论网络游戏直播的著作权

摘要：

最近几年来，观看直播逐渐成为人们的一种娱乐方式，其中观看网络游戏直播的年轻人较多，网络游戏直播行业开始兴起。随着该行业的兴起，侵权纠纷也开始出现，虽然对网络游戏直播行业有一些关于网络安全的法律法规监管，但是在著作权法中对于网络游戏直播却没有明确法律条文保护，在著作权法中网络游戏直播并不符合电影作品或者类电作品的有关规定，且目前《中华人民共和国著作权法》中尚未规定视听作品。所以发生侵权纠纷时，我国司法实践上一般是运用著作权法的兜底条款或者是反不正当竞争法的原则性条款来解决纠纷。而在国外，通常认为网络游戏直播符合其本国著作权法中视听作品的有关规定。因此，我们研究网络游戏直播的著作权问题具有重要意义。

本文主要有六个大部分。第1章是介绍了研究背景、意义和方法；第2章是网络游戏直播的概述；第3章是我国对于网络游戏直播著作权法律保护；第4章是介绍X、日本、韩国对于网络游戏直播的著作权研究；第5章是提出完善著作权法对网络游戏直播的法律保护；第6章是总结。

关键词：网络游戏直播，著作权，视听作品

　第1章绪论

　1.1 研究背景

由于现在科技发达，许多年轻人喜欢打网络游戏以及一些云玩家的出现，因此越来越多主播开始直播网络游戏，可以说观看网络游戏直播已经成为年轻人的一种普遍的娱乐方式。随着网络游戏直播行业的蓬勃发展，随之而来的是一些新的著作权问題，如网络游戏直播过程中产生的著作权问題。近几年来，也逐渐有发生关于这类型的案件，如耀宇诉斗鱼案、网易公司和华多公司关于“梦幻西游”游戏画面直播的著作权纠纷案、“奇迹MU”案等等，但是在学界和司法实践上对于这些案件仍有一些不同的看法和判断，彼此对于网络游戏直播中的一些著作权问题都未达成相同的看法。

在我国现行著作权法规定的作品类型中难以准确将网络游戏直播纳入其中一类。本文将对网络游戏等概念进行辨析，对我国和国外的一些网络游戏直播著作权的案例及法律法规进行研究，并且对于国外在该类的司法实践做法提出自己的一些看法。

　1.2研究意义

随着科技和网络的发展，网络游戏直播已经成为一种新兴娱乐方式，从2013年开始，我国开始有游戏直播平台，随着时间的发展，游戏直播行业开始出现侵权案件，但是我国对于网络游戏直播的研究才刚起步，学界对于相关理论的争议较大，未形成统一观点且无相关法条，因此对于该类侵权案件法院出现了适用法条困难。然而网络游戏具有特殊性。它是由动画、3D建模、音乐和编程等等组成。因此对于网络游戏直播的法律保护形式存在争议性。而且也涉及多方的权利主体，在司法实践上关于权利保护出现适用法律困难，因为不知道该以什么行为去对应网络游戏直播行为，因此在司法实践中只能用兜底条款或其他部门法来维护权利。因此研究网络游戏直播的著作权有助于司法实践上对于这类侵权案件的裁判，也有助于权益主体更好保护自身的权益。

　1.3 研究方法

本文主要是运用比较分析法、文献研究法、案例分析法和跨学科研究法进行研究。

比较分析法，本文会通过对比国内外学界和司法实践上的做法来分析；文献研究法，通过查阅与论文课题相关的文献来获取相关资料和信息，本文通过报刊、杂志、法制时报上全面、客观、正确地掌握所要研究的问题；案例分析法，通过对国内外的案件分析，尝试对网络游戏直播的著作权进行研究等等；跨学科研究法，分析上述问题时，本文不仅参考我国现行的《著作权法》，还会参考我国现行的《知识产权》、《合同法》、《民法总则》等规定。

第2章网络游戏直播概述

　　2.1 网络游戏直播的定义

随着游戏市场的发展，一种新生直播类型—网络游戏直播逐渐兴起。学者王迁曾说过“网络游戏直播，指对游戏玩家操作各种游戏的过程通过互联网向公众进行同步传播，使公众可以实时了解游戏玩家操作游戏的过程，从而了解该玩家使用的游戏技巧及游戏中的进展。”观众可通过一些直播平台观看网络游戏直播，如国外主要以twich平台为代表，国内则是斗鱼、哔哩哔哩、战旗、虎牙等平台为主。

网络游戏也可以说是线上游戏，能够在线上实现娱乐、交流和取得成就荣耀等的多人在线游戏。至今在我国较多人玩的网络游戏是守望先锋、王者榮耀、英雄联盟、绝地求生等竞技游戏或者是人类一败涂地、荒岛求生等多人休闲游戏又或者一些多人益智侦探类游戏。

　　2.2 网络游戏直播的发展

如今的时代科技越来越发达，网络游戏成为许多年轻人选择的娱乐方式。在以前游戏更多是以单机游戏为主，如今的网络游戏更加侧重玩家之间的互动，以联机的方式进行多人游戏，方便世界各地的网友一起玩。

在2013年，网络游戏直播行业开始兴起。网络游戏直播产生的收入主要来源于观众观看直播时产生的流量、观众购买的虚拟财产、商家在平台上投放的广告等等。且游戏开发商通过知名的游戏主播的直播画面、解说等进行商业上利用。通过一份2019年中国游戏产业报告可得知，网络游戏直播市场的销售收入已有百亿元，且市场仍不断增长。并随着一些直播平台的上市，如斗鱼、哔哩哔哩等可以说是为这一产业的发展注入动力。

从图表1可以较为直观了解到网络游戏直播行业的每年的实际销售收入逐年上升，且是飞速增长。那么就可以说该行业的市场不断发展，商业价值不断上涨，由

论网络游戏直播的著作权

图表 1游戏直播市场实际销售收入状况

此得出结论，我国网络游戏直播行业进入了高速发展，将会越来越多公司进入本行业。因此研究网络游戏直播的著作权是具有重要意义，有助于网络游戏直播行业健康发展。

2.3 网络游戏直播的定性

网络游戏直播，指游戏玩家或者说游戏博主在玩各种类型的游戏的游戏过程，并通过网络直播平台对观众进行实时传播，使观众实时观看游戏博主的游戏过程。

网络游戏直播除了游戏内容外还包含主播的解说，主播的解说有时候比游戏内容更加吸引观众，因此网络游戏直播中主播的作用也会相对较大。2016年广州举办了一场研讨会是关于“网络游戏直播著作权问题研究”，会上广东省高级人民法院陈国进庭长说：“可以把网络游戏直播分为游戏主播录制的游戏直播和对大型电子竞技的直播。前者是游戏主播直播自己操作的游戏，配有自己的解说。后者是游戏比赛类的直播，这类直播除了游戏玩家之外，包含专业解说、摄像录制等其他人员。”

我认为当前《著作权法》的修改草案（送审稿）规定了视听作品且把网络游戏直播纳入到视听作品的法律保护中很合理。因为在X的司法实践中是把符合条件的网络游戏直播纳入到视听作品中进行保护。虽然我国现行的《著作权法》没有规定视听作品，但是在《著作权法》修改草案（送审稿）中有规定视听作品。2014年的《著作权法》修订草案（送审稿）中规定：“视听作品是指由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。”但视听作品这一概念仍未被立法确认，可根据《著作权法》修改草案（送审稿）对视听作品的定义，认为可以将网络游戏直播纳入进视听作品中进行保护。

　第3章我国网络游戏直播著作权法律保护

　　3.1立法现状

目前我国有关网络游戏直播著作权的法律条文并没有直接规定，但是从2005年至今，我国出台了对于逐渐加强对网络游戏的内容、游戏主体等的规范，如《互联网著作权行政保护办法》、《互联网文化管理暂行规定》、《关于网络游戏发展和管理的若干意见》、《对网络游戏管理暫行办法》、《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》、《关于加强网络直播服务管理工作的通知》、《关于网络著作权纠纷案件若干问题的知道意见（一）》（试行）等等。但这些规范还不能解决具体目前网络游戏直播下发生的著作权问題。而在2014年的《中华人名共和国著作权法》修订草案（送审稿）可以说是比较能够直接体现网络游戏直播的著作权，也能直接是运用著作权法的条文来保障权益，但是至今该草案仍未正式出台，因此在司法实践上仍然不能以该草案来保障权益。

3.2司法现状

在中国裁判文书网中，以“游戏”、“直播”二个关键词进全文检索，并筛选出著作权权属下的案件，共有427件，多数都是以不正当竞争、计算机软件开发等案由来处理案件，对于著作权法的应用也较少。由此可见，我国著作权法对于该类案件并没有明确的规定来保护，至于相关纠纷案件在实务中通常运用不正当竞争权、信息网络传播权等法律来保护当事人的权益。但在耀宇诉斗鱼案中，法院并没有将网络游戏直播画面纳入进著作权法上现有的作品中，因此认为直播网络游戏比赛画面不属于侵犯著作权的行为。该案是第一次通过法院审判的方式得以明确网络游戏直播著作权侵权问题，具有重大的意义。但是该案在学术界引发诸多争议。国内有部分学者认为，上述案例应以“视听作品”的定义进行保护，但是我国现行的著作权法并无该定义，只有在著作权法修改草案中有定义，因此明确网络游戏直播时纳入到“视听作品”中保护有助于解决国内对于该类纠纷问题，让著作权的问题得以运用著作权法解决。

　　3.3行业规范的现状

2016年北京网络行业协会出台《北京网络直播行业自律公约》，由百度、新浪、爱奇艺、优酷等20家企业共同发布，内容包括：所有主播必须实名认证；对于播岀涉政、涉枪、涉诲、涉暴、涉黄内容的主播，情节严重的将其列入黑名单；审核人员对平台上的直播内容进行24小时实时监管等。

2018年多部委出台《关于加强网络直播服务管理工作的通知》，规定遏制了网络直播低俗化等问题。除此之外，直播行业也在强化自律监管：湖北省相关单位联合斗鱼发布两条规范对主播与平台行为进行规制，而腾讯在2019年2月推出的《关于直播行为规范化的公告》，针对腾讯游戏画面的直播行为进行规范化。

通过协会以及企业出台的公约、通知等，大家一起维护行业健康发展，且要求主播们遵守法律法规，恪守道德底线，共同维护文明的网络直播环境。

第4章国外网络游戏直播著作权的法律保护

　　4.1 美国

1976年X《版权法》中将电影作品和其他视听作品作为一类独立的客体进行规定，但对网络游戏并未明确法律规定。但实务中，有一个裁判原则是将网络游戏直播视频作为视听作品进行保护。如在“斯坦恩电器诉考夫曼”一案中，法院将网络游戏直播作为视听作品保护，法官认为“整个游戏的所有图像和声音都可视可听且被固定。游戏中对图像和声音实质部分，满足了作为视听作品的版权保护要件。”而且在X实务中除了明显缺乏独创性的情形，如监控录像等等，其余绝大部分都能够被承认为视听作品。所以在X网络游戏直播构成视听作受法律保护。

此外X关于网络游戏直播行业组织也较多，这些行业组织通常是会自发性的制定行业规则，要求从事该行业的人员遵守，可以说在一定程度上促进了网络游戏直播著作权的保护。

4.2日本

在日本网络游戏产业十分流行，因此这方面的纠纷不断发生。目前在日本仍未在成文法中直接规定，但是在司法实践中一般都是将网络游戏直播纳入电影作品保护。

1984年的《PAC-MAN游戏案》是东京地方法院第一次确定游戏直播节目构成电影作品，法院认为其符合著作权法中所规定的电影作品，并且在当时该判决成为各地法院适用的判例。而日本最高法院最早认定网络游戏直播构成电影作品，是在2002年《H12-JU-952号》案件中。但并非所有的网络游戏都能构成《日本著作权法案》规定的电影作品。例如，游戏界面是静态的。因此网络游戏直播被纳入到电影作品中得到《日本著作权法案》的法律保护。

　4.3 韩国

韩国的网络游戏产业也十分发达，尤其是网络游戏竞技。但是在著作权法上依然没有明确规定，只是在成立了“韩国电子竞技协会”来进行管理，可以说是XX监管和行业自律相结合。在韩国学界中普遍认同将网络游戏直播画面的认为是类电作品或计算机程序，在司法实践中主要是运用《韩国版权法》和《计算机程序保护法》这两部法律。并制定“合理使用制度”将网络游戏直播行位纳入合理使用的范围内。

　第5章完善著作权法对网络游戏直播的法律保护

在网络游戏中可以分别作为美术作品、音乐作品和其他作品如3D建模、游戏剧情等获得《中华人民共和国著作权法》的保护。然而网络游戏直播作为一个整体，在著作权法中却无法得到具体的法律条文的保护，在司法实践上一般不会运用著作权法对其进行保护，因此需要要研究目前我国在著作权上对于网络游戏直播的困境，从而对症下药提出一些建议。

　5.1 我国网络游戏直播著作权保护的困境

网络游戏直播作为一个较为新兴的行业，在司法实践中面临一些困境，如作品类型不明确；侵权涉及侵害权利性质不明确；侵权成本低导致侵权易、难监管、维权难的现象；侵害后果难以救济等。而这些困境也是学界关注的焦点之一。

　5.1.1 网络游戏直播的作品类型不明确

如上文所述，无法将网络游戏直播纳入《中华人民共和国著作权法》现有作品类型中，网络游戏直播的作品属性虽然与类电作品、电影作品有点类同，但是却都不符合形成两种作品类型的所有条件。因此，学界和实务上对网络游戏直播能否构成作品产生了争议，主要是认为网络游戏直播是否具备独创性。又由于法律条文上对独创性的标准并没有明确规定，导致对网络游戏直播的认定更困难。我是认同学界上某些学者的观点，认为网络游戏直播能构成《著作权法》草案中视听作品的定义。因此，明确网络游戏直播的法律属性是解决这些纠纷案件的关键。

　5.1.2 网络游戏直播侵权涉及侵害权利性质不明确

在目前而言，网络游戏直播侵权纠纷主要是围绕一些未经许可对网络游戏直播进行转播、盗播等行为。但是在法律上，未经许可进行转播、盗播等的行为，不适用《著作权法》中对信息网络传播权的定义，也不适用于广播权调整的特征，因此使得对侵害权利性质较难认定。而当在实务中发生这类的侵权行为时，法院一般会是运用《中华人民共和国著作权法》的兜底条款或《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定来保护权利人的利益。然而实际上法院运用著作权法的兜底条款，在学界上是遭到许多学者的批判，他们认为这做法不符合知识产权法定原则的要求，也不符合世界知识产权组织版权条约的要求。且兜底条款一般是适用特殊案件的，但是网络游戏直播在现实生活是十分常见了，继续沿用著作权法的兜底条款已经不适合了。

且网络游戏直播侵权行为通常难以计算权利人的损失和侵权人得到的利益，因此根据以上两种法律条文裁判，不一定能保护权利人的利益。因此，研究网络游戏直播的著作权问题有利于解决这些问题。

5.1.3 网络游戏直播的侵权成本低

网络游戏直播的侵权成本低。如今网络技术不断的发展，给我们的生活带来许多便利和好处，但是不可否认的是，导致一些侵权行为更容易发生且侵权成本低。随着直播平台技术的发展和准入门槛降低，只要有电脑和麦克风进行网络游戏直播可以是说零难度。因此就出现侵权易、难监管、維权难的特点。并且在网络上，侵权人只需下载再上传或者复制粘贴转发等行为就可以实现侵权行为且不需要付出什么成本。虽然在刑法中有规定转发五百次造成犯罪，但是只是对于造谣等行为，关于网络游戏直播在著作权法暂时并没有法律约束。

　5.1.4 网络游戏直播的侵害后果难救济

网络游戏直播的侵害后果难救济，主要是侵权行为发生在网络上，由于网络发达，使得侵权行为有突发性、范围大的特征。在《著作权法》第50条规定了著作权人或相关权利人可采用“诉前禁令”的方式方式侵权后果的扩大，第51条规定诉前保全证据的时效。对于网络小说和网络视频侵权这两条法条是有效的，但是对于网络游戏直播的侵权行为就不太有效，如盗播行为，时长最多也不会超过五个小时，而法条是规定四十八小时内，这样该法条就无法有效保障权益了，因为在权利人提出申请等待法院的裁定时侵权行为早已结束，侵权后果已发生。因此网络游戏直播的侵害后果难以救济，我们需要进一步完善关于网络游戏直播的著作权。

　5.2 完善我国网络游戏直播著作权保护的建议

现行《著作权法》是规范著作权领域侵权行为的特别法，但是在网络游戏直播中侵权行为却无法明确的适用著作权法来约束，因此我认为需要进一步完善。

　5.2.1 在现行《著作权法》作品类型中增加“视听作品”

网络游戏直播无法纳入现有作品类型中，导致网络游戏直播无法在著作权法上得到法律保障。《著作权法》修改草案（送审稿）中有规定视听作品，我认为网络游戏直播是适合视听作品的法律定义，可纳入在视听作品的保护下。且国外多个国家在司法实践中都是运用视听作品来保护网络游戏直播的，这点可以作为重要参考。因此在现行《著作权法》作品类型中增加“视听作品”，并且将网络游戏直播规定为视听作品，有利于权利人适用著作权法主张侵权责任。

　5.2.2 在现行《著作权法》中增加“播放权”

在世界知识产权组织版权条约第8条规定向公众传播权，我国是缔约国也应该遵守该条约。在我国现行著作权法上信息网络传播权和广播权都是归为向公众传播的权利，可是该两项权利不能规范和保护网络游戏直播行为，因为网络游戏直播行为不太符合该两项权利的特征。但在《著作权法》修改草案（送审稿）中有规定播放权是指以无线或者有限方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利。对于网络游戏直播这种“非交互式”网络传播行为，更加适用于播放权。因此认为采用著作权法修改草案中的播放权定义可能较为合适，因此建议在现行《著作权法》中增加“播放权”。

　5.2.3 完善举证制度

当侵权人是个人用户时，举证就会比较难，尤其当这个侵权行为并不是很大或者危害结果不是很大又或者说造成的影响不大的时候，网络平台主动提供侵权人的身份可能性较低，因为如果没有进一步的发展或者证据的情况下，网络平台泄露用户资料有可能导致平台的信誉受损或者带来一些麻烦，因此愿意承担风险的平台并不多，因此要求网络平台承担监管义务。且网络直播侵权的证据也较难以收集，尤其是关注度不大的主播进行侵权行为，因为他们没有粉丝组成录播组。因此我认为该类侵权纠纷适用举证责任倒置，由侵权人证明自己并未有过侵权行为。这是需要法律明文规定该类纠纷适用举证责任倒置制度。

　　第6章总结

网络游戏直播是现代年轻人喜欢观看的直播类型，因此网络游戏直播行业正在不断发展中，当然随着网络游戏直播行业的发展伴随的是网络游戏直播侵权纠纷案件的增加。但我国现行的《中华人民共和国著作权法》还没有明确网络游戏直播的作品类型、主体法律地位等等，从而导致容易产生争议。

立法上的不完善，实务上的不统一等，需要将网络游戏直播的著作权问题尽快开始研究。我们可以借鉴国外关于这方面的相关规定，虽然大部分国家在立法上都没有直接规定网络游戏直播的著作权，但是在司法实践上基本上会把网络游戏直播纳入进视听作品或者电影作品进行法律保护。但是我国现行《著作权法》尚未有规定视听作品，并且网络游戏直播不符合我国著作权法中关于电影作品、类电作品的规定，所以现行《著作权法》的作品类型都无法适用网络游戏直播，因此我认为需要将视听作品纳入到现行《著作权法》当中。我国目前对于网络游戏直播的侵权行为并没有明确法条的规范，因此我们也需要进一步完善该方面的著作权法。

在面对现有网络游戏直播所产生的纠纷和预料未来所可能产生的纠纷时，我认为应加快对《中华人民共和国著作权法》的修订进度、出台相关的司法解释和借鉴国外的经验，且一些相关部门也应加强对网络直播平台及网络用户的管理和监督，网络用户也应该遵守相关的法律规定，使得该类侵权纠纷案件减少，在学界上也不断研究网络游戏直播的著作权，为著作权法对于该方面的修订奉献力量，减少网络游戏直播的著作权法问题，为网络游戏直播行业更好发展。

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致谢

大学的学习生活即将结束，每一个日日夜夜，老师的教诲与指导，师兄师姐和同学的帮助都历历在目，父母的支持与鼓励总使我的步伐不断向前迈进。我是幸运的，能结识这么多的良师益友，能顺利、愉快地完成学业。