅可以以此提起离婚之诉，还能获得相应的损害赔偿。此种情形下，法律保护的力度显然足以维护异性配偶的合法权益。在另一种情形与同性同居的情形中，异性配偶的配偶权遭遇的事实上的侵害，但却无法获得与之相应的保护手段。较之两种情形，基于平常人感情，后者对异性配偶的侵害无疑是更大的。而现行法律却没有给出一个清晰明了的救济途径。这是不合理的。

笔者搜寻到如下两个案例：一、2003年9月，江苏省高邮市人民法院受理一起离婚案件，曹丽云（女）诉谢士春（男）离婚纠纷一案，本案中谢士春在婚内与一名同性恋者同居被曹丽云发现，曹丽云便以感情已破裂为由诉至法院，并以《忠诚协议》为据请求谢士春赔偿人民币35万元。最终法院以调解结案，曹丽云得以离婚并获赔6万元。[]二、2002年9月，北京朝阳法院公布了一个案例，笑影（化名，女）诉国伟（化名，男）离婚纠纷一案中，笑影要求国伟赔偿人民币十万元，但朝阳法院认为该赔偿请求缺乏法律依据，不属于《婚姻法》第四十六条所列举的情形，依法判准离婚，驳回其他诉讼请求。[]比较这两个案例不难得出，法院对请求离婚是持支持的态度的，属于夫妻感情确已破裂的情形，但若双方之间没有订立《忠诚协议》，损害赔偿便于法无据，是得不到支持的。

　　第4章同性配偶获得保护的法律基础——同性婚

同性婚姻，或称同性恋婚姻，或同性别婚姻，是指两个性别相同的自然人之间，以永久生活为目的的结合。同性婚姻也有狭义和广义之分，狭义的同性婚姻是指婚姻法认可的，并可享受与异性配偶相同的、全部的配偶权益的，以永久生活为目的的同性结合。广义的同性婚姻是指同性恋恋者之间的结合在某种程度上被法律所承认，以永久生活为目的的结合并通过履行登记等法律规定的手续，同性恋恋者双方之间相互享有一定程度上或全然类似于或相当于婚姻关系双方而享有的权利。[]目前，世界各国对于同性婚姻的立法模式各异，根据立法对同性婚姻保护程度的高低之分，大致可分为四类：一为同性婚姻模式、二为民事伴侣模式、三为法国民事互助契约模式、四为事实伴侣模式。[]当然，四种模式并无所谓优劣之分，都是结合各国国情之下做出的立法模式选择。本文将采用广义上的概念，对比X地区的立法模式，试提出适合我国国情的同性婚姻立法模式。

　　4.1承认同性婚对同性配偶的意义

同性恋者在我国是一个很庞大的群体，他们可能就在我们的身边。抛去世俗对他们歧视的眼光、撕开他们身上被贴上的标签，他们与常人无异。一样的行走在街头，一样的为生活而奔波，一样的会有喜怒和哀乐。在当今中国，人们已经将同性之间的卖淫嫖娼行为列入了治安处罚的范围，并将组织、容留、协助、强迫、引诱、介绍同性恋卖淫等行为列入了刑法的规制范畴，却无法给予同性恋者一个合法的生活模式，一方面宣称我们以包容的心态对待同性恋者，在另一方面却不愿意去为他们发声、去为他们争取应有的权利。

尝试着运用同理心去理解同性恋者，他们与我们的区别，也只是性取向的差异。即然世界各国都已经不再将同性恋定义为疾病了，那么他们也是正常人，正常人故应享有人权。法典是人民自由的圣经。[]我国《宪法》第三十三条赋予了公民平等权，公民理应平等地现有权利，国家对此予以消极保护，不受到差别地对待。该条款同时声明了国家尊重和保障人权。那么我们用该怎样地去理解人权这一概念？人权是一种事实上的权利，有“天赋人权”一说，即作为人所应当地在这个社会有尊严地生活所应当享有的权利。同性恋者不仅有劳动、受教育的自由，更应当拥有去追求他们幸福的自由。我国《宪法》第四十九条赋予了人民婚姻自由的权利，《婚姻法》第二条也规定了我国实行婚姻自由，《民法典（草案）》第一千零四十一条亦是规定了我国实行婚姻自由。当然，有人会提出我国的宪法对婚姻自由权利进行了概念内的限制和法律的限制，故现行《宪法》下，同性恋合法化的难度十分之大。但笔者对此存疑。何谓自由？根据笔者对《宪法》第五十一条的解读，公民行使权利，在不损害国家、集体、其他公民的合法的自由和权利之下，可以自由地行使自己的权利。从上述规定可以看出，同性恋者追求自己的幸福，不仅是合法的，更是《宪法》赋予给每个公民的权利。同性恋者何错之有？奈何我国《婚姻法》和《民法典（草案）》将缔结婚姻的主体限定在“一男一女”之内。笔者认同自由是相对的，在社会对同性恋者的态度存在对立分歧的情况下，应稳步推进，修改《婚姻法》不应操之过急。应该在推动社会大众对同性恋者包容的环境前提下，逐步通过立法一点一点地承认同性恋，进而实现我国《宪法》对保障人权的承诺。

XXXxxxx以来，建设法治社会成为我国目前党政工作的导向。法治社会的最终目标是保障人权，是建立法治国家、法治XX，构建和谐社会的题中应有之意。因此，在法律意义上承认同性恋者，赋予他们与缔结婚姻相同或相当的权利具有十分重要的现实意义。

　　4.2我国同性婚姻合法化的可能性

自古以来，我国婚姻制度从原始社会的“男女杂游，不媒不聘”的杂婚，先到了氏族部落内部同辈的血缘群婚，后到了排除了同胞兄弟姐妹的伙婚制，再到了男人可以选择一个女人作为他的妻子或女人选择一个男人作为他的丈夫，并且一对男女实行长期或短期在一起的同居生活的对偶婚。最终，在私有制社会形成了如今的专偶婚，即一夫一妻制。[]一夫一妻制发展至今是对旧制度的传承与批判，在发展过程中吸收了西方的文化，并逐步形成了男女平等的婚姻价值观，这一点在当代立法上有所体现。同性婚姻非来自西方的产物，而是人类法治发展潮流中不可避免地面临的问题，是每一个法治国家都必须去面对，去解决的问题。同性婚姻合法化是中国法治发展的趋势，只是时间早晚的问题，笔者对此坚信不疑。中国深受儒家传统思想的影响，讲求包容一切的“仁”，求和谐。愿以“仁”心对待同性恋者，求得和谐与共存。历来国人不以“权利”为名，但却以“仁”自证和传承，体现在国人对于法治与人权的包容与贯彻。

　　4.3我国同性婚姻合法化的立法模式如何选择

伴随着互联网的发展，各国之间信息交流加快，世界各国的关于同性婚姻的立法模式给予了中国在此问题上众多参考。笔者为此粗略地了解了各国关于同性婚姻的立法，并重点关注我国X地区对同性婚姻的立法模式。

4.3.1世界各国同性婚姻合法化的立法模式

正如上文所言，世界各国的立法大致分为四种模式：同性婚姻模式、民事伴侣模式、法国民事互助契约模式、事实伴侣模式。同性婚姻模式，是指将婚姻法直接适用于同性恋伴侣，使他们取得法律上的地位。民事伴侣模式是指将同性伴侣排除于婚姻法之外，为同性伴侣单独立法。法国民事互助契约模式，是指将人生关系契约化，平等地适用于同性伴侣或异性伴侣。事实伴侣模式，是指将同性同居伴侣当做事实婚姻予以保护。

显然，我国国民对同性恋者的理解与包容程度并未达到一定的高度，直接将同性伴侣列入婚姻法予以保护必定会引发一些不必要的社会反应，故不适用同性婚姻模式。法国民事互助契约模式，本质上讲是将婚姻契约化，有悖于我国的婚姻登记模式。

我国采用的是婚姻登记制度，并不承认同性婚姻，故事实伴侣模式在我国并不适合。而且承认事实婚姻，将会与我国的婚姻登记制度相冲突，进而衍生出一系列的问题。综上，笔者认为不妨仿照X地区采用民事伴侣的立法模式，为同性恋伴侣单独立法，将同性伴侣排除于婚姻之外，一方面在法律上承认同性伴侣的合法性，另一方面照顾到了社会上那些对同性恋不够包容的民众的心理。

4.3.2X地区采用的登记伴侣模式

2017年5月24日，X司法院大法官对同性婚姻是否违反当地“宪法”做出解释，明确指出现行X《民法》不允许同性恋恋者登记结婚违宪。在2019年5月24日《司法院释字第748号解释施行法》生效，这意味着，同性恋恋者可以在X登记成为合法的同性伴侣，并享有一定的与婚姻关系相类似的权利。

根据《司法院释字第748号解释施行法》的规定，X地区并未将同性恋恋者的以永久生活为目的的结合称之为婚姻法上的“配偶”，换言之，就是并不承认同性恋者可以缔结婚姻关系，而是使用“伴侣”这一概念，使之与现行的婚姻关系相区分，也即是X地区在法律上创设了一种与婚姻关系相类似的伴侣关系，将其定义为：“称同性婚姻关系者，谓相同性别之二人，为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系”。由此不难看出，这部法律将同性伴侣定义为一种永久结合的伴侣关系。此外，对于该法没有规定详尽的问题，法条表述为“准用”《民法》的规定，并非直接适用。这在一方面安抚了不了解同性恋者的民众的恐惧，另一方面给予了同性伴侣的法律保护。不失为一个圆满的做法。

另外，X地区在制定《司法院释字第748号解释施行法》上，对同性伴侣的收养权作了保留，《司法院释字第748号解释施行法》第二十条规定了“关系之一方收养他方之亲生子女时，准用民法关于收养之规定”。此规定将同性伴侣的收养权限制为一方同性伴侣登记前与异性所生之子女。

4.3.3与我国国情相适应的立法模式

通过对X地区同性伴侣立法模式的研究，笔者认为，中国大陆和中国X地区有着一脉相承的历史渊源，两地的文化更是有相融相通之处，因此，X地区对于同性伴侣的立法模式对中国大陆有着极其重要的意义。两地的家庭观念相似，延续千年，深深地影响着我国法律观念。家庭作为一种源于古代的制度，小到一家之长对家庭的组织，大到国对民的管理，都坚持着家长主义，有着极权的色彩。[]

随着我国的社会主义进入XXX，人民引来了全面小康的生活，物质生活水平得到了质的提高，与之伴随的精神层面的要求也逐步提升，人民对于美好生活的追求的愿望更加的强烈，同性恋者也敢于从地下走向舞台。当前，经济与民生依然是我们国家的首要工作方向，伴随着全面进入小康社会，人民生活开始富裕了起来，在国家深化依法治国实践指导下，社会的法治文化得到的发展，人民树立起了宪法至上、法律面前人人平等的法治理念。XXXxxxx报告强调，法安天下，德润人心，要坚持依法治国与以德治国相结合。自古以来，儒家文化讲究的包容兼并深入人心，社会大众对于同性恋的排斥本质上来源于对未知的恐惧。就如同古时人们对黑人、妇女的歧视一般。倘若人们愿意去主动接触同性恋者，主动去了解他们，便会认识到他们与普通人无异。

综上，笔者建议，我国对于同性伴侣的立法模式应采用民事伴侣模式，并兼顾我国国情，在立法模式下，加大对同性恋者的科普性宣传，打破外界对同性恋者的恐惧，是群众认识到同性恋者并非病态，增强群众对同性恋者的认同感，做到不排斥，不抗拒，不歧视。国家要加强对同性恋者关怀，向群众释放正确的信号，让同性恋者懂得更好地保护自己。笔者相信，随着我国的发展，社会必定会呈现出一片和谐向好的景象，届时，同性婚姻合法化亦会变成现实。

　　第5章总结

正如马克思历史唯物主义论所言，社会存在决定社会意识。同性恋一词从没有到被人们创造出来，从原本被人们认为是疾病到被排除在疾病的行列之外。同性恋不是原罪，而是人类文明进步的产物。在古代，许多的部落就存在着同性恋现象，而且由于同性恋的独特性，部落为之极力推崇，当时的社会地位优越。[]同性恋不应该被排除在法律之外，他们亦是血肉之躯，有血有泪有情感。随着中国人权的发展进程，同性婚姻合法化可以说是势在必行。X地区与中国大陆不仅在历史文化上一脉相承更有相似的社会背景，笔者结合X地区《司法院释字第748号解释施行法》与中国国情进行分析，得出较为合理的中国大陆同性婚姻法的立法建议。在中国现行社会环境下，仿照X地区对同性婚姻采取同性伴侣的立法模式，一方面给与同性恋者相应的法律地位，不仅有助于同性恋者在社会上被普遍接受的可能，更有助于中国的人权法治。另一方面，同性恋者在中国的基数庞大，《宪法》和《婚姻法》赋予他们婚姻自由，但又从实际上限制他们同性相婚之自由，却有违宪之嫌。采用同性伴侣立法模式，不但可以让他们与真心相爱之人缔结良姻。还可以让他们与现行《婚姻法》规定的婚姻关系相区分，以至于不会广泛引起社会舆论，促进社会大众认识并接受他们。正如洛夫克拉夫特1927年出版的《文学中的超自然恐怖》一书中所言：“恐惧来源于未知”。当社会大众开始普遍认识同性恋者时，便会接受其性取向，愿意与其交往。

同性伴侣的立法模式在给予同性恋者较好的法律保护之时，亦可以从立法上规范同性者相恋之模式，不但可以有效防范艾滋病之传播，而且当出现有配偶者婚后与同性同居这种情形，可以给予异性配偶一方有效的法律救济，还可以对有配偶的同性恋者婚后与同性同居的行为有效规制。在《刑法》上，更可以运用重婚罪之规定，给予上述情形中的同性恋配偶相应的刑罚。否则，在有配偶者婚后与同性同居的行为破坏我国“一夫一妻制”时，无法处以其相应的刑罚，其行为与一般的重婚行为相较之，有过之而无不及，显然不合理。

笔者认为，给予同性恋者相应的法律地位将会是中国人权事业上一个重大的里程碑。随着社会的进步和发展，我国进入了XXX，全面建设小康社会的伟大任务将在今年完成，人民对于美好生活，所向往的和追求的以远非物质层面可以满足的，对精神层面的追求日益增长。对同性婚姻予以立法保护，更是对建设法治中国，法治XX，法治社会有推动之功效。以至于让中国在世界的舞台上更好地展现大国魅力。

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