上诉不加刑原则的适用问题研究

　　摘要

在我国刑事诉讼程序中，二审程序有一个非常重要的审判原则，即上诉不加刑原则。该原则，于2018年新修订的《刑事诉讼法》以及2012年颁布的《刑诉法解释》中均有明确的相关规定。虽然，我国于1979年便在立法上确立了上诉不加刑原则，但是，在其后的司法实践、适用之中产生了许多问题，并随着引发了很多争议。比如，上诉不加刑并非绝对的提出上诉就不加刑，同样存在例外情况、以及特殊情形的处理。

特别的是，在我国的司法实践中，还存在着违反该原则的“变相加刑”行为。比如，二审法院借发回重审之名，行变相加刑之实；又比如，刑诉法解释所规定就审判监督程序的加刑争议等。

随着现代司法制度的发展与改革，且时下中国正处于全面推进依法治国的关键时期，在惩罚犯罪的同时，亦强调要保障人权。所以，对于上诉不加刑原则的适用问题研究就显得尤为重要；以下，本人将针对该原则，在我国司法实践与适用中，所产生的问题、争议焦点进行分析和总结，并在此基础上对于一些“变相加行”的行为发布自己的看法。

　　关键词：上诉不加刑原则；例外情况；特殊情形；变相加刑；保障人权；

　　一、引言

　　（一）研究背景

1.各国已普遍确立上诉不加刑原则

目前，绝大部分国家，无论英美法系或是大陆法系，其现行有效的刑事诉讼程序中，都普遍确立了上诉不加刑原则。该原则源自西方，早在1808年的《法国刑事诉讼法典》中纳入该法典，但该原则其实是在，“禁止不利变更原则”之中演变而得到的。随着法制建设的演变，我国也不例外，在刑事诉讼程序中确立了该项原则。

现如今，中国正处于全面推进依法治国的关键时期，随着国家法制建设的逐步发展，我国的《刑事诉讼法》立法目的亦体现了现代司法精神，不再像以往那样不顾一切的惩罚犯罪；而是更加强调，“我们既要惩罚犯罪，但同时也要保障人权”。并且，从我国刑诉法96年、12年、18年的三次修正中，我们都能感受到这一点。

2.我国实践中存在疑难问题

同样的，上诉不加刑原则，其也属我国刑事诉讼程序中，二审程序的一个尤为重要的审判原则，它所针对的正是我国刑事诉讼制度中控辩审三方不平等的力量。尽管该原则在我国已经得到立法确立，并在司法实践中也适用了很长一段时间，但是，在该原则的适用方面也随之暴露了许多问题。

比如，一个案件系共同犯罪、一人犯数罪或有刑事附带民事诉讼等特殊情形该如何适用这项原则。这些特殊情形还涉及到全面审查原则，比如，在共同犯罪的案件中，仅有部分被告人上诉；又比如，在刑事附带民事诉讼中，仅有刑事部分或民事部分上诉等问题。

特别的是，在司法实践中，其实存在着许多违反该项原则，从而“变相加刑”的行为。它们当中有的已经得到法律法规的规制，有的虽有些许缓解，但仍有待完善的地方。

　　（二）研究意义

有关实质正义与程序正义的争论纠纷已经持续很久，但是，鲜有国家或地区的司法建设，能够完善到完美地将实质正义与程序正义进行结合。

而随着司法的现代化，各国的现代刑事诉讼在惩罚犯罪之外，普遍更加注重对于人权的保障，自然亦包括对被告人的人权保障，这不外乎体现了现代司法保障人权的精神。试想，若被告人认为在上诉后所得到的判决会比原先的更重，那么他就会心存余悸而被迫选择不上诉，进而放弃行使其本应享有上诉的诉讼权利，致使上诉权被架空。

这也是各国普遍在其刑事诉讼程序中，纷纷确立上诉不加刑原则的原因之一。更何况，我国正处于全面推进依法治国的关键时期，我们不仅要惩罚犯罪，同样也须更加注重人权的保障。故笔者认为，若两者不可兼得时，应当首先追求程序正义，因为，在刑事诉讼过程中若连程序正义都无法实现，那又何谈实质正义。最后，该原则既不能够机械适用，同样不可进行“变相加刑”，那么对于该原则的理解、适用就显得尤为重要。诉讼权利是宪法所赋予公民的权利，希望我国就该原则的司法实践能够更加的完善。

　　（三）研究方法与路径

笔者将先从基本概念入手，即上诉不加刑原则的基本概念与发展的渊源，而在作好理论基础后，便聚焦该原则在我国司法实践适用方面所产生的问题与争点。特别的是，在我国司法实践中，存在一些违反该原则的“变相加刑”行为。正是因为该原则在我国司法实践适用方面产生过许多问题，所以这些关键点都是不容或缺的。

笔者通过维普、中国知网等论文网站获取相关的优秀文章，同时在阅读了其他有关的法律法规书籍后，我以此为论文的研究途径，对该原则在我国适用方面所产生的问题以及“变相加刑”行为，进行有逻辑、有依据的剖析解读。

　　二、上诉不加刑原则的含义与渊源

　　（一）上诉不加刑原则的含义

1.基本概念

何谓上诉不加刑，其通常指，在刑事诉讼程序之中，第二审法院在审理只有被告人一方提出的上诉案件的时候，不得对被告人处以比原判决更重的刑罚。虽然各个国家或地区对此的表述并不完全一致，但至少有一点是确定的，那就刑事上诉审判的判决结果不得将被告人置于更加不利的境地。

因为，随着世界各国政治、经济的发展，特别是在法制建设方面，各国的法律在惩罚犯罪的同时，亦在不断加强对包括被告人在内的人权保障。从新中国确立《刑事诉讼法》后，以及该法历年的三次修正中，我们都能感受到这一点。

在我国2018年最新修订的，《刑事诉讼法》的第二百三十七条规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”[《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条。]，仍然保留着该项原则。

2.如何理解上诉不加刑

特别需要注意的一点是，上诉不加刑原则，千万不可以对其进行机械化的理解。不论是一些西方国家的刑事诉讼法，又或是中国现行刑事诉讼法之中，对于该项原则的条文几乎都有前提条件或但书条款。

就比如中国现行的《刑事诉讼法》对于上诉不加刑原则的规定，要想适用该原则，不仅要符合前提条件，而且还附有但书条款。即，某案件的二审程序中，须符合系只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件。那么，在公诉案件中，如果检察院提出抗诉，或自诉案件中，自诉人提出上诉的，是不受前款规定限制的。

也就是说，我们应该理解上诉不加刑原则，即对于某案二审程序之中，到底能否对被告人加重刑罚，关键不是看被告人是否提出上诉。而是要看被告人是否在公诉案件中被检察院抗诉、自诉案件中被自诉人上诉。符合这两种但书的例外情况，即便是被告人提出上诉后，二审法院是仍然可以对被告人加重刑罚的。

更何况，该条款同时也强调了：当一个上诉案件，在被二审法院裁定后发回重审之后，符合有新的犯罪事实、检察院补充起诉的时候，是可以加重对被告人的刑罚。

3.上诉不加刑的价值

（1）有利于保障上诉制度

为了使保障我国上诉制度充分发挥其作用，应该坚持上诉不加刑原则。如果没有上诉不加刑原则，在上诉提起后，不仅被告人的内心会是忧虑交错，同时上诉法院在受理后，也许会通过不同的各种理由来对被告加重刑罚；这样一来，上诉案件的数量将不断减少，进而间接导致刑事上诉程序处于一种摆设[参见张维、艾年武：《对上诉不加刑原则的理解和分析》，载《西安社会科学》第27卷第5期，2009年12月。]。甚至会出现，即使一审法院判决有误，被告人因害怕被加重刑罚而被迫不行使其上诉权，这些情况无疑阻碍我国刑事诉讼法律的发展。

（2）有利于实现程序正义

其实，在刑事诉讼程序之中，国家公权力与社会私权利之间的冲突是存在的，因为，就刑事诉讼的被告人而言，相较于拥有国家强制力、追究犯罪职能的司法机关，双方的力量悬殊显然易见[参见姜辣、唐先华：《对上诉不加刑原则的价值探讨》，载《湖南省社会主义学院学报》，2005年第2期。]。

上诉不加刑原则的适用，就显得格外重要，它将会有利于程序公正的实现。更何况，若程序正义与实质正义二者不可兼得时，笔者认为应当首先追求程序正义，因为，在刑事诉讼过程中若连程序正义都无法实现，那又何谈实质正义呢。

　　（二）该原则在西方的缘起

上诉不加刑原则，实则是从另一项原则演变而来，即禁止不利益变更原则。早在法国资产阶级革命的时期，人们不停宣扬“人权、自由与民主”，同时，就立法层面上而言，该原则于1808年，最早在《法国刑事诉讼法典》中得到了立法的确认。

1877年，德国从中吸收并纳入了其《德意志刑事诉讼法典》，随后，日本在1891年则从《德意志刑事诉讼法典》中挪用该原则。虽然两国确立的早，但受德国法西斯专政统治和日本军国主义思想的严重影响，该原则一度被这两个国家所否认，而在二战结束后，德国与日本才在其刑诉法中，得以重新确立该原则。

另外，1922年的前苏联，在其《苏俄刑事诉讼法典》中确认了该原则；而英国则确立得比较晚，该原则于1968年才在其《刑事上诉法》中得到了确认。

　　（三）我国上诉不加刑原则的确立

随着法制建设的演变，不论是英美法系还是大陆法系，绝大多数国家，已于其刑事诉讼程序之中，确立了上诉不加刑原则。同样的，我国亦进行了确立，至今该原则已普遍存在并适用于各国的刑事诉讼程序之中。

在1979年的7月1日，颁布了新中国的第一部《刑事诉讼法》，在当时的第一百三十七条第一款，肯定了上诉不加刑原则。该原则在确立后的司法实践中，不可避免的，遇到了许许多多的问题、阻碍。但是，在《刑事诉讼法》96年、12年、18年的三次修正中，以及2013年实施的《刑诉解释》，上诉不加刑原则都在其中得到了体现、解释与完善。

现如今，虽然经历了许多坎坷历程，我国《刑诉法》也经过了三次修订，但该原则依旧在我国的立法上得到了确认，并保留了下来。我国已于《刑事诉讼法》的第二百三十七条，明确规定了。并且，2012年颁布的《刑诉法解释》，亦在第三百二十五条至三百二十七条对此进行了更为详细的配套解释。

中国正处于全面推进依法治国的关键时期，由于法制建设的发展，我国的《刑事诉讼法》及其相关司法解释亦体现出了现代司法精神，我们既要惩罚犯罪，但同时也要保障人权。

　　三、该原则在我国实践中产生的问题与争议点

　　（一）上诉不加刑原则的体现与适用

1.上诉不加刑原则在我国的体现

（1）在刑诉法的体现

尽管，于我国的司法的实践之中，上诉不加刑原则并非一帆风顺，但是，该原则在1979年新中国的第一部《刑事诉讼法》中的一百三十七条第一款得到确立后，该原则便一直存在于我国的刑事诉讼程序之中。

即便我国刑诉法，在1996年、2012年与2018年共颁布了三次修正案：1996年修订的刑诉法，上诉不加刑原则于第一百九十条得到了完整的保留；而在2012年，新修订的刑诉法，则对于上诉不加刑原则得到了进一步的说明、明确与完善；2018年修订的刑诉法未对该原则做出新的说明或修改。

所以，目前该原则体现于，我国最新修订的《刑事诉讼法》第二百三十七条，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”[前引1，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条。]。

（2）在刑诉法解释的体现

该原则于1979年颁布的刑诉法确立后的司法实践过程中，产生了许多问题，在诸多方面都有较大争议，故，1998年颁布的《刑诉法解释》中，在第二百五十七条，针对上诉不加刑原则的具体适用问题，确定了五种不同情况；以及2012年发布的《刑诉法解释》，对上诉不加刑原则在我国司法实践中产生的具体问题进一步的做出明确、解释。

目前上诉不加刑原则，在我国最新《刑诉法解释》第三百二十五条至第三百二十七条当中体现，其中，第三百二十五条“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚……（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”

第三百二十六条，共同犯罪案件情况下，公诉案件中，检察院仅对部分被告的判决提出了抗诉，或是自诉案件中，自诉人仅对部分被告的判决提出了上诉，此时二审法院不得加重对其他共同犯罪中的同案被告人的刑罚。

第三百二十七条，除非案件符合，有新的犯罪事实，被检察院补充起诉的情况之外，若系仅有被告人提出上诉，即符合上诉不加的适用条件，即便案件裁定发回重审后，原审法院亦不得对被告人加重刑罚。

2.上诉不加刑原则在我国的适用

（1）独立上诉权

目前，在我国的刑事诉讼程序之中，根据现行《刑诉法》及其相关司法解释的规定，均明确的肯定了，不论是公诉案件亦或是自诉案件，依法享有独立上诉权的主体，系被告人及其法定代理人。

也就是说，当他们提出上诉后，且经法院审理认为，案件情况是符合刑诉法的第二百三十七条之规定，以及符合刑诉法解释第第三百二十五条至第三百二十七条之规定。那么，相关法院在后续的刑事诉讼程序的审理之中，便不可以违反上诉不加刑原则，而做出有违背于该原则的判决、裁定及决定。

（2）非独立上诉权

相较于独立上诉权而言，非独立上诉权，它的权利行使主体指的是：被告人的辩护人和其近亲属，在得到其同意之后，才可以提出上诉。也就是说，他们在征得被告人的同意并提出上诉之后，且经法院审理，认为同样符合上述之条件的，相关法院在后续的刑事诉讼程序的审理之中，同样要遵守上诉不加刑原则。

（3）新增的缺席审判程序

需要特别注意的是，在2018年修订的《刑事诉讼法》在特别程序中，为加强对逃往境外的贪腐人员的追缉、追赃力度，新增设了缺席审判制度。

那么，根据2018年新修订后的，《刑诉法》第294条第1款之规定，刑事诉讼特别程序的新增缺席审判程序之中：不仅被告人不服判决的，有权向上一级人民法院上诉，被告人的近亲属不服判决的，其无需征得被告人的同意也可提出上诉。所以，在新增缺席审判程序之中，被告人与其近亲属，均系享有独立的上诉权[参见向高甲著：《向高甲讲刑诉法理论卷》,2019年版厚大法考,第242页。]。

　　（二）例外情况的存在

1.允许加刑的例外情况

上诉不加刑原则，若仅是着眼于上诉不加刑几个字是万万不可取的，因为进行机械化地了解其含义，这样会导致许多未接触过任何法律的人，一听说这原则就误以为“只要被人告提出上诉后就不可以加重他的刑罚”。

大多数国家的刑事诉讼法，对于该项原则的条文都附有前提条件或但书条款，而在我国《刑事诉讼法》第二百三十七条中，也明确规定了法院在刑事诉讼二审程序中，出现两种例外情况不适用上诉不加刑原则。即，在案件的二审程序时，公诉案件中检察院对被告人的判决提出抗诉，或是自诉案件中自诉人对被告的判决提出上诉的，这两种例外情况。

（1）公诉案件检察院抗诉

根据我国刑诉法第二百三十七条之规定，我们可以得到以下理解：公诉案件中，针对案件的一审判决、裁定，若此时检察院对被告人提出抗诉后，系一种例外情况。即便当被告人及其法代就判决提出上诉，或是其辩护人与近亲属提出上诉（在得到被告同意之后），在法院后续的审理之中，符合相关法律法规，仍然可以对该被抗诉的被告人，直接在后续的刑事诉讼二审程序加重被告人的刑罚。

同时，上述情况自然也将被告人及其法代没有提出上诉，亦或是被告没有同意其辩护人、近亲属的上诉建议包括在内，这一点自不待言。也就是说，若某案件中，检察院就一审判决与裁定，针对被告提出了抗诉的时候，在随后刑事诉讼的二审程序里，法院审理该案后，符合相关法律法规，便可以对该被抗诉的被告人加重刑罚。

（2）自诉案件自诉人上诉

而结合《刑诉法》第二百三十七条之规定，我们亦可以得出：自诉案件中，如果自诉人就一审判决与裁定，针对被告提出上诉后，即便当被告人及其法代就判决提出上诉，或是其辩护人与近亲属提出上诉（经其同意后），相关法院在审理后认为符合法律法规规定的，同样可以加重该被上诉的被告人的刑罚。

同样的，上述情况亦将被告人及其法代没有提出上诉，或者是被告人的辩护人、近亲属未经其同意，而没有提出上诉包含在内了。即，自诉人就一审判决、裁定，针对被告提出上诉后，经相关法院审理，符合法律法规规定的，便可加重该被告人的刑罚。

2.仅改变罪名不违反该原则

在以往我国的司法实践中，虽然与1979年颁布的《刑事诉讼法》便正式确立了上诉不加刑原则，但是在我国的司法适用过程中出现了许许多多的问题，其中就包括了该原则对“刑”的范围的界定。

到目前为止，2012年《刑诉法解释》的第三百二十五条第二款，便明确规定了：若某案件的原判决，满足事实清楚，证据确实充分的前提条件，且仅系原审法院所认定的罪名不当的情况之下，此时，是可以改变其罪名的，但是仍然不得对其加重刑罚。

也就是说，二审法院在审理仅有被告人提出上诉的案件的时候，若此时符合原判决所认定的，事实清楚、证据亦确实充分，原法院仅就被告人的罪名认定方面出现了错误、不当的时候，此时，虽然可改变被告的罪名，但仍旧不可加重原判决对其所作的刑罚。比方说，虽然仅有被告提出上诉，在相关二审法院经审理后，符合原判事实清楚、证据确实充分，仅是所认定的罪名有误，则将一审判决的抢夺罪三年有期徒刑改为抢劫罪三年有期徒刑。

当然，有部分学者对上述情况感到担忧。因为，符合上述条件仅改变被告人的罪名，而同时并未加重被告的刑罚，虽然不属于违背上诉不加刑原则的行为，但是，改变了被告的罪名后，若须在一个不同范畴的量刑幅度间做出判决的，则可能违反该原则[前引2，参见张维、艾年武：《对上诉不加刑原则的理解和分析》，载《西安社会科学》第27卷第5期。]。

　　（三）特殊情形的处理

1.共同犯罪

在某个案件系共同犯罪的情况之下，仅部分被告提出上诉的，以及检察院仅就部分被告的判决提出抗诉，或自诉人仅就部分被告提出上诉的情形，虽然情况稍显复杂，但是，根据《刑诉法解释》的第三百二十五条第一款和第三百二十六条的规定，我们有一点能够确定的便是，上诉不加刑原则仍然是在其中得到落实的。

（1）一并适用处理

根据2012年，《刑诉法解释》的第三百二十五条第一项的规定：共同犯罪案件审理之下，若仅有部分被告提出上诉，相关法院不得对上诉人加重刑罚，同样不得对同案、未提出上诉的被告人加重刑罚。

我们可以得知，若某案，系同案审理的共同犯罪案件，在符合仅有部分被告人提出上诉的，二审法院在审理该案时，首先，肯定是不得对该提出上诉的被告人加重刑罚，同时，也不得对该案未提出上诉的其他被告人加重刑罚。

（2）分别适用处理

根据2012年，《刑诉法解释》的第三百二十六条规定，共同犯罪案件情况下，公诉案件中，检察院仅对部分被告的判决提出了抗诉，或是自诉案件中，自诉人仅对部分被告的判决提出了上诉，此时二审法院不得加重对其他共同犯罪中的同案被告人的刑罚。

我们可以得知，在法院就某个共同犯罪案件的审理之中，若此时检察院针对该案部分被告的判决提出抗诉的，以及自诉人针对该案部分被告的判决提出上诉的，相关法院在进行刑事诉讼二审程序审理时，不可以加重对该案其他没有被检察院抗诉，或者没有被自诉人上诉的其他被告人的刑罚。

（3）涉及全面审查

首先，之所以会出现笔者上述的一并、分别适用上诉不加刑原则处理的情况，正是因为，我国刑事诉讼二审程序中的另一项审判原则，即与全面审查原则有关联。

其次，在我国《刑诉法解释》的第三百一十一条中得到了体现，我们可得知，在某个共同犯罪案件的审理之中，虽然该案只有部分的被告提出了上诉，或者是检察院只针对该案部分被告的判决提出了抗诉，但是基于全面审查原则，相关法院仍旧要对没有提出上诉，或者没有被检察院抗诉的其他被告人，进行全面的审查处理。

若部分被告人在提出上诉后便死亡了，二审法院仍然要对全案进行审理，经审查后，对死亡的该上诉人终止审理，若审查后发现该死亡的上诉人不构成犯罪的，应当宣告其无罪。当然了，对于该案其他未提出上诉的被告人，二审法院同样需要适用上诉不加刑原则，依法对其他未提出上诉的被告人进行审理，并做出判决、裁定。

2.数罪并罚

若某案系一人所犯数罪，并且根据《刑法》及其相关规定是需要对该被告人实行数罪并罚的时候，在一审判决作出后，仅有该被告人提出上诉，检察院未就一审判决提出抗诉，或者自诉人未就被告人提出上诉的，在其后的刑事诉讼二审程序，上诉不加刑原则又是如何适用的呢？

首先，能够肯定的是此种情况下，上诉不加刑原则，于《刑诉法解释》第三百二十五条第三款的明确规定，可以得知：依法要对被告人所犯罪行实行数罪并罚的案件中，若在符合上诉不加刑原则的适用条件时，即仅有被告人提出上诉的，在随后的刑事诉讼程序中，相关法院在审理案后，非但不可以对被告的原判决刑罚进行加重，亦不能够对被告原判决刑罚的数罪中的某罪进行加重。

但是，《刑诉法解释》对上诉不加刑原则在数罪并罚情形之下，做出具体规定之前，我国司法实践中，曾普遍存在这样的情形：一审判决被告人A罪三年、B罪五年，实行数罪并罚后决定执行有期徒刑七年；但是，在仅有被告人上诉之后，二审却改为判被告人A罪五年、B罪三年，实行数罪并罚后决定执行有期徒刑七年。

此种情形，表面上看似乎二审法院的判决没有加重被告人的总刑期，但二审将原来“A罪三年”改判为“A罪五年”，这种通过加重被告人数罪中某罪刑罚的操作，一样属于违反了上诉不加刑原则的行为。

3.刑事附带民事诉讼

我国刑事诉讼程序的二审审理中，还有一种特殊的情形，其虽然较为复杂，但已经得到相关法律法规的确立、说明与解释的，则是刑事附带民事诉讼。根据我国现行的刑诉法及其相关规定，我们可以作出以下理解：

（1）刑事与民事部分均上诉

刑事部分与民事部分都上诉的，若其符合上诉不加刑原则适用的条件，即仅有被告提出上诉，此时相关二审法院在审理时，肯定不能对被告的刑罚进行加重。注意，若检察院或者自诉人针对被告的判决提出了抗诉、上诉的，系该原则的例外情况，不在此限。即，符合该原则的例外情况之时，相关的二审法院在其审理后，发现刑事部分与民事部分均有错误，并依法需要对其改判的，应当一并改判，这一点自不待言。

（2）刑事上诉而民事不上诉

首先，刑事部分上诉，而民事部分不上诉之时，若符合上诉不加刑原则，同样不得加重对被告人的刑罚，反之则反是，在此笔者就不再赘述。但是，有一点需要注意，此时，二审法院基于全面审查后发现，提出上诉、抗诉的刑事部分判决无误，反而，未提出上诉的民事部分判决出现错误，该如何处理？

这时，由于民事部分判决未提出上诉，那么该民事部分判决在其上诉期届满后，就发生了法律效力。所以，此时若发现该一审已发生法律效力的民事部分确有错误，则依法应当针对该民事部分判决，以审判监督程序进行纠错的审理。

（3）民事上诉而刑事不上诉

同样的，尽管某案有刑事附带民事诉讼，仅民事部分上诉，而刑事部分不上诉之时，二审法院基于全面审查后发现，已经提出上诉、未生效的民事部分判决无误，反而，系在上诉期、抗诉期届满后，并且已经发生法律效力的刑事部分的判决，出现了错误。

那么，由于该一审的刑事部分判决系已经发生法律效力的生效判决，则此时，应依法按照审判监督程序，对该生效判决进行再审的审理。特别要主要的是，由于刑事部分已经出现错误，而该案的附带民事诉讼固然有些许判决、裁定系依赖刑事部分的认定而进行审理的，所以基于该连锁反应，其后审判监督程序的审理之中，则须一并将原先的刑事部分判决、民事部分判决进行再审审理。

　　四、实践中存在的“变相加刑”行为

　　（一）发回重审后的变相加刑

在此，笔者首先要强调的一点是，截止2020年，我国已于2012年修订的《刑事诉讼法》第二百三十七条，以及2012年颁布的《刑诉法解释》第三百二十五条第七款与第三百二十七条，明确规定了发回重审与上诉不加刑原则之间如何理解、适用，发回重审后的“变相加刑”已基本得到规制。

1.司法实践与学术理论一度处于混乱

虽然，在1979年颁布的《刑事诉讼法》便正式在立法上确立了上诉不加刑原则，但是，在其后的司法实践、适用中所产生的一系列问题，甚多二审法院借发回重审之名，行变相加行之实。这些都在告诉我们，对该原则的贯彻落实还有很长一段艰辛的路程要走。

在2012年的《刑事诉讼法》修正案通过前，有关我国上诉案件在发回重审后，它是否也须受上诉不加刑原则的限制？这方面，激烈的讨论、巨大的分歧充斥于司法实践与理论学者之间，但却客观地存在于当时的司法实践之中。不得不承认，在当时的司法实践中，不仅存在着发回重审后犯罪事实无任何明显变化而加刑的案例，同样存在着发回重审后犯罪事实有变化而加刑的案例。这样的留白，就间接导致了许多二审法院，打着按照规定发回重审的旗号，却以此来达到案件发回重审后对被告人进行变相加刑、任意加刑[参见伍金平、林冬松：《刑事上诉案件发回重审加刑问题的实证分析》，载《社科纵横》，2016年8月。]。

对此，有的学者持发回重审的案件不可以加重被告人刑罚的态度，他的理由大致是：若二审法院随便以所谓的发回重审的名义，将案件扔回原审法院进行重新审理的话，这样的操作很轻易使其可以达到通过发回重审对被告人加刑的真正目的。这样的做法不仅严重违反了上诉不加刑原则的立法意义，还会挫伤民众对于刑事诉讼程序的公信力。

然而，有的学者则对通过发回重审变相加刑的操作持肯定态度，他认为：只要二审法院确实依照了《刑诉法》及其相关规定，依法依规裁定对案件进行发回重审，那么此时，这个发回重审的案件便处于刑事诉讼的一审程序之中，而上诉不加刑原则系刑事诉讼二审程序的审判原则，自然不适用于刑事诉讼的一审审理之中。

但是，笔者认为，绝对禁止发回重审的加刑或是绝对允许发回重审的加刑，这样的两种措施，它们均无益于解决我国现阶段司法实践的关键问题。

2.发回重审的变相加刑已得到规制

有关于发回重审后，究竟能否加刑、加刑要符合什么条件的问题，在经历过理论界、司法实践的一番摸索后，终于在2012年得到了《刑事诉讼法》与《刑诉法解释》的规定。即我国于2012年修改的刑诉法第二百三十七条，和2012颁布的刑诉法解释第三百二十五条第七款、第三百二十七条之中基本规制了发回重审的“变相加行”问题。

通过上述条文，针对发回重审的案件，相关法院在重审时，到底能否对被告人进行加刑，我们可以得到以下理解：

首先，可以确定的是，在某刑事诉讼案件的审理之中，检察院既没有针对被告的判决提出抗诉，同样的自诉人亦未针对被告的判决提出上诉，即符合上诉不加刑原则的适用条件且无其他情形。尽管二审法院的确是依法依规将案件裁定发回重审，但此时，重审法院必须受上诉不加刑原则的制约，不允许重审法院加重被告人的刑罚。

其次，特别要注意的一点，便是2012年的《刑诉法》与《刑诉法解释》对于，虽符合上诉不加刑原则的案件，但在其发回重审后可以加重对被告人的刑罚的，存在一个例外情况。即某案被裁定发回重审后，该案件符合有新的犯罪事实，并且检察院对被告进行了补充起诉。

所以，某案在发回重审后符合上诉不加刑原则适用条件的案件，虽然受到该原则的制约，但是，如果检察院系发现新的犯罪事实，补充起诉该被告人的情形之下，发回重审后的原审法院还是可以对被告人加重其刑罚的，这样的做法并不违反上诉不加刑原则。

最后，注意法条只说了“发现新的犯罪事实+补充起诉”可以加刑，也就是说，若某案件符合上诉不加刑的条件，即便是在该案发回重审后：（1）如果检察院仅仅就原犯罪事实的基础之上，发现了新的犯罪证据，是不可以对被告人加重刑罚的；(2)那就更加不必说，检察院压根没有发现新的犯罪事实、新的犯罪证据，仅仅是变更了起诉罪名的，同样不可以加重对被告人的刑罚。

3.必须依法改判的又作何处理

还有一点，那就是如果某案二审之中，虽然符合上诉不加刑原则的适用条件，仅有被告一方提出上诉的，并且检察院、自诉人没有针对被告的判决提出抗诉、上诉的，故二审法院当然不得违反该原则加重对被告人的刑罚。可是，二审法院在审理后发现，一审所作出的对被告人的判决确实畸轻，或者遗忘适用附加刑，而依照刑法及其相关规定的话，又确实必须对该被告人进行依法改判的，改如何处理呢？

对此，2012年的《刑诉法解释》第三百二十五条第七款进行了明确的规定，通过该条款，可以作出以下理解：二审法院在审理仅被告一方提出了上诉的案件之时，且检察院、自诉人没有针对被告的判决提出抗诉、上诉的，由于这种情形符合上诉不加刑原则的适用条件。所以，哪怕原判决所判处的刑罚确实畸轻，亦或者是一审法院遗漏所需适用的附加刑，二审法院当然不得在二审程序之中，直接对被告的刑罚进行加重，也不得适用一审法院所遗漏的附加刑，更加不允许以事实不清、证据不足为由，将该案件发回第一审人民法院进行重新审判。

正确的做法应该是：此种情形，依照《刑法》及其相关规定，必须依法对被告人进行改判的，应依照《刑诉法》及其相关规定，待二审的判决或裁定发生法律效力之后，再依照审判监督程序，对案件进行再审的审理。

　　（二）关于审判监督程序的加刑争议

在此，笔者同样需要先强调一下，截止2020年，虽然我国2018年最新修订的《刑事诉讼法》对于审判监督程序能否加刑没有作出明确规定；但是，从最高院于2012年颁布的《刑诉法解释》第三百二十五条的第七项，我们可以知道，该司法解释条款，将通过审判监督程序而加刑的做法“合法化”了，使得其在法律上有了依据。

1.理论界对审判监督程序加刑的分歧

本来，理论界对于符合上诉不加刑条件的案件，在其发生法律效力后，又置于审判监督程序之中，到底能否对被告人进行加重刑罚的争论就没有停止过。

当《刑诉法解释》通过“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判”后，导致司法实践与理论学者的争论升级。

法律人们对此规定所持的态度，基本是各占一半。首先，理论学者同意最高院，对不允许在二审、发回重审中直接对被告的刑罚进行加重的规定。这是因为在二审程序中，若符合上诉不加刑原则的适用条件，肯定不允许直接对被告人加重刑罚，自不待言；而发回重审后的变相加刑，亦不可取。其次，究竟二审法院是否可以通过，运用审判监督的程序进而对被告的刑罚进行加重？对此，则又持有着截然不同的观点[参见方娇、陈晓曦：《上诉不加刑中的变相加刑问题分析》,载《安庆师范学院学报》，2006年7月。]。

有学者持反对意见，他们认为这种做法实质上违背了上诉不加刑原则的立法目与立法意义，偏离了我国刑事诉讼程序确立该原则的初衷；这种曲线加刑的做法无疑对被告人提出上诉是不利的，某种程度上限制了上诉制度的落实。

持赞同意见的观点，则认为，审判监督程序本就是一种针对已生效的、错误的判决的纠错程序而已，这才是再审的设置意义；上诉不加刑原则是刑事诉讼二审程序之中的审判原则，那既然如此，故针对审判监督的再审程序而言，不适用上诉不加刑原则。

2.笔者对审判监督程序加刑的态度

笔者在研究《刑诉法解释》对审判监督程序的加刑规定，以及阅读相关文章对此的剖析后，笔者个人对，通过审判监督程序加重刑罚，更加倾向于持一种反对的态度。

我特别赞同某位学者的观点，这样的做法仅在表面上坚持上诉不加刑原则，但是，其实质上是违反了该原则的。因为绝大多数的被告人对法律知识几乎没有了解，或者了解并不透彻，他们根本无法知道法院对自己做出的一审裁判是轻罪重判呢，还是重罪轻判。上诉之后，如果是轻罪重判被告人肯定兴高采烈，那万一要是重罪轻判了呢[参见唐光坏：《完善我国上诉不加刑原则的立法构想》，载《求索》，2006年第11期。]。

便很有可能出现这样的情况：本来，在刑事诉讼程序的二审之中，由于符合适用条件，受到上诉不加刑原则的约束，二审法院非但不得直接对被告加重刑罚，同样亦不允许以事实不清、证据不足为由，通过发回重审进行变相加刑的操作。然而，有了《刑诉法解释》该规定的支持，最终被告人间接导致案件启动了审判监督程序，从而在审判监督程序之中加重了对该被告人的刑罚。这样的做法，确实难免有些许违背了上诉不加刑原则的立法本意，同时，还间接地限制了被告人行使其上诉的刑事诉讼权利。

虽然，审判监督程序是针对生效错误判决的纠错程序，但是，比如重罪轻判或者其他一些人为因素而导致错误的生效判决，责任在谁呢，我想应该由在刑事诉讼程序之中拥有国家权力、国家资源的国家司法机关来承担。即便，系客观因素所导致错误判决生效，通过审判监督程序来纠错是有利于实现实质正义，但与此同时亦不利于程序正义的实现。

　　五、上诉不加刑原则的案例分析

首先，笔者依旧要强调一点，该案例系“魏某xx案”，此案在2011年11月30日，于屯留县人民法院展开了一审的审理进程，在2012年5月15日，于长治市中院终审。同时，在上述文章内容中，笔者已经提到了，截止2020年我国刑事诉法及其相关规定，已基本经明确的，针对实践中的发回重审“变相加刑”的行为进行了规制。

　　（一）案件的基本情况与所处程序

1.案件基本情况

被告人魏某，魏某任长治市房地产管理局西城房管所的工作人员职务，属于房管局下属单位的国家工作人员身份，而后魏某经国有单位委派到长治市房产协会工作，其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，故屯留县人民检察院依法对犯罪嫌疑人魏某提起公诉，屯留县人民法院于2011年10月开始了案件的一审审理。

2.案件所处程序

该案件经过一审审理后，判决被告人魏某犯有职务侵占罪，判处了5年6个月的有期徒刑，涉案的264800元则退还长治市房产协会。被告人魏某不服一审判决，于判决宣判后提起了上诉；后二审长治市中院，认为原判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销一审判决，将该案件发回了原审屯留县人民法院，后依法进行了重新审理。

原审法院在经过审理后，依法作出判决，魏某被改判为xx罪，处12年有期徒刑，264800元退还长治市房产协会。魏某继续提起上诉，长治市中级人民法院在依法审理后，本案的终审判决为，魏某犯有xx罪，判处有期徒刑10年，264800元退还给长治市房产协会[参见常建党、粱艳华：《上诉不加刑原则的司法适用之魏某xx案》，载《中国检察官》，第68页。]。

　　（二）案件的争议焦点

该案的争议焦点一目了然，首先，一审法院判决作出后，仅被告人魏某一方提出上诉，检察院没有对被告人的判决提出抗诉，那么在后续刑事诉讼二审程序中便受到上诉不加刑原则的约束，不得加重对被告人魏某的刑罚。

其次，尽管二审人民法院，以事实不清、证据不足为由，将该案件发回原审法院重新审理的做法本身并无不当。但是，该案发回重审后，相关检察院不仅没有就新的犯罪事实补充起诉，同样也没有任何新的犯罪证据，仅是重审法院改变了对被告人魏某的罪名认定，便改判其为12年有期徒刑，这样的做法毫无疑问的违反了上诉不加刑原则。

现在看来同样如此，因为，根据2012年新修订的刑诉法及2012颁布的刑诉法解释，根据其中对上诉不加刑原则的明确规定，对许多二审法院假借发回重审之名、行变相加刑之实的做法进行了规制。

在本案中，显然是符合上诉不加刑原则的适用条件，仅有被告人魏某一方提出了上诉，并且相关检察院没有针对魏某的判决提出抗诉。所以该案，即便是在二审法院裁定发回重审后，而在重审法院对该案进行重审审理之时，同样须要受到上诉不加刑原则的制约，不得作出对被告人加重刑罚的裁判。

虽然《刑诉法解释》对此规定有例外情况，但该例外情况系发回重审后，相关检察院就新的犯罪事实、补充起诉被告人的才除外。即，在发回重审后虽符合上诉不加刑原则的适用条件，但若相关检察院基于新的犯罪事实，补充起诉被告人的情形之下，发回重审后的原审法院还是可以对被告人加重其刑罚的。

然而本案之中，在二审法院裁定将案件发回重审后，相关检察院不仅没有基于新的犯罪事实来补充起诉魏某，甚至没有发现新的犯罪证据。而是，重审法院仅仅改变了罪名的认定，进而便改判、加重被告人魏某的刑罚。

　　（三）案件最终的判决结果之思考

其实，该案例的情形之中，根据2012年新修订的《刑诉法》的第237条，以及2012颁布的《刑诉法解释》第327条的规定，二审法院以事实不清、证据不足为理由，裁定将该案件发回原审法院进行重新审理的做法，其本身并无不当。

问题在于，检察院没有就被告人的判决提出抗诉，那么本应当要受上诉不加刑原则的制约才对。但是，在本案被裁定发回重审后，相关的检察院不仅没有基于新的犯罪事实、补充起诉被告人魏某，而且更加谈不上有新的犯罪证据。偏偏是这样，一个本应受到上诉不加刑原则限制的一个案件，却活生生办成了典型的通过发回重审的“变相加行”行为。在我国刑事诉讼程序之中，若要依照刑诉法及其相关规定将上诉不加刑原则贯彻落实，还有一段很长的路要走。

该案件本身并不复杂，若检察院对该案提起公诉后，一审法院能够更加认真地审理该案，及时认定魏某犯案时，其身份应定性为国家工作人员，在一审判决宣判时就系xx罪，我想也不会出现那么多插曲。

补充说明一点，即使法条说了存在“发现新的犯罪事实+补充起诉”可以加刑的情况，但也要看清楚，法条只说了“新的犯罪事实+补充起诉”，所以，当某个案件符合上诉不加刑的条件，被发回重审后出现：（1）相关检察院仅是在原犯罪事实之基础上，发现有新的犯罪证据，不可加重被告人的刑罚；(2)相关检察院没有发现新的犯罪事实、新的犯罪证据，仅是变更了起诉罪名的，同样不可以加重对被告人的刑罚。

　　六、对完善上诉不加刑原则的建议

尽管，我国已于1979年颁布的《刑事诉讼法》之中，确立了上诉不加刑原则，但就该原则在我国的司法实践、适用中，出现很多问题。比如，遇到共同犯罪、数罪并罚、附带民事诉讼的案件要如何适用上诉不加刑原则，又比如，发回重审变相加刑、审判监督程序的加刑争议等等问题。故笔者想对我国完善上诉不加原则提出一点建议。

　　（一）改变重实体轻程序的观念

首先，上诉不加刑原则若得到我国刑事诉讼程序的贯彻落实，有利于实现程序公正，因为现代司法制度的改革，非常注重对人权的保障，自然包括被告人的诉讼权利。其次，刑法及刑诉法不外乎要求惩罚犯罪，不能够错放、轻判刑事诉讼的被告人，使得其罚当其罪，实现实体公正。

但是，随着现代司法的改革，更何况目前我国正处于全面实现依法治国的关键时期，我们不仅要惩罚犯罪，我们也要保障人权；而在刑事诉讼程序之中，一边是国家权力机关、司法机关的追究，一边则是正在被起诉的被告人，保障人权的关键点，自然在于保障被告人的人权。

而当程序公正与实体公正，这两者不可兼得时，笔者认为，自然应当首先追求程序公正；试想，一个国家在其司法实践的刑事诉讼过程中，若连程序公正都无法实现，那又何谈实质公正。所以，司法机关必需改变其重实体、轻程序的观念，才有利于我国司法制度的改革要求。

　　（二）进一步完善上诉制度

同时，之所以我国要在刑事诉讼程序之中确立上诉不加刑原则，正是为了要保障宪法赋予我们的诉讼权利，保障我国上诉制度充分发挥其作用。试想，若一审法院判决有误，出现了被告人被轻罪重判的情况，但被告人因害怕被加重刑罚而被迫不行使其上诉权，这无疑阻碍我国刑事上诉制度的发展。故我国的司法实践在坚持上诉不加刑原则的同时，也必须要进一步的完善我国刑事上诉制度。

这一点在2018年新修订的刑诉法之，新增的缺席审判中得到了体现：由相关条款可知，在缺席审判程序下，被告人的近亲属系享有独立的上诉权，无需经被告人同意亦可提出上诉，这与普通刑事案件一审后，被告人的近亲属需得到被告人的同意后才能提出上诉大有不同。

　　（三）严格限制审判监督程序之加刑途径

虽然2012年的《刑诉法解释》第三百二十五条第七项，为通过审判监督程序来加刑的做法，给予了法律上的依据，但是，笔者建议对此，要对此加以严格的限制。

若从一个理性的改革进程来加以考量，希望我国刑事诉讼的审判监督程序改革的远期目标可以重塑启动审判监督程序的条件和功能，尽量只有在为被告人之利益才可进入审判监督程序提起再审，即提起再审仅是为了减轻或免除被告人的刑事处罚时才可以启动[参见卜洁文：《上诉不加刑原则的完善与发展》，载《法商论坛》，2012年第一卷。]。

但仅是一个建议，因为这就要求我国刑事诉讼程序一审、二审之中，提升检察院的公诉质量，提高法院的办案质量，但总有一些案件因客观原因在一审、二审，甚至发回重审后没有发现一些关键事实、证据等，直到判决生效后，才得以知晓，故这仅是笔者一个较为理性的美好期盼。

　　七、结语

上诉不加刑原则，虽然于我国1979年颁布的《刑事诉讼法》中得以正式确立，但在其后的司法实践、适用过程中，不可避免的出现许多问题，引发学术界、实务界的激烈讨论。

不过，这其中许多问题在我国《刑诉法》的修改以及《刑诉法解释》的实施后得到了很大的改善。比如在2012年《刑诉法》及《刑诉法解释》便规制了发回重审后的“变相加刑”问题，同时也就审判监督程序的加刑进行了规定。此文，正是聚焦研究，上诉不加刑原则在我国司法实践、适用中产生的问题与争议焦点。我相信，在我国社会、经济发展的进程之中，与司法制度改革的协同之下，我国的刑事诉讼法及其相关规定会越来越完善。

　　参考文献

[1]张维、艾年武.对上诉不加刑原则的理解和分析[J].西安社会科学,2009年第5期.

[2]姜辣、唐先华.对上诉不加刑原则的价值探讨[J].湖南省社会主义学院学报,2005年第2期.

[3]胡良平.中西上诉不加刑原则的法文化浅探[J].邵阳学院学报(社会科学版),2005年第4卷.

[4]李文健.上诉不加刑原则的学理渊源及其完整含义[J].研究生法学,1995年第3期.

[5]向高甲.2019年厚大法考向高甲讲刑诉法理论卷[M].中国政法大学出版社,2018年第1版.

[6]伍金平、林冬松.刑事上诉案件发回重审加刑问题的实证分析[J].社科纵横,2016年第8期.

[7]方娇、陈晓曦.上诉不加刑中的变相加刑问题分析[J].安庆师范学院学报(社会科学版),2006年第4期.

[8]刘娟.论上诉不加刑原则[D].安徽大学硕士学位论文,2010年4月.

[9]唐光坏.完善我国上诉不加刑原则的立法构想[J].求索,2006年第11期.

[10]常建党、粱艳华.上诉不加刑原则的司法适用之魏某xx案[J].中国检察官,2012年第7期.

[11]卜洁文.上诉不加刑原则的完善与发展[J].法商论坛,2012年第1卷.

[12]李菲.上诉与异议我国刑事缺席审判救济程序之构建[J].江苏科技大学学报(社会科学版),2019第1期.

[13]李山河、董佩文.我国刑事缺席审判规范理解与适用要点[J].公民与法(综合版),2019年第1期.

[14]刘泉.“上诉不加刑”原则的异化与回归[J].法学论坛,2013年第2期.

[15]周通.新刑事诉讼法发回重审制度–尊重和保障人权[J].魅力中国,2014年第3期.

[16]武小凤.上诉不加刑原则在中国的立法及实践问题分析[J].刑事司法论坛,2009年第1期.

[17]朱志权、吴晓军、刘小春.对上诉不加刑原则的设计意义及实践价值之理性思考[J].东华理工学院学报(社会科学版),2005年第3期.

[18]李振涛.关于对完善上诉不加刑原则的建议与思考[J].魅力中国,2014年第27期.

[19]金泽刚.发回重审与上诉不加刑原则关系论[J].法律科学（西北政法学院学报），2003年第3期.

[20]温如敏.发回重审案件能否排斥上诉不加刑原则[J].中国检察官,2009年第12期.

[21]周泽.上诉不加刑：人权保障与实体真实的博弈[J].襄樊学院学报,2012年第2期.

[22]李润阳.我国上诉不加刑原则的缺陷与完善[J].法制与社会,2014年第5期.

[23]方福建.上诉不加刑原则的困境及其对策[J].浙江工商大学学报,2008年第2期.

[24]阎智勇.上诉不加刑原则的不足与完善[J].温州学院学报，2007年第2期.

　　致谢

一转眼间，四年的大学时光就过去了，在这里我一定要向这四年大学里，遇到的每一位老师表示由衷的感谢，感谢他们能够给予我学习的机会，能够在我迷茫时为我指点迷津；同时也要谢谢遇到的各位同学、学长、学姐，与他们共同相处的四年里，我学会了很多，特别是与人交际、交流的能力，让我得到了很多锻炼，使我的大学生涯能够多姿多彩。

此次毕业论文的写作，还要特别感谢我的论文写作指导老师：陈晟老师。我以“上诉不加刑原则的适用问题研究”为题写毕业论文，实际上对我来说是一个很大的挑战，因为，我国“上诉不加刑原则”的适用问题，长久以来在学术理论界、实务界均存在着许多争议。

但是，从第一次的论文小组会议开始，陈晟老师便积极对我们全体论文小组组员当面对话，特别是对我们的写作主题、思路，以及后续论文的框架方面，提出她的建议。陈晟也对我的论文进行了许多次的细心指导，在这次毕业论文的写作中，能深刻感受到其对我起了很大的积极作用。

其次，我还需要感恩我的亲人、朋友，感谢他们能在我大学四年支持我、理解我，他们给了我很大的支持和鼓励，这份感情无法用言语来形容。

最后，再次感谢大学里，所有教导过我的老师们，正是你们所留下的辛勤汗水，栽培着无数大学学子们成长、走向社会。