论酌定量刑情节的适用问题

摘要：酌定量刑情节一直是司法界的热点问题，也给学者提供了较大的研究空间。本文立足于我国现有的有关酌定量刑的立法与现状，重点从立法和司法两个方面分析了我国酌定量刑情节的相关规定，指出我国当前现状下酌定量刑情节存在包括酌定量刑情节适用缺乏统一规范、对酌定量刑情节重视程度较低等问题，提出了酌定量刑情节的立法完善与司法应对。

关键词：酌定量刑情节；司法适用；量刑程序

第1章绪言

　　1.1研究背景及意义

1.1.1研究背景

酌定量刑情节问题作为刑法学的基本问题，近年来越来越受到学界的重视，之所以会出现这种情况，主要是由于当下中国社会出现了诸多量刑不公的问题。量刑是根据人的犯罪行为的等级，对社会造成危害的程度等来施加刑罚，其根本目的在于公平公正以及合理。量刑的公正与否受到广大人民群众的时刻关注，然而量刑的公正与否又与量刑情节评定是否正确息息相关。

1.1.2研究意义

近年来，我国刑法人权保障机能不断强化，在我国的司法实践中往往会出现一个极具争议的问题，即同罪异罚。该问题的出现，引起了广大人民群众的密切关注，酌定量刑情节问题也就越来越受重视。在司法界乃至世界，酌定量刑情节的地位不可估量。酌定量刑情节目前存在的问题诸多，比如对酌定量刑情节的概念定义尚不明确，意见难以统一，以至于同罪异罚事件不断出现，因此，解决酌定量刑情节如何规范的问题刻不容缓。

　1.2研究内容及方法

1.2.1研究内容

第一部分：绪言，介绍本文研究的背景及意义等。

第二部分：酌定量刑情节规范适用概述.

第三部分：酌定量刑情节的立法与司法现状。

第四部分：我国当前现状下酌定量刑情节存在的问题。

第五部分：酌定量刑情节的立法完善与司法应对。

1.2.2研究方法

本文研究方法包括：

文献研究法：通过知网等途径查阅大量有关于酌定量刑情节的适用问题的文献，了解这一领域在近些年的发展情况，为全文的写作奠定了扎实的理论基础。

归纳总结法：通过分析我国酌定量刑情节的适用问题相关法规现状以及存在的问题，最终结合实际情况归纳总结出了相关优化策略，增强了本文的研究价值。

本文技术路线：

论酌定量刑情节的适用问题

1.3研究现状

学术界的研究着眼于量刑情节的内容，却忽视了其如何规范适用的问题，关于酌定量刑情节的适用问题不仅仅是研究成果少、相关的论著书籍少，就连刑法学界对该问题的重视程度也相当低。虽然早在 1982 年赵廷光教授发表了《试论量刑的酌定情节》一文，可以称作是对酌定量刑情节概念的首次定义，继此文发表之后，也有一部分专家开始关注这一问题，但总体上来说，在刑法学界对酌定量刑情节问题的关注度低、研究成果不足仍然是亟待解决的问题。根据整理情况，酌定量刑情节研究的包括：许利飞《略论酌定量刑情节》、张宝华《酌定情节探讨》、王晨《论酌定量刑情节》等。

自从中央进行司法改革立项以来，刑法学研究的着眼点也开始转向对量刑情节的研究，其中也包括了量刑情节的规范适用的研究，各种相关著作也应运而生。蒋明、陈炜、周金刚、敦宁等学者都有大量相关研究。但是，通过对这些文献进行分析考究可以发现，其主要的内容依然是以分析法定量刑情节为主，而对于酌定情节却很少占据篇幅。当然就是在这较小篇幅当中，也对酌定量刑情节的规范性与适用性进行了分析，并且提出了自己的见解与考究，然而也仅仅止步于此，并没有更深层次地展开研究。

目前为止，专家学者们对酌定量刑情节规范适用问题仍旧不够重视，正如老话所说“没有规矩不成方圆”，没有一个规范适用的标准，那么在司法实践中就难以避免混乱现象的出现。由此看来，关于酌定量刑情节规范适用问题的深入研究是目前司法界亟待解决的难题，只有深入了解酌定量刑情节的适用范畴以及适用标准，才能够保证其规范化，才能够发挥其最大作用。如此一来，司法的公平公正也能够得到充分的保障。

　第2章酌定量刑情节规范适用概述

　　2.1量刑情节的概念与分类

2.1.1国外关于量刑情节概念的界定

作为世界刑法学界的重点问题以及难题之一，至今国外的刑法和各类文献中也尚未出现关于量刑情节概念的统一。就国外刑法典的内容上来看，量刑情节大多是以其具体内容呈现的，例如对于什么样的行为会加重刑罚或者减免刑罚等，并没有对它的概念进行论述。而相较于我国的刑法来说，“量刑情节”’一词是作为一个专有名词来进行论述的，也可以称作是我国独有的专有名词。除此之外，我国专家学者们的研究方式也与国外学者大相径庭，例如对‘量刑情节’’这一词的研究往往会从概念的定义开始。所以根据本文的观点来看，找到国外刑法中与“量刑情节”大同小异的相关概念也是如今的主要任务之一。

以日本刑法为例，该刑法中出现类似于‘量刑情节’’的相关概念，即刑罚的加重、减轻事由。二者的相似点在于都是根据情节的具体情况来加重或者减免刑罚，但是不同之处在于日本刑法中的加重事由的主要内容与我国的“量刑情节”’不尽相同。前者中所包括的合并罪加重刑罚在我国的量刑情节中是没有的。

意大利刑法中关于有关影响量刑的情节与我国类似。结合意大利刑法的相关内容来看，其关于量刑情节的功能性主要体现在以下两点：第一，它起着分类作用。换句话来说就是将理论与现实进行分类与归纳，理论就是指刑法中所规定的相对抽象的犯罪构成，而现实则是现实社会所发生的犯罪事实，将二者进行归纳整理，然后得出最终的刑罚决定。第二，它的明确性较强。立法者的初衷在于合理运用情节的明确规定，使情节能发挥限制、引导并支持法官在量刑问题上的自由裁量权作用。

综上所述，日本刑法中的从重、从轻事由实际上是一种对于法定刑的修正。在日本刑法中出现了一种新的概念，就是处断刑。处断刑在日本刑法中是指根据犯罪人加重或者减轻事由进行修正然后所划分的范围。处断刑之后就是宣告刑，即根据犯罪人的人身危险性来进行调整后所处以的刑罚。相较于日本来说，意大利刑法中的“情节”与本文说提及的量刑情节的含义更相似。

2.1.2国内关于量刑情节概念的界定

国内实际上也没有对量刑情节的概念进行定义，往往是专家学者以及从事司法行业的相关人员在司法实践中概括所得，其概念大多是抽象的，并没有具体化。不同的群体对量刑情节的理解层面是不同的，因此关于量刑情节的概念也是各执一词，很难统一，没有达成共同的认定标准。整体可以归纳为以下三个角度：

第一，以人民法院作为主体内容的刑事审判的角度。代表性的概念有：1、人民法院作为量刑的裁决监督机构，它起着监督对犯罪人量刑时的实施情况；2、人民法院在裁决过程中需要考虑到是否存在从轻处罚或者加重处罚以及减免处罚等情况；3、人民法院需要在法定量刑的基础上对犯罪人实施定罪，需要判定量刑情节是否出现除从轻处罚、加重处罚以及免除处罚等情节之外的情况。

第二，以犯罪成立的角度来看待，即明确关键一点就是量刑情节的适用条件——确定犯罪。代表性的概念有：1、犯罪人已经构成犯罪，但是还需要考虑到是否出现从轻从重处罚以及免除刑罚等情况；2、在犯罪人的犯罪罪名成立以后根据其犯罪行为的影响来决定是否从轻从重处罚以及免除刑罚；3、必须首先考虑到对犯罪人适用的刑罚，然后再决定是否处以从轻从重处罚或者减免处罚；4、立足于犯罪的整个过程，对犯罪之前到犯罪之后的各种行为进行分析，深入了解每一个环节。

第三，其角度区别于前两者，它是立于量刑情节的独特性以及功能性来定义的，旨在强调量刑的改变，而不是执着于如何定罪。代表性的概念有：1、评估犯罪人犯罪行为的社会危害程度以及人身危险性程度，然后再做出进一步的判断是否从轻从重处罚或者免除刑罚；2、一旦犯罪行为在定罪情节以外，那么人民法院就有权利对犯罪人进行处罚，但是一定要在法定刑限度以内或者以下。

　2.2法定量刑情节的范围

2.2.1法定从宽量刑情节范围

法定从宽量刑情节又称为从宽处罚情节，顾名思义，就是对刑罚予以宽限，而宽限则包括三种方式，第一种是从轻处罚，就是在法定范围内选择低刑期进行处罚；第二种是减轻处罚，虽然与第一种处罚仅一字之差，但含义却大相径庭。减轻处罚是指在法定刑罚范围以下进行处罚；第三种是免除处罚，就是指不予以刑事处分。

2.2.2从宽情节范围

刑法中所规定的减轻情节与其加重情节相差无几，都是从一般和特别两个方面来规定的。因此，该刑法中的减轻情节自然是一般减轻以及特别减轻这两种。二者之间既有相同之处，又有不同之处。不同之处主要在于适用的范围，从字面上就能够判断出其适用的范围，即一般减轻情节适用于一般犯罪，而特别减轻情节自然是具有特殊性的，更适用于某种特殊减轻事由。然而其相同之处主要在于二者都有着相对减轻和绝对减轻的区别。前者的最终决定基于审判者的自行裁量，后者的最终决定基于法律的明确条文规定。

2.2.3免除处罚情节范围

通常来说，从宽情节的内容之一包括免除处罚情节。但是这一决定的法律后果也是不可轻视的，其社会影响力不容小觑。因此，对于这种特殊性的情节，根据本文的观点，也将其单独划分出来进行讨论。免除处罚情节的数量往往较少，但也是各国刑法的必备内容之一。以我国X地区的刑法为例，它的特殊之处在于将免除处罚情节进行了细分，主要内容包括一般免除以及特别免除，换句话来说，也能定义为相对免除以及绝对免除，

　2.3酌定量刑情节范围

2.3.1国外酌定量刑情节范围

结合世界主要国家的相关法律规定来看，可以得到以下结论，那就是多数情节为酌定从轻的情节。比如日本刑法第 66 条规定：有值得酌量考虑的犯罪情节时，可以减轻处罚。韩国刑法第 53 条规定：具有可宽恕的犯罪情节的可以酌量减轻处罚。

整体而言，可以有以下几个结论：1、酌定量刑情节在司法界是有法律依据的，大多数国家都在刑法中列举了酌定情节的具体内容和范围，即使局限于审判时适用，但是仍然可以作为一种法律保障；2、在分析中可以发现各国家有关酌定量刑情节的规定也是有所划分的，其一是范围性规定，即以德国刑法为代表；其二是适用性规定，即以俄罗斯刑法第六十五条为代表。

2.3.2我国酌定量刑情节范围

迄今为止，学界对于我国刑法中酌定量刑情节的范围的研究并不多见，只有在 80 年代末发表的一篇名为《酌定量刑情节范围探讨》的文章而已。我国关于酌定量刑情节范围的研究并不多，原因在于专家学者们没有将酌定量刑情节单独划分出来，而是将其涵盖在量刑情节范围的研究中。根据本文的观点来看，有理由可以说明我国有关量刑情节范围的研究成果的本质就是酌定量刑情节的范围：量刑情节的实质是法定量刑情节，即刑法所明确规定的情节，那么再对此进行研究没有什么必要。由此看来，关于酌定量刑情节的范围和适用问题并没有明确的法律保障，而酌定量刑情节的正确选择是基于其范围确定的基础之上的。

有关酌定量刑情节范围的介绍一般首选列举法，列举法简单明了，条理清晰，无疑是一种比较实用的方法。但是必须要注意的一点是：关于酌定量刑情节的范围界定在如今现行的刑法中是没有明确规定的，而且在司法实践中所涉及到的相关情节需要结合案件本身来明确是否属于酌定量刑情节的范围。换句话来说，就是酌定量刑情节的个性较明显，或许有些情节属于酌定量刑情节的范畴，但是同样的情节换一种案件来看又有可能被定义为定罪情节，这一点是目前界定酌定量刑情节范围的最大难题之一。而列举法对于解决这一难题有很好的辅助作用，但是也需要注意列举项的特异性，其范围从根本上来说不是固定不变的，它是随着案件的实际情况应当“因案而异”的。

第3章我国酌定量刑情节的立法与司法现状

　　3.1我国酌定量刑情节的立法现状与分析

3.1.1我国酌定量刑情节的立法现状

在我国，酌定量刑情节在现行刑法中还没有明确的条文规定，仅仅能从法律条文中推测其存在。如《刑法》第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当依据犯罪的实、犯罪的性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照本法有关规定判处。”该条规定从法律的角度承认了量刑情节的作用，然而却没有明确划分情节的本质。情节的本质分为两种，一种是法定量刑情节，另一种是酌定量刑情节。从该条规定内容上来看，它是将酌定量刑情节涵盖在法定量刑情节的范围内，换句话来说就是我们可以推测该条规定中所提到的情节在涉及法定量刑情节的同时又涉及到酌定量刑情节。同理可以发现在《刑法》的第六十三条规定中也可以推测出酌定量刑情节的存在。由此看来，酌定量刑情节的不确定性较明显，因此人民法院在审计案件时需要“因案而异”，不能局限于明文规定的条条框框。除此之外，在《刑法》分则中我们也能推测出酌定量刑情节的存在，如“情节严重”等。

3.1.2我国酌定量刑情节的合理性分析

首先，酌定量刑情节无论是单独划分还是隶属于量刑情节的范围都是具有法律依据的，是被法律所承认的。《刑法》第57条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”

其次，酌定量刑情节的存在意义不能被否定。①法定量刑情节与酌定量刑情节二者是相辅相成的，二者之间的关系就是“你中有我，我中有你”一般。②不同案件也具备不同的特征，有些案件可以用法定量刑情节来判定，但是有些案件就无法一概而论了，此时该类案件就需要酌定量刑情节来判定。虽然在法律上将酌定量刑情节涵盖在法定量刑情节内，实际上酌定量刑情节的范围更大，即：并不是所有案件都属于法定量刑情节，但是基本上所有案件都会存在酌定量刑情节。以故意犯罪为例，该犯罪行为的动机、目的以及手段都属于酌定量刑情节，由此可见，酌定量刑情节的存在意义是不容小觑的。再研究《刑法》中所提及的具体的量刑，可以发现法律明文规定的内容比较浅显，具体的刑罚只涉及了量刑幅度。例如《刑法》第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。除此之外，该条规定中还补充了一点，即具体刑罚要结合具体案件来决定。如此一来，量刑的轻重程度是基于案件对社会的危害程度以及自身危险性程度的基础上的，这也是酌定量刑情节的本质所在。当然，虽然我们一再强调量刑情节的作用，但是并没有将它与法定量刑情节分离开来，毕竟法定情节仍然是量刑的基础所在。二者之间的关系可以结合具体实践来分析，即某一案件犯罪人的裁决要依据刑法中所规定的具体情节来进行，这是法定情节，是必须执行的；而此裁决的具体从轻、减轻乃至加重到何种程度则是依据酌定情节来执行的。能否做到司法公平公正，最主要的是看人民法院能否正确适用酌定量刑情节。

再次，从哲学上唯物辩证法来看，万事万物既存在普遍性有具有特殊性。将哲学上的思维与本文的内容结合起来看，那么法定量刑情节就属于前者，而酌定量刑情节则属于后者。正如哲学家所说，世界上没有完全相同的两片叶子，而世界上也绝不可能有完全相同的两个案件，因此，我们更应该把握普遍性和特殊性之间的关系，将二者统一起来，才能保证量刑的公平公正。

最后，结合以往的经验教训可以发现，绝对的刑罚主义早就被时代所淘汰了。反观酌定量刑情节的性质，该情节属于相对的罪刑法定主义，不仅符合当下时代的需要，而且是顺应着历史的发展规律的。

综上所述，酌定量刑情节是有其存在的必要性的，其存在的价值以及合理性如上文所论述。总的来说，无论是时代发展的需要，还是司法实践中的需求，酌定量刑情节的存在意义都是不容忽视的。

　3.2我国酌定量刑情节的司法现状与原因分析

3.2.1我国酌定量刑情节的司法现状

现状一：相关文书简比较陋。目前，我国酌定量刑情节中文书简陋这一问题较为突出，这种情况会导致对酌定情节说理不足。

现状二：同案不同判情况普遍存在。以近期的两起相似案件为例，一起案件是成都发生的孙伟铭醉驾案，另一起案件是发生在三门峡的交通肇事案，二者的审判结果相差甚远，也因此引发了群众热议。为了解决类似的“同案异罚”’的问题，我国XX提高了对量刑规范化改革的重视程度，意识到改革迫在眉睫。《量刑指导意见》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》的正式试行，无疑对此有着巨大的意义。同时，中国正在建立中国特色的案例指导制度，2013年2月，最高人民法院发布了四批指导性案例，这些指导性案例的就是将理论与实践相结合的产物，为法官的裁决提供了引导，以此来保障酌定量刑情节适用的合理性以及公平性。

现状三：死刑复核案中酌定量刑情节适用广泛。从概念界定来看，死刑案件就是对社会危害程度极高并且犯罪人自身危险性也达到难以教化地步的情节要予以死刑。因此，此类案件在复核过程中要严肃谨慎，此时酌定量刑情节就相对于法定量刑情节更为适用。

3.2.2原因分析

原因之一：我国法律规章的制定都相对笼统，并没有具体化裁决的结果，因此，法官在最终的裁决时都会以酌定情节作为参考，但是其适用性还尚不明确。最直接的结果就是在裁判文书中对于一些不适用酌定情节的情况基本上没有说明理由，最终导致文书比较简陋。

原因之二：由于酌定量刑情节的范围不够明确，也没有具体的界定标准，裁决的结果大多数与法官的主观认知相关，因此总会出现案例相似而裁决结果却大相径庭的情况，以至于广大人民群众无法信服，从而使得司法的公信力大幅度降低。以上便是同案不同判情况普遍存在的原因所在。

原因之三：对于大多数的死刑案件来说，有关酌定情节的作用和影响是巨大的，因此例如像犯罪人的日常表现、积极赔偿情节以及被害人的过错等酌定情节，在死刑的复核过错当中扮演着巨大的作用。在日常的生活当鉴于这些情节而言，可以用来反映被告人的人身危险性较小，对被告人的改造难度也就进一步降低，因此犯罪人的平时表现也就可以适量的作为酌定情节，这就导致了死刑复核案中酌定量刑情节适用广泛。

　第4章我国当前现状下酌定量刑情节存在的问题

　　4.1酌定量刑情节范围存在争议

4.1.1民意倾向

我国是民主化国家，人民占据着主导地位，凡事都讲究民意。而司法界的民意有着特殊的含义，主要是指在某一案件中人民群众的认知以及判断。民意既符合道德观念，又符合我国民主社会的本质特征，有专家认为民意也应当纳入酌定量刑情节中，但也有专家持反对意见，两派至今仍争持不下。有两种观点，一种肯定说，认为民意应当纳入酌定量刑情节中，民众代表社会，民意的纳入就代表取得了社会的信任，民意在司法界也占据着不可磨灭的地位。另一种是否定说，即反对将民意纳入酌定情节。在最新发布的关于死刑复核的典型案例中，其酌定量刑情节之一就是民意，最高人民法院认为民意理应被纳入酌定量刑情节，也基本持肯定的观点，本文更倾向于后者否定说，原因如下：

（1）民意不具有合法性。酌定量刑情节的概念以及范围都是受到法律所认可的，是相对客观的；然而民意是相对主观性的，是基于道德层面的。此时引申出了新的理论，即法律与道德的关系。在哲学上认为法律与道德也是辩证统一的，但是就现实而言，有些人的道德层面较高，那么这些道德观念是能够被法律所认可的；而有些人的道德底线极低，他们的道德观念难以被法律所认可。因此，根据本文的观点来看，在另一部分道德观念没有被法律完全认可之前，民意就被纳入酌定量刑情节中是不合法而又不合理的。

（2）民意会影响司法的独立性。我国建立了司法独立制度，中共中央政治局于2013年2月23日就全面推进依法治国进行第四次集体学习时，xxxx同志强调要确保审判机关独立行使审判权。而民意会影响到司法的独立性。

（3）民意不一定是公正的。如今的社会是信息化社会，信息来源的渠道多种多样，但也是鱼龙混杂的，有些信息的真实性有待考量，如何辨别信息的真实与否也是面临的难题之一。除此之外，民意的主观性较强，而且容易受到舆论的左右，以至于一些媒体就利用民意的这一特点来颠倒是非，那么最终的局面就难以控制，这也就会适得其反了。当然，即使民意不被纳入酌定量刑情节中，但是在司法审判中民意仍然起着一定的作用。

4.1.2社会形势

社会形势包括两个方面，一方面是经济基础，另一方面是社会生活。社会形势就是后者在前者决定和制约的条件下所发生的变化状况。而关于社会形势能否被纳入酌定量刑情节中的问题，专家学者观点不一。一种是肯定观点，如周振想教授指出，法官在适用刑罚时，也必须考虑社会的经济、治安等方面的形势。另一种是否定观点，即反对将社会形势纳入酌定情节。本文支持肯定观点，因为结合本文的分析，认为社会形势有必要被纳入酌定量刑情节中的。社会形势虽然多变，但是法律也是不断更新的，二者之间并不冲突。一方面，社会形势与酌定情节中所提及的社会危害性紧密相连，社会形势一定程度上反应了社会危害性的程度；另一方面，结合我国贫富差距大的性质来看，不能用统一的标准来审批不同地方的案件，然而社会形势是地方性的反映，结合社会形势来进行裁决才能体现出司法的公正性。

4.1.3形事政策

形事政策的实施主体是代表国家权利的公共机构，其目的在于实现社会正义。换句话来说，形事政策是国家XX为了维护社会正义所采取的一系列从预防犯罪到惩罚犯罪的措施。除此之外，形事政策的内容还包括对犯罪嫌疑人以及受害者所采取的态度问题。刑事政策并不是一成不变的，通常会随着时代的变化而不断更新。形事政策是否纳入酌定量刑情节中也是受到争议的一个问题。有专家学者认为形事政策起着一定的指导作用，是可以被纳入酌定量刑情节中的；而另一部分专家学者认为刑事政策一定程度上违反了罪刑法定原则，我国在1979年的《刑法》第一条中明确规定承办与宽大结合的刑事政策是我国刑法立法的指导原则，但1997年《刑法》出台后，宽严相济的形势政策就被正式地从《刑法》中取消了。

本文支持否定说的观点，理由如下：形事政策只能被定义为某种决策，并不能称之为法律，因此，它并不能决定是否定罪量刑。‚刑事政策的更新速度快，其多变性的特点会破坏法律的稳定性，正如古话所说的“朝令夕改”正是如此。ƒ刑事政策是国家的一种宏观政策，与酌定量刑情节不相适应的最主要的一点就是有关社会危险性以及人身危险性的评价方法大相径庭，尤其是前者无法在刑事案件的审判中体现出这两点。

4.2酌定量刑情节司法适用中面临的问题

4.2.1酌定量刑情节适用缺乏统一规范

本文反复提及的酌定量刑情节适用问题中最主要的一点就是缺乏规范性。这里的规范性是指对酌定情节概念的规范、对其范围的规范以及评判标准的规范，如此一来，酌定量刑情节的适用性就缺少统一标准，最终的决定因素还是在于法官的主观评判，这就造成了审判随意以及“同案异判”的问题，最后也就自然产生大量的冲突现象。我们可以以许霆案和何鹏案作为分析，可以发现最为典型。对于这两起案件来说，整体的案情大致相同，但是所得出的结果与判决却是完全不同的。在对许霆案进行判决时，因为加入了酌定情节，最后导致了其最终只是被判处了有期徒刑5年，而对于何鹏案来说，因为没有在案件判决当中加入酌定情节，最后导致何鹏被判处了无期徒刑。最后如果不是媒体大众的曝光，云南省高级人民法院也很难做出改判，好在最终刑期由无期改为8年零6个月。之所以会出现这种情况，本文认为主要原因在于酌定量刑情节在法律上并没有统一的标准，如此一来法官的裁判权也随之上升。第二，法官的主观意识强，加上法律又没有明确的标准规定，以至于法官在裁决时过于随意。第三，从目前的现实情况来看，审判的主导者是法官，而各地法官自身的素质条件各不相同，其审判水平也就有高有低，那么各地审判结果也就有好有坏。结合案件调查发现，以强奸案为例，在同一案件中，不同的法官其最低量刑意见为3年，最高量刑意见为8年。民众对法律的认知是通过一桩桩真实的案例来了解的，在信息化的社会，媒体的力量不容小觑。例如有些案件的量刑不平衡，那么各路媒体就会大肆炒作，民众的思想极其容易受到这些舆论的左右，就会因此产生抵触情绪，质疑法官以及法律的公平公正性，如此一来，我国法治社会的建立就会受到严重阻碍。

4.2.2对酌定量刑情节重视程度较低

实践中，对于酌定量刑情节法官往往并不重视，这其中主要原因有：

第一，酌定量刑情节在法律上没有明确的条文规定，而酌定量刑情节的特异性使得其很难统一标准，正是因为如此，在司法实践中法官就缺少具体的依据去审判案件，相对于此，法定量刑情节有明确的法律依据来指导法官进行审判，久而久之，就连法官也逐渐忽略了酌定量刑情节的适用。

第二，法官的素质条件各不相同，审判水平也有高有低。甚至有些地方的法官以自身的经验作为评判标准，主观随意性强。

第三，从审判结果来看，判决书中往往会包含法定量刑情节的内容，而酌定量刑情节的适用则是说不清道不明。

纵观当今的刑法学界主要是以罪刑法定原则作为参考，而在这种原则之下，行为的社会危害性以及人身危险性才是量刑情节的评判标准，以法官的主观意志作为评判标准是错误的。因此，根据本文的观点来看，酌定量刑情节与法定量刑情节的地位是平等的，二者都有其存在的必要性，不容轻视。

4.2.3未酌定量刑情节竞合问题处理不当

所谓量刑情节竞合，一般来说指的是在相同的案件当中同时存在两个以上的量刑情节，即同向竞合和逆向竞合。同向竞合指的是在同一案件当中并存了两个以上的从宽情节与从严情节。而逆向竞合指的是在同一案件当中并存的两个量刑情节当中既有从宽情节。也有从严情节。前者的主要问题在于一旦出现多个相同的情节竞合，那么这些情节能否合并为一个问题来处理其量刑；后者的主要问题在于一旦同时出现从重或者从轻情节时该如何适用。

　第5章酌定量刑情节的立法完善与司法应对

　　5.1酌定量刑情节的立法完善

5.1.1立法明确酌定量刑情节

酌定量刑情节虽然在法律上并没有明确的条文规定，但是它的地位与法定量刑情节不相上下，二者同属于量刑情节。正是因为关于酌定情节的法律依据欠缺，没有从法律上限制法官的审判，所以他们往往会忽视这一环节，因此，只有在立法上明确酌定量刑情节才能够提高法官对酌定量刑情节的重视程度，才能进一步保证司法的公平公正。

本文认为酌定情节需要在立法中得到明确，主要体现在二个方面：

第一，明确酌定量刑情节的重要性。首先，要让法官意识到酌定量刑情节是在审判中必不可少的一个环节，不能随意评判；其次，让法官意识到酌定量刑情节在法律上与法定量刑情节的地位是平等的。当然，这里所述的观点并不是强制要求法官必须适用酌定量刑情节，而是提示法官在遇到类似案件时必须考虑到酌定情节。

第二，尽管酌定情节由于其涵盖范围的广泛，用列举法也很难全部列举出来，但是一些常见的酌定情节法律是有必要列举出来的。如今的案件越来越复杂化，法官在日常审理案件的过程中越来越随意化，因此，将酌定情节明确化是当下的主要任务之一。

5.1.2量刑程序独立化

对于我国的刑事审判来说，一直对于量刑误判有着一定程度的误解，即审判的公正性取决于判决的准确性与刑罚的判决是否处于法定刑幅度当中。当然这种判断形象是十分严重的，所产生的危害性也是巨大的，倘若长期得不到更正与解决，很大程度上会降低法律的权威性与国家机关的权威。在本文的分析看来，量刑的不均衡产生是多方面原因的，一方面是由于法官的思想缺陷和实体刑法缺陷，另一方面是由于目前的独立量刑程序相对缺失，整体发展步伐较慢。通过法律程序的设计，可以使现代法治可以按照“看得见的”路径进行，而对于量刑情节和酌定情节来说，建立一套独立的量刑程序是十分有必要性的：首先如果让控辩双方对刑罚的标准以及酌定情节是否有无进行一定的辩论，对于法官的审判过程来说可以提高准确性与客观性，同时能够形成价值的认定。其次就是对独立量刑程序进行准确的构建，可以更加细致化和明确化酌定情节的适用标准，增加法官的刑事自由裁量权，提高法官对于刑罚裁量权的规范化作用。

5.1.3将部分酌定量刑情节纳入法定量刑情节

相比较酌定量刑情节来说，法定量刑情节更加稳定，整体情节更加准确和细致。同时伴随着时代的发展与科技的进步，越来越多的民众对于部分酌定情节也越来越熟悉，其中就包括早已具备法定量刑情节的标准。因此就按照本文的见解，可以将这个部分的酌定情节加入到法定量刑情节当中，比如在刑法修正案八出台之前，刑罚的区别性相对较大，对于未成年人的量刑情节保护相对较大。但是对老年人犯罪这个方面并没有归纳到法定的量刑情节当中。《刑法修正案八》对此进行了一定补充，而第一条就是针对老年人的犯罪将酌定情节依法归属于法定量刑情节的过程当中。

可以想见，随着我国的立法的进步，总体趋势呈现集约型。我国是人道主义国家，所以在刑罚上也讲究一定的人道主义，最明显的表现就是“轻刑化”的刑罚趋势。一旦部分酌定量刑情节能够被纳入法定量刑情节，那么就需要更加细致谨慎的考察这类情节。首先，要考虑到犯罪人犯罪结果的危害性；其次，要考虑到犯罪人的人身危险性。这两点也是酌定量刑情节的主要评判标准。就目前来看，此类情节中最有希望被纳入法定量刑情节的是被害人的过错以及犯罪人犯罪事后积极补救的这两个情节。

　5.2酌定量刑情节的司法应对

5.2.1深化量刑实体改革

量刑规范化改革的实际意义重大，不仅是建设法治社会的需要，而且是提高司法审判水平的重要途径。其中，《人民法院量刑指导意见》的发布对于酌定情节尤为重要，酌定情节的量化规范是实施量刑改革的一个重要方面。《指导意见》中多处都是对酌定情节提出的完善，如第三款的七、八、九条就是对酌定情节的量化规范。

5.2.2深入改革量刑程序

程序正义被称为“看得见的正义”，是实现实体公正的重要保障，量刑程序改革与量刑实体改革相依相伴。从2010年10月1日起，《关于规范量刑程序若干问题的意见》（试行）开始在我国刑事诉讼程序中生效适用。在条例当中的第一条就明确规定，我国的法院在进行案件审理过程当中，需要严格保障量刑的相对独立性。所谓的相对独立性，即对于法庭调查和法庭辩论这两个法定阶段来说，需要将量刑问题和定罪问题进行单独分离进行，当然可以不需要强调先后关系。在《意见》当中还将现行刑事诉讼法规定的两个庭审程序阶段进行了细分，即法庭调查和法庭辩论阶段，将这两阶段每阶段又细分为定罪、量刑两个阶段，法庭辩论阶段有定罪问题法庭辩论与量刑问题法庭辩论，总共划分称为四个阶段。

5.2.3增加判决结果的说明理由

通常情况下，判决结果中基本上不会出现酌定情节适用与否的理由，这就导致在司法情节当中会出现重视定罪而忽视量刑的情况出现，同时还会轻视酌定情节。对于犯罪人来说，定罪固然重要，但是真正对其影响深远的量刑，因此在判决结果中如果不说明以什么情节定罪或者以何种情节作为判定标准来判刑的话，那么犯罪人依旧无法正确认识到自己的错误，那么这就与刑罚的理念背道而驰了。因此，法官有必要在判决书中写明酌定量刑情节的适用，并且要有充分的理由来支撑这一判决结果，如此一来，在做到惩戒犯罪的同时也能保障当事人的权利。

5.2.4酌定量刑情节案例化指导

我国最高人民法院在近些年当中不断推进量刑规范化的改革试点工作，出台颁布了有关量刑指导意见等条文，这也标志着我国的刑事诉讼制度在不断的变革，同时为我国建设法治社会奠定了基础。但同时，我们也可以发现《指导意见》存在局限性，他不能一一涵括酌定情节，在司法实践中，不同的案件酌定情节也不相同，如此一来，《指导意见》就失去了指导的作用，那么它的局限性就更加明显。在本文当中，一般认为建立健全中国特色的案例指导制度，可以最大程度的弥补我国当前出现的立法滞后的不足，因此对于建立这种案例指导制度来说是势在必行的。

结语

在所有人眼中，法律是公平公正的代表，而量刑又是司法界实现公平公正的必经之路。对于某一刑事案件，法官既要兼顾法定量刑情节，又要判定其是否属于酌定量刑情节，二者相结合才能够达到罪刑均衡。就当前社会来说，由于法制建设的不完善、酌定情节在司法实践当中的缺陷等客观原因，相同的案件往往会产生不同的处理结果，因此需要加强对于酌定情节的规范，对酌定情节的竞合问题需要进行统一的规范与完善，杜绝在过程当中出现的随意、轻视等态度问题。在理论当面也需要加强对于酌定情节的管理，减少争议，提高行业的稳定性。上述问题的出现无疑是在强调酌定量刑情节的作用，同时也警示XX解决酌定量刑情节的适用问题迫在眉睫。酌定量刑情节在司法实践中的作用有三：第一，其可以更加深入的了解刑法的理论内含，是刑法基本原则的实现形式之一，其中包括社会危害性以及人身危险性的理论升华；第二，它是我国法律的完善，有利于丰富我国的法律文化；第三，它有利于提高我国司法审判的公平公正性，提升法律公信力。

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