论中国特色的“毒树之果”适用的构想

摘要：目前我国已经通过立法明确了非法证据排除规则，规定在侦查阶段中以非法手段获取的证据应予以排除，但关于“毒树之果”规则的适用规定仍处于空白，以致我国法学理论界上存在较大的分歧。本文以当前我国司法体制改革和完善非法证据排除规则为背景，首先介绍了“毒树之果”规则的含义、性质和起源发展，厘清了“毒树之果”规则与非法证据排除规则之间的密切联系和具体区别，其次对域外“毒树之果”规则的相关法律规定进行研究，并分析了我国现法学理论界在“毒树之果”规则的争议：“砍树弃果”、“砍树食果”，“法官自由裁量说”，进一步提出“毒树之果”规则在我国的适用范围、证据效力、侦查阶段以及立法上的实践困境，并针对性地提出一系列配套解决措施，以切实保障人权、打击犯罪，实现实体正义与程序正义的有机统一，更好地推进中国的法治进程。

关键词：毒树之果，非法证据排除规则，刑讯逼供

第1章绪论

1.1研究背景和意义

1.1.1“毒树之果”规则的背景分析

随着我国冤假错案的新闻不断浮现，佘祥林案、呼格吉勒图案、赵作海案等多起非法取证案件的曝光以及我国人民群众的法制意识不断增强，“毒树之果”规则也逐渐得到了人们的重视，目前我国仅仅规定了非法证据排除规则，规定以非法手段获取的证据应当不予适用，但对于该证据产生的其他派生证据，并没有相关法律规定，导致在司法实践过程中进退两难，审判中法官难以抉择，为了适应我国法制进程，需积极推动非法证据排除规则的发展，制定“毒树之果”规则，最大限度的保障人员和维护司法正义。

1.1.2 本课题的研究意义

目前，我国在侦查阶段依然存在着刑讯逼供等违法取证的行为，所得证据一般都是来源于刑讯逼供手段所获得的供诉，这类证据难以确定其真实性，其证明力度弱，我国“毒树之果”规则的缺失，导致法官在司法实践中对于之类证据难以依法进行有效的排除的尴尬局面，如果只是简单承认这类证据而排除非法取证行为获得的非法证据，容易造成冤假错案的产生，不仅损害被告人的宪法权利，还会降低人民群众对司法机构的信誉和权威。因此为了防止这一情况的发生，切实发挥非法证据排除规则的积极作用，应积极构建“毒树之果”规则，从而最大限度地保障人权，维护社会秩序，推动我国法治进程。

1.2 文献综述

1.2.1国内研究综述

姜春美（2019）研究指出，“毒树之果”具有利弊之分，而且在我国目前的发展情况之下，该规则的弊端可能会被持续扩大。“毒树之果”作为非法证据排除的重要部分，但我国目前仍没有确立该规则，导致了“非法证据排除规则”的运用仍存在较多不足之处，应把该规则引进我国，对该规则的例外情形进行细化，从而增强非法证据排除的时效性。

高一飞和王金健（2017）研究指出，“毒树之果”规则是维系非法证据的必然存在，同时也是一种相对复杂的规则，我们可以借鉴德国的相对排除方式，对于“毒树之果”可以采取法官自由裁量，而法官自由裁量的因素应包括犯罪行为的严重程度、侦查机关违法侦查行为的严重程度，派生证据的类别等进行考量分析。

胡志伟和王丹（2014）研究指出，我国目前仍存在过于打击犯罪而忽视人权保护的现象，认为该规则在我国存在较大的生存空间以及具有较大的可行性，“毒树之果”规则对于我国目前重实体轻程序的情况具有极大借鉴意义。

刘煜潇（2017）研究发现，目前刑讯逼供等非法取证手段仍然存在，对于该行为产生的证据应当予以排除，而对于“毒树之果”我国的学者们仍存在较大的争议，主要分为“毁树食果”、“砍树弃果”两个学说。“毒树之果”的缺失可能会造成、规避非法证据排除规则的约束，变相激励非法取证、架空非法证据排除规则的严重后果，应完善建立相关的立法机制，提高侦查能力和侦查过程的透明度，完善程序性裁判，保证国家公正审判，并结合我国实际情况科学立法，减少非法取证行为导致的冤假错案的发生。

甄朝勇（2019）研究指出我国有必要构建“毒树之果”规则，按照非法取证的轻重程度划分为严重的非法取证和一般的非法取证，对于严重的取证行为应完全排除，而对于一般非法取证应根据情况进行自由裁量，我国借鉴X的完全排除模式并结合自由裁量模式，建立一套适合我国发展进程的“毒树之果”规则，达到改善以及保障人权的目的。

李旸（2016）研究指出，目前我国对该规则是否能够移植我国还存在很多争议，

但无论从实体正义和程序正义还是查明事实和保障人权方面出发考虑，构建“毒树之果”是有必要的，应确立“毒树之果”的证据范围；“毒树之果”排除规则的例外情形；排除程序三个方面进行完善。

张磊（2014）研究指出，非法证据排除规则确立之久，用在司法实践中却屈指可数，很大部分原因是因为“毒树之果”的缺失，，该规则的缺失导致非法证据排除规则的架空，为了适应司法体制改革的发展，必须构建中国特色的“毒树之果”规则。

李鹏程和郭鹏飞（2015）研究指出，“毒树之果”规则和非法证据排除规则密不可分，但又存在差异之处，认为国外对“毒树之果”的不同处理方式体现了对应的价值取向，认为“毒树之果”规则有必要放在非法证据排除规则发展下进行，从而构建中国特色“毒树之果”制度的进路。

综上所述，在我国，非法证据排除规则在我国发展已经达到一定的高度，但“毒树之果”目前仍没有具体的规定，导致学界存在很多争议，国外对于这一规则也制定了相关的规则并已经用于实践当中，并取得了一定的成效，为了更好地查明案件事实和保障人权，推动非法证据排除规则，应借鉴国外的优秀经验的同时，结合我国国情，构建适合中国特色的“毒树之果”规则是很有必要的。

1.2.2国外研究综述

迈克尔·D·贝克尔（2005）研究指出，作为非法证据排除规则的延伸证据“毒树之果”，有利于从根源上遏制非法取证行为的出现，提高司法审判的公正，使判决结果具有公信力，同时推动程序正义和实体正义的发展。

卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克（1999）研究指出，一个国家应提高侦查水平，加强侦查阶段的透明度，只有对国家权力进行约束，才能避免公权力过于膨胀，而成文法国家就对公权力的约束程度不够，导致人民权利得不到基本的保障，根据大陆法系国家司法实践经验得知，只要证明非法证据能反映案件事实，该证据的证明力度和一般证据等同。

约书亚·德雷斯勒（2008）研究指出，在X“毒树之果”规则的适用会存在因为警察的一时疏忽，导致罪犯逍遥法外的可能性，为了更有效阻止这一可能性，缓和社会群众对对犯罪的憎恨心理，应在“毒树之果”规则中设定相关了例外规则，从而有效地的维护社会秩序。

综上所述，不同国家对于“毒树之果”的设定不完全一致，很大部分原因是由于司法发展进程差异，我国在制定该规则的同时也应审视域外的发展情况，汲取优秀经验，再根据我国具体国情具体分析，构建中国特色“毒树之果”道路。

1.3课题研究方法和内容

1.3.1 研究方法

文献研究法。先去图书馆寻找与非法证据排除的相关书籍，摘录其中跟课题研究相关的资料。通过报刊、杂志、法制时报上全面、客观、正确地掌握所要研究的问题，引经据典，参考国内外相关文献、书籍及报刊资料；同时在互联网查阅、记录与论文课题相关的综合文献来获取相关资料和信息。

经验总结法。通过在感受在实际审判过程中的实务操作进行整理归纳使之系统化、理论化，也可借鉴最高院的指导案件所留下的实务经验不断提升其精华，总结经验，分析资料，处理数据，提炼观点，撰写论述。

对比分析法。通过对不同国家制度的比较，与真实案例结果结合分析并找出其区别以及解决方案；

1.3.2 研究内容

第1章：绪论。介绍了本文的研究背景，研究方法以及内容，分析“毒树之果”在我国适用的意义。同时，对“毒树之果”相关文献资料进行综述，阐述本论文的研究意义。

第2章，从“毒树之果”的含义和性质作为出发点，介绍了该规则的起源和具体发展，厘清了该规则与非法证据排除规则的联系与区别，通过研究国外对该规则的适用情况，为我国建设中国特色“毒树之果”提供理论借鉴。

第3章：全面介绍我国“毒树之果”规则的情况，结合当时国情分析“毒树之果”在我国的争议以及实践困境。

第4章：论述了“毒树之果”规则在我国目前刑事诉讼中的必要性，缺乏该规则所导致的后果，并制定相关的配套完善措施。

第5章：结语

　第2章刑事诉讼“毒树之果”规则概述

构建中国特色的“毒树之果”规则，必须先充分理解“毒树之果”的深刻含义及其性质，研究何时起源、如何发展；同时厘清非法证据排除规则和“毒树之果”规则两者之间的区别联系，结合域外发展现状进行分析借鉴，才能为构建适合中国国情的“毒树之果”规则。

2.1 “毒树之果”的含义及性质分析

“毒树之果”，顾名思义就是指具有毒性的树上所结出的果实。它在现实中是真实存在的，指的是现位于美洲热带地区的“毒番石榴树”，该树结出的果实虽外观娇艳，气味芳香，但其茎叶和果实都是有剧毒的，故被称为“毒树之果”而在司法实践中过程中，“毒树之果”则是X刑事诉讼领域中“毒树之果”排除规则，指的是针对非法证据所“派生”或“衍生”证据，根据不同内容或不同种类予以不同程度排除的规则。

“毒树之果”具有客观性，其在我国当前的司法实践过程中是客观存在的，同时也存在很多争议，虽然我国目前已经以立法的方式建立非法证据排除规则，但由于社会的不断发展，案件的特殊性变化以及侦查过程中各种因素影响，在具体实践中，仍然不可避免地出现相当一部分非法证据及派生证据，一旦完全排除会直接影响到案件事实的认定，不利于打击犯罪。

“毒树之果”具有价值性，“毒树”在发展过程中，产生的每个“毒果”都有可能受到不同程度的影响，但我们不能完全否认其在案件中的价值性，应根据其受到污染的程度以及结合案件进行分析，最大限度地保证人权和维护法制公正。

“毒树之果”具有危害性，若不能及时排除“毒树之果”，可能会导致非法证据排除规则形同虚设，办案人员为了迅速破案，漠视被告人和犯罪嫌疑犯的人身权利，违反法定程序取证，导致冤假错案的发生，这不仅从根本上违背了非法证据排除的初衷，还从一定程度上损害法制对人权的维护，妨碍社会秩序和经济秩序的进程。

2.2 “毒树之果”规则的起源与发展

“毒树之果”规则的理论起源是上个世纪90年代的西尔弗索恩案，联邦工作人员以非法手段扣留了西尔弗索恩公司的书籍资料，扣留过程中法院命令归还，但在将此归还前联邦工作人员为此拍了照，审判过程中控方还提出将其作为证据要求签发传票，辩方西尔弗索恩公司要求排除，最后X联邦最高XX霍姆斯法官认为有效禁止用某种方法取得的证据的规定，最关键的是不仅单纯规定禁止在法庭上使用，而是在任何情况下都禁止使用，因此排除了此证据。由此我们可以发现，如果一开始就认定了执法人员存在了非法取证的行为，而从非法取证所获得的证据哪怕真的能证明案件事实，也有可能通过“毒树之果”规则进行排除。

首次使用“毒树之果”这一概念是在“纳多恩诉X案”，该案中，检察机关控告被告人偷税漏罪，但其提供的证据是从窃听被告人的通话资料中提取出来的，初审法管由此为主要证据认为纳多恩罪名成立，但X联邦最高法院却认为该证据为“毒树之果”，推翻了初审法院的判决，并在判决意见中写道“一旦执法人员初始行为的违法性得到确认，被告人就应该有机会证明针对其指控的实质部分是毒树之果”这也标志着“毒树之果”规则首次真正运用到X的司法践当中。

真正确立“毒树之果”规则的是“王森诉X案”，本案中警察的非法行为违反了联邦宪法第四修正案的规定，首先，由于托伊的供诉与警察非法逮捕在时间上具有关联性，可以视为非法逮捕派生的“毒果”，依据“毒树之果”规则，应予以排除，其次，王森虽遭到了非法逮捕，但被告知其权利后仍自愿回到警察局进行有罪供诉，该行为的自愿性已经从根本上稀释了非法逮捕对证据造成了污染，该供诉是有效的。整个案件的关键问题在于假定先前行为的违法性已经得到了证明，受到质疑的证据究竟是来源于非法证据，还是通过足以净化先前行为的其他手段获得的。通过这一案件，联邦最高法院的法官对这该规则进行了完善，标志着“毒树之果”规则在X的适用逐渐达到成熟。

2.3 “毒树之果”规则与非法证据排除规则的辨析

非法证据排除规则与“毒树之果”规则存在密切的联系，“毒树之果”是以非法证据排除规则为依据的，同时也是非法证据排除的不可或缺的组成部分。非法证据指的是由于非法来源或者违法法定程序而获得的证据材料，不具有可采性，而“毒树之果”是建立在非法证据的基础上产生的。例如侦查机关通过合法程序获得的其他证据材料，以非法行为取得的证据为“毒树”，则由“毒树”派生或衍生出来的其他证据为“毒树之果”。近些年随着人们法制意识的增强，逐渐关注以往的司法实践中的冤假错案，发现大部分案件中，处于侦查阶段时都存在着刑讯逼供等暴力取证的行为，这不仅使被告人或嫌疑人遭受了本不该有的惩罚，侵犯了其基本权利，损害了司法公正，因此必须遏制这种非法取证行为。构建以及完善非法证据排除规则，有利于规范侦查人员在程序上的侦查取证行为，有效遏制案件非法证据的收集，同时保护了被告人的人身权利，而“毒树之果”规则，其不仅排除了非法证据，也排除了由非法证据产生的派生证据，这样在一定程度上可以减少非法取证行为的出现。这两种规则制定的出发点都是为了保护公民的合法权益不受侵犯，遏制侦查人员非法取证的行为，从而维护法制社会的和谐发展。

虽然“毒树之果”规则与非法证据排除规则关系密切，但“毒树之果”是间接来源于非法手之间段，二者并不完全相同，其不同之处主要体现在以下两个方面，第一，产生时间上的差异，“毒树之果”是由非法证据间接产生，那么非法证据排除规则也必定会早于“毒树之果”规则。非法证据排除规则最早确立于上世纪90年代初的威克斯诉X案；而“毒树之果”规则是起源于1920年X西尔弗索恩案，真正确立于1963年的王森诉X一案。第二，排除内容上的差异，非法证据排除规则所排除的是侦查机关在侦查过程的违规行为产生的证据，虽侦查行为违规，但程序一般合法，而“毒树之果”是由非法证据而产生的派生证据，其自身形式本就是违法的，而且非法证据排除规则中所应排除的证据不包括“毒树之果”，这也是二者最为显著的差异。

综上所述，“毒树之果”规则和非法证据排除规则既有密切联系又有严格区别，但二者设立的共同目的都是为了更好地推动非法证据排除规则的发展，保护公民的合法权益免受司法机关的国家权力机关的非法侵害，从而更好地保障人和维护司法尊严。

2.4域外“毒树之果”规则评析及镜鉴

“毒树之果”规则虽起源于X，但在其他国家的司法实践过程中也有所涉及和相关运用，同时因各国国情差异导致发展的进度也会有所区别，我国应当镜鉴域外其他国家的发展情况，取其精华，弃其糟粕，为构建中国特色“毒树之果”的蓝图打下基础。

2.4.1X“一概排除+若干例外”

纵观各国，X是在各国发展中运用最早最成熟的一个国家，其中一个很重要的因素是X是三权分立国家，提倡程序正义优于实体正义，同时为了打击违法犯罪和维护社会秩序，设立较为严格排除制度。在主张对“毒树之果”一概排除的情况下，又规定了若干例外，其中包括，第一独立来源的例外，如果能证明犯罪证据的来源是符合法律规定的，且具有独立性，则该证据可以运用到审判过程中。由此可以发现X尽可能地追求犯罪控制与纯粹的正当程序之间的平衡；第二，必然发现的例外，如果控方能提供充分的证据证明，该证据就算不经过侦查机关的非法收集，也能从其他同类案件中用其他合法的手段最终必然地会被发现，则该证据和一般证据的效力相同，可以被采用；第三，污染中断的例外，如果侦查机关在违法取证过程中，存在其他因素的介入，导致原先因非法取证行为取得的证据的污染程度得到稀释甚至消除，那么证据可以采用。

2.4.2英国：“砍树食果”模式

英国采用“砍树食果”模式，英国虽然和X都属于英美法系国家，就非法言词证据的排除方式来说，二国的处理是相同的，但在“毒树之果”规则的运用上却表现得截然不同，这也是和X的运用中最为显著的差异。可能是由于长期地处在封建时期的氛围中，因此所产生的保守性格决定了英国的“毒树之果”规则的制定与X相比较会显得更保守些，无论在普通法还是成文法中，都规定对于“毒树之果”进行了最大限度可以适用。1861年利萨姆案中的判决指出“对于非法证据，关键并不在于你是通过什么途径来获取他的，即使是偷来的，也有可能被作为案件证据采用”

2.4.3德国：附条件采纳模式

德国没有“毒树之果”这一概念，对于通过非法证据获得的派生证据，德国称为“波及效”，对于违法取证取得的的非法证据，即“毒树”是否禁止使用的问题，除了法律明文规定使用的情形外，法院还应当根据具体案情权衡利弊，在衡量维护法益和人权的基础上，决定是否禁止使用该证据，并不一概禁止证据的使用；而对于“毒树之果”，德国联邦法院一般会认为从非法证据取得的派生证据是可采的，当然也存在不应予以采用的情况。

从域外国家对“毒树之果”的排除模式中我们可以发现，每个国家在该规则的适用上偶读根据自身国情做了相关的调整，这给我们建构中国特色的“毒树之果”规则提供了宝贵的借鉴和经验，我国对于该规则，不能一概排除，也不能直接在适用，应在取其精华，弃其糟粕的基础上，构建中国特色的“毒树之果”规则。

第3章“毒树之果”规则在我国的实践困境

3.1 “毒树之果”规则在我国的理论争议

尽管域外国家已经用实践证明该规则的价值性，但我国目前还没有真正确立“毒树之果”规则，我国的法学理论界对于该规则是否能在我国运用，仍然众说纷纭，存在不同观点，主要是以下几个观点。

“砍树弃果论”该观点的价值取向是保障被告人和犯罪嫌疑人的基本权利，认为应优先考虑程序正义 ,侦查机关以非法手段所获取的无论是实物证据还是言词证据，应一律排除，而对于由此产生的任何派生证据，即“毒树之果”，也要彻底排除，不能作为定案的依据。

“砍树食果论” 该观点的价值取向是维护被害人的权利，打击犯罪，认为应当排除非法证据，但由非法证据产生的派生证据是有效的，并允许运用在审判过程中的。这观点又分为三个派别，派别一主张刑事诉讼的目的是追求实体正义，非法取证行为并不必然导致非法证据的产生。为了尽可能还原案件事实，而“毒树之果”一般与案件具有密切的联系，因此该派学者认为非法证据和“毒树之果”经查实之后是可以被采用的；派别二认为，对于“毒树之果”可分为言词证据和实物证据两类，对于言词证据，不考虑任何情况都应当一律排除，而实物证据应当按照刑诉法规定的物证收集程序进行分析判断，若符合即具有证明力。派别三认为，为了更好的保障人权，对于非法证据及“毒树之果”，理应一概排除，但对于某些特定的刑事违法程度严重的案件，如严重危害国家安全的涉黑涉毒案件，考虑到其社会危害性极大，因此需根据案件斟酌适用该类证据；另外，侦查人员在侦查过程中由于自身过失导致证据有瑕疵且程度轻微的，不能一概排除，应作例外情形处理。

法官自由裁量，该观点认为“毒树之果”理论会受到如形事政策差异，案件要件不同等若干因素的影响，阻碍案件审理进度，为了更好地处理各种类型的案件，提高审判效率，应当要求法官在处理案件时，结合具体案件情况和非法证据的“非法”程度进行自由裁量排除，至于如何排除，则需要法官结合犯罪活动所侵害的法益以及非法取证行为所侵害法益之间进行全面权衡，综合比较做出合适的判决。

不同学者所站的角度不同，观点也会有所差异，但无论是哪一观点都有其存在的价值以及弊端，“砍树弃果论”主张对非法证据以及“毒树之果”都进行全盘否认显得过于绝对，但不可否任，其有利于把非法证据及“毒树之果”扼杀在摇篮里，可规范侦查人员的行为，同时避免冤假错案的发生，有利保障犯罪嫌疑人与被告人的权利，但却有可能忽视的受害人的权利保障以及损害司法尊严；“砍树食果论”能有效保障犯罪嫌疑人以及被告人基本权利，最大限度维护实体正义，但可能导致侦查机关滥用权力；“法官自由裁量”可以赋予案件一定的灵活性，但可能导致同案不同判的尴尬局面，违背了我国法治化发展的潮流。司法不但要积极保障人权，同时也得满足打击犯罪的现实需要，我国目前正处于社会转型阶段，法律制度的不断完善是维护社会和谐稳定的基础，我们应当根据中国的具体国情，构建一条属于中国的“毒树之果”道路。

3.2.我国对毒树之果含义认识存在偏差

在证据范围方面的认识上上，我国法学理论界单纯地普遍认为非法证据排除的证据指的是言词证据，“毒树之果”指的是由非法言词证据衍生出来的书证物证。我国目前的法律法规也仅对非法言词证据做出了相关的规定，对于非法实物证据并没有相关的涉及。但更准确地说，“毒树之果”并不单单指的是言词证据，还包括其他以违法手段获得的实物证据所延伸出来的证据，这些都应适用“毒树之果”规则。另外，实践过程中出现了过度放大其证据范围的排除情况，从而导致严重阻碍公安机关的侦查活动的情况发生，不利于提高犯罪效率，还会使被告人由此免除法律制裁，导致社会犯罪率的提升，矫枉过正而达到反向效果。

在证据能力方面的认识上，我国学者普遍地认为“毒树之果”均不具有证据能力，在具体实践运用中会直接引用X现行规定的例外情形。事实上，随着法制建设的不断进步，政策的修订，国情差异等多个因素的影响，过度引用X的“毒树之果”规则可能会造成适得其反的后果。例如公安机关为了尽快结案，通过刑讯逼供或精神折磨等暴力方式严重侵犯公民人身权利而获得的犯罪嫌疑人、被告人供词以及由此产生的延伸证据，均应当排除的行为是有利于保障被告人或者犯罪嫌疑人权利，有效遏制侦查人员的非法行为，但如果此时侦查人员的违法取证程度低，所产生的证据都予以排除的话，显然是不利于案件的审判的。

3.3我国侦查阶段中存在弊端

目前我国侦查机关内部存在“命案必破”“限期处理”等情形，导致侦查人员产生急功近利的心理，采取非法手段对被告人或嫌疑人进行严刑逼供等非法行为，给司法发展带来极大的阻碍的同时，也给涉案公民带来极大的身心创伤。学者刘斌曾经对一批冤假错案进行过研究分析，发现其中与刑讯逼供有直接联系的案件竟高达95％，而这些刑讯逼供的案件大部分发生在基层的公安机关的侦查阶段，不由得引起我们的深刻反思。

侦查观念的局限导致了侦查人员非法取证。我国目前的公安队伍的职业素质依然参差不齐，有相当部分办案人员为了提高破案率，以严刑拷打等极端的暴力手段突破被告人或者嫌疑人的心理防线得到供诉的行为仍时常发生，当年轰动社会的杜培武案件无时无刻都在告诫我们司法机关教育侦查人员规范取证行为的重要性。

侦查目的片面倾斜，成为刑讯逼供行为的“保护伞”。在我国刑诉法规定中，以打击犯罪保障人权为由，不仅赋予了侦查人员在办案过程中获得更多的权利自由，同时还规定被告人或者犯罪嫌疑人若不配合侦查工作，就会受到相关的惩罚。目前部分侦查人员在司法实践中为了提高破案率，会采取一些极端的措施，由此会对被告人的身心健康都造成的严重影响，而对于这些措施，人民群众一般会抱着打击犯罪和维护社会安定的心理，总是能够表示理解、原谅甚至赞扬。

录音录像制度范围界定过于狭隘，目前我国已存在录音录像的明确规定，但其规定的范围过小，现实侦查过程中也会存审讯室监控设备毁坏甚至并没安装的情况，从而造成录音录像资料的缺失，法官在审判中处于难以审判的尴尬处境。

缺乏相对应的侦查监督制约机制，我国目前的侦查手段广泛多样，例如扣押、通缉、询问等，但也仅对逮捕做了严格对应的制约机制，而对逮捕以外的权力行使缺乏有效制约手段。而作为监督机关的监察部门。其有权监督侦查机构的行为，但所监督的范围却仅局限于逮捕和立案，对于其他权力的行使缺乏有效的监督措施，其次，被告人或犯罪嫌疑人会因不懂法或被侦查机关的强大权力所震慑，不知、不能、不敢维护自身权益，因此滋生司法腐败。

3.4“毒树之果”在我国的立法方面存在不足

在1979年的《刑事诉讼法》中，只对侦查过程中收集证据的法定程序做出了规定，没有提出“非法证据”这概念，所以就不存在非法证据排除规则了。到了1996年，虽然刑诉法中增加了“犯罪嫌疑人”这一概念，立法上也规定了侦查人员应按正当程序取证，但没有涉及到违反的相应后果，未明确未提出非法证据排除规则。在真正实践中，该规定一般都会被漠视，侦查人员为了最大限度地打击犯罪、惩罚罪犯无视被告人或者犯罪嫌疑人的基本权利，导致以刑讯逼供为例的非法取证情况仍时常发生。

非法证据排除规则首次在立法中规定的是1998年的《高法解释》和1999年的《高检规则》，其中明确指出，非法收集的证据不能作为裁决的依据，由此所获得的证据的采用性并没有做出具体的规定。因此在2010年以前，非法证据排除规则及“毒树之果”规则的法律适用并未正式确立。

2010年以后，随着社会进度的推进，最高法，最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这为非法证据排除规则写入 2012 年的刑事诉讼法奠定了深刻基础。2012年在最新的刑诉法上确立了非法证据排除规则，紧接着最高检和最高法又做出了对非法证据的认定和排除的相关司法解释，与此同时，十八届三中全会也明确提出了要完善非法证据排除，这表明非法证据排除规则正在逐步完善。

我国以保障人权追求程序正义为出发点，在非法证据排除规则上不断进行改进和完善，并也已经取得了较大的进步，而对于“毒树之果”这一由非法证据衍生出来的证据规则，目前在法律适用上仍属于空白状态，这不仅增加了法官在案件审理中排除相关证据的难度，也在一定程度上变相赋予侦查人员非法取证的权利。

第4章建构中国“毒树之果”规则的实际需要和完善措施

“毒树之果”在我国目前存在不同方面的困境，我们应清楚认识到该规则在我国的实际需要，同时根据相关的不足制定相应的解决措施，以更好的构建具有中特色的“毒树之果”

4.1 我国建构“毒树之果”规则的实际需要

我国目前不断推进非法证据排除规则，并已经取得一定的成效，但由于“毒树之果”的缺失，容易造成侦查机关权力过大非法暴力取证或者审判过程中同类案件产生不同的判决结果等情况发生，严重阻碍我国司法进程，因此，是有必要构建中国特色的“毒树之果”。

保障人权和健全制度运作机制的需要，从立法和司法的角度上看，都可以感受到我国对于人权的大力保护，非法证据排除规则制定的目的就是为了保护人权维护司法公正，而“毒树之果”作为非法证据排除规则的延伸，也是同样的最大限度地保障人权维护秩序稳定。目前，我国侦查阶段过程中的非法取证行为依然存在，若制定“毒树之果”规则，将非法证据和非法证据产生的派生证据都根据具体情况分析排除，有利于从源头上遏制执法人员通过非法手段收集证据的行为发生。

维护司法尊严，形成良性循环的需要，我国目前正处于社会转型的关键时期，人民群众愈来愈重视自身人权的保障，而侦查机关的非法取证行为恰恰是对这一权利的损害，只有让人民群众切身感受到司法活动的公平公正，才能增加人民群众对国家的认可度，因此必须建立“毒树之果”规则，国家和人民群众共同创建出积极打击违法犯罪和谐发展的法制社会。

如今我国的人民法制意识逐渐加强，越来越追求程序正义，注重对自身权力的保障，当权力受到损害时，也勇于拿起法律武器捍卫自己的权利，非法证据排除规则的不断完善对人权保障起到积极意义，我们在对该规则的逐步完善过程中也应当不忘重视加强对非法证据排除的重要组成部分的“毒树之果”进行构建。

4.2我国建构“毒树之果”规则完善措施

“毒树之果”对非法证据排除的完善具有推动作用，但我国目前仍未制定相关法律法规，司法实践中对于类似刑讯逼供等漠视人权的行为仍没有相关的制约惩罚机制，我国应根据目前的实践困境积极地制定相应的完善措施，以便更好地推进我国法治进程。

　4.2.1合理确定“毒树之果”规则的适用范围

首先应界定“毒树之果”规则的证据范围，我国“毒树之果”规则原则上排除的是侦查人员在侦查过程中非法取得的其他间接证据，此证据不管是书证还是物证，都应适用该规则，其在一定程度上扩大了非法证据的排除范畴，实践中不管是运用过少还是过度运用都会适得其反。纵观其他国家，大部分承认该规则且目前仍在发展适用的国家中，都并不是直接移植的，而是根据自身情况分析调整才找到适合自己的规则。以X为例主要包括三个方面的例外情形: “污染中断”、“独立来源”以及“必然发现”，这三个例外情对目前我国非法证据排除规则发展有着深刻借鉴的意义。我国应承认并规定符合“毒树之果”情形的，都应属于我国“毒树之果”规则的适用范围，当然也允许有例外的情况，应借鉴X的砍树弃果论和例外原则，根据案件的具体情况进行深入分析，最大限度的保障人权和维护法制社会的秩序。

4.2.2合理确立“毒树之果”的证据效力

界定了“毒树之果”的证据范围后，我们可以根据不同的证据价值性判断其证据效力，依据侦查机关在取得非法证据的同时，是否以侵害当事人的人身权利为前提以及非法取证时的“非法程度”不同，可将“毒树之果”分为严重违法，一般违法，轻微违法三个类别。

第一，严重违法的取证行为所产生的“毒树之果”应予以排除，从侦查方面看，如侦查人员以暴力行为严重损害被告人或者犯罪嫌疑人权利，导致其身心受到严重创伤而获得的派生证据，应予以排除；从犯罪程度方面看，具有严重社会危害性的犯罪行为，如危害公共安全的行为，严重危害人身健康安全的行为，涉黑涉毒犯罪行为等这类破坏社会秩序有序发展的行为，由于该类证据社会危害性大，一旦放纵则会可能会导致犯罪行为得不到惩罚，引起人民群众的心理恐慌，阻碍和谐社会发展。应斟酌适用。

第二，一般违法的取证行为所产生的“毒树之果”，应当由法官根据案件自由裁量，此类案件违反了刑诉法规定，但程度轻微的证据，一般是由于侦查人员非法取证产生的，但对被告人的身心伤害程度较低的证据，法官应根据案件中违法行为的严重性以及待证事实的重要程度进行分析衡量其可运用性。

第三，轻微违法的取证行为所产生的“毒树之果”，应不予以排除，此类证据的效力相当于我国法律对证据效力中规定的“可补正或者能做出合理性解释的瑕疵性证据”，是可以通过及时补正或者做出合理的解释后适当运用，但我们运用该规定的同时应制定相应期限，避免成为侦查人员时候补正的借口而事先故意违反相关程序的规定。

“毒树之果”的判定需根据非法证据的价值性以及非法取证行为的严重程度进行判定，无论直接或者间接取得的证据以及根据非法取证行为间接取得的派生证据均属于“毒树之果”规则的范畴，证据形式包括言辞类和实物类，而其证据效力根据不同类别进行判断分析。

　4.2.3必须提升侦查阶段的取证要求

侦查制度与“毒树之果”有着密不可分的联系，非法证据产生于侦查阶段，而“毒树之果”规则只是对非法取证行为的事后补救，只有建立和完善对侦查机关取证行为的法律规定，从源头上遏制以及杜绝非法取证行为，才能防患于未然，促进非法证据排除规则以及“毒树之果”规则在我国发展。

更新侦查机关执法观念，公安机关作为主要的刑事侦查机关，对于案件事实真相的还原起到了关键作用，且在我国实践过程处于有利地位，为了完善侦查制度，应定期对侦查人员进行职业技能培训，结合地方非法取证案件进行分析汲取经验教训；更新以往单纯破案、片面追诉犯罪的执法观念，充分利用科技的手段提升搜证的能力，树立保障人权和惩罚犯罪的诉讼观，从思想层面上消除非法取证的观念，从而依法规范取证。

完善侦查机关的制约机制，为了尽可能实现刑诉法中的公正价值，保障被告人和犯罪嫌疑人在侦查阶段的权利，应当制约侦查人员的行为，建立侦查制约机制，从而有效地避免办案人员侦查权滥用。首先，应完善侦查机关的内部制约机制，应做到以下几点，第一，对侦查机关和侦查人员制定办案责任制，对于任何案件的立案审批以及后续的调查情况都应逐级上报给公安法制部门，同时明确各自所应承担的责任，这种模式有利于监察部门对侦查机关的监督，遏制类似非法搜查、非法逮捕的取证的行为发生；第二，完善录音录像制度，目前实践过程会存在同一案件的录音录像证据不完整的情况发生，对于这一部分证据材料，应由侦查机关对此做出合理解释，若无法进行解释或者经过解释后并不能被法官所接受的，则予以排除。其次，应当完善侦查机关的外部制约监督，第一，作为公诉部门的检察院应介入侦查工作机制当中去，在侦查机关内部设立派驻监察室，积极监督约束侦查机关的具体工作，一旦发现违法行为应及时提出检察意见，若不接受意见或者行为违反法律规定，应严格进行处理，第二，完善对侦查人员的非法取证惩罚机制，该机制与侦查人员的级别以及职务挂钩，有效明确界定侦查人员的违法责任，然后根据违法程度的差异、岗位级别不同，适用不同程度惩罚处分，情节严重或屡教不改的，应取消其再次参与侦查活动的资格，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。

确立对侦查取得的证据有争议时适用举证责任倒置原则，司法实践过程中，我国目前一般实行“谁主张谁举证”的证明规则，但当非法证据产生争议时，如果让处于羁押过程中，可能受到暴力非法行为对待的被告人或者犯罪嫌疑人承担举证责任的话，显然是与我国当前提倡的公平正义背道而驰的。再者，侦查过程与真正庭审之间是存在一定时间差的，倘若非法取证过程中没有造成过于明显的伤痕和死亡的严重后果，庭审时已经愈合甚至消失，导致当被告人或者嫌疑人提出非法取证的控告时难以证明，使其权利难以伸张，因此，当被告人和犯罪嫌疑人提出侦查过程中受到侦查人员非法取证对待的控告时，应由侦查机关进行举证，证明其取证的合法性。

4.2.4关于立法上的改进建议

应完善程序性裁判，我国是大陆法系国家，法官有义务要保证案件的公正性及合理性，在维护刑事审判的程序上起到了推动作用。在案件的一审程序之前，当被告人或者犯罪嫌疑人及其律师对证据所取得的合法性产生质疑时，可向法庭提出申请，法官应先进行程序性裁判；在案件进入审理过程中，若控辩双方对侦查阶段的行为或者所取得证据的合法性产生争议时，可申请程序性裁定，法官应先暂停实体性审判程序，主要针对产生的争议进行听证会，判决结果出来后，任何一方对该结果不符的，可向上一级人民法院提起再次审查裁判。从而有效解决侦查过程种取证行为的合法性以及证据可适用性问题。

建立“毒树之果”规则的案例指导制度，建立“毒树之果”规则的案例指导制度，由于“毒树之果”规则的应用范围较广泛，而不同案件涉及的判断标准和例外都会有所差异，导致很难仅仅通过立法进行规定。判例法具有保持法律的稳定性和连续性，可以灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，同时有利于防止法官的自由裁量权滥用的优点，能够解决案件处理过程中的难题，这也是在国外很多国家都适用判例法的原因。由于我国是成文法国家，并无该制度，但我们可以抽取司法实践中相对成熟的，有指导意义的案件，由最高法院定期向社会发布适用“毒树之果”的典型参考案例，建立“毒树之果”规则的案例指导制度。

在现行的非法证据排除规则中，我国依然存在许多不足。“毒树之果”规则对犯罪追诉和人权保障都有深刻的积极意义，能最大限度的促进我国的法治进程，而对于“毒树之果”的排除，我们应持谨慎态度，只有深入研究当前司法实践的发展，同时结合当前的具体国情和实际需要，在程序正义和实体正义之间选择最佳的平衡点，在司法实践中不断地对其进行修正和调整适用，才能制定出具有中国特色的“毒树之果”规则。

总结

随着法治进程的不断完善，人民群众在坚决打击违法犯罪的同时，也越来越重视自身权利的保护，目前我国的司法制度的现状与其他发达国家对比，存在过于注重打击犯罪而忽略对人权的保护以及重视实体正义而漠视程序正义的情况，尽管我国已经确立了非法证据排除规则，但对于其重要组成部分的“毒树之果”规则却没有相关的法律规定，从而导致在侦查过程中类似刑讯逼供等非法取证的行为还时常发生，学者们也不得不开始探讨“毒树之果”在我国的构建意义，而现法学理论界对“毒树之果”理论仍存在较多争议，主要分为“砍树食果说”、“砍树弃果说”、“法官自由裁量说”三个观点，每个观点都存在其利弊性，应根据具体案件情况进行研究分析才能适用。同时，在司法实践过程也存在很多方面的困境，包括证据的范围分类和证据效力认识存在偏差；侦查阶段过程中的侦查人员的观念局限、素质低下、侦查目的倾斜以及缺乏相应的侦查制约监督机制；立法上对于“毒树之果”规则的缺失导致审判过程无法可依，这些困境均不利于我国法治进程的推进，因此我国应立足中国国情，适当借鉴域外“毒树之果”规则优秀经验，根据目前实践不足制定相关配套完善措施，在追求实体正义时不忘程序正义，在大力打击违法犯罪时不忘保障人权，构建中国特色的“毒树之果”规则的道路。

参考文献：

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【2】高一飞,王金建.“毒树之果”规则及其在我国的构建[J].人民检察,2017(21):10-14

【3】胡志伟,王丹.X毒树之果规则在我国刑事司法领域的生存分析[J].才智,2014(17):227.

【4】刘煜潇.我国刑事诉讼中“毒树之果”的适用问题研究[J].现代交际,2017(18):59-62.

致谢

这次论文能顺利完成，首先要感谢我的论文导师对我的悉心指导。从论文的开题到中途几次修改，再到论文的定稿，老师总是悉心地对我的论文完成提出意见和建议，老师渊博的学识和严谨的治学态度是我今后学习工作的榜样，也祝老师以后工作顺利，家庭幸福！再者，感谢我的母校广州大学松田学院的领导和老师们对我大学时光的指导和照顾，最后感谢参考文献中的作者们，透过他们的研究文章，使我对研究课题有了很好的出发点。