典权制度研究

　　近现代以来，我国为了快速形成一套完整的法律体系，在进行对西方法律移植的过程里,典权制度作为一项古老的传统法律制度，几经受到外国“民法”的审视、冲击。典权制度是自我国自汉晋时期产生以来，一项流传最久的具有物权性质的法律制度，但在近现代时期终于走向了消亡，同时与之功能类似的法、日不动产质权制度也在其他物权制度的冲击下逐渐萎靡，相较于韩国传贳权制度在现代社会生活中散发的蓬勃活力，三者形成了鲜明的对比。为研究典权制度没落的真正原因，笔者从典权制度角度出发，通过对三者法律制度的各项对比研究分析典权制度弊端，同时笔者坚持典权制度作为经典的法律制度，通过完善立法及对法律进行新的立法、司法解释，能够继续存续在现代社会生活中，并发挥不可代替的作用。在比较分析后，同时讨论典权制度在中国的存续现状并对典权制度提出部分合理建议。本文通过三个部分此次进行研究，第一部分为典权、不动产质权、传贳权的立法概述。通过对典权、不动产质权、传贳权的历史背景、法律性质进行了梳理研究，并从中分析其产生的法律意义及法律条件，寻求真正的立法目的。第二部分以典权为出发点对比分析典权与不动产质权、传贳权的异同，从中找出典权制度弊端，寻求解决目前典权适用性的根本方法，在法律性质、成立条件、存续期间、所有权期待可能性及风险负担等方面进行一一对比分析。尽量得出全面的分析结果。第三部分讨论不动产质权及典权的立法现状及法律地位，通过第二部分典权与不动产质权、传贳权的逐一对比，提炼出典权制度的严重弊端，并在第三部分对典权制度提出部分修改方案及立法建议。在此说明，本文有大量笔者个人的看法观点，可能还存在许多不成熟的地方，主要想得到一个抛砖引玉的作用，希望典权制度立法能够重新得到重视，这也是此文的真正目的之所在。

　　典权制度，是出典人以将不动产的使用、收益等权利交付给典权人，用以换取典价的的制度。典权人在占有不动产后，以典期为限，使用、占有此期间不动产中所产生的利润。典权中的标的物为典物，订立的存续期间为典期，转移不动产使用、收益权一方为出典人，占有、使用、收益不动产一方为典权人。[1]

　　关于典权最早的记载时期是汉晋时期，典权制度最早是以典质的形式出现，其后又陆续出现了典当，两者相辅相成一并推行。魏晋南北朝时期，农业社会基础逐渐完善,典权制度开始逐渐形成，典权在当时民间交易习惯中汲取了一些理念制度及操作方式。宋元时期是典权的兴盛时期，典权从民间交易习惯转变为成文立法，并在全国领域中快速流传，在广大地区得以适用。溯其兴盛本源，我国传统的封建理念是典权从局部地区走向全国的根本原因[2]，我国传统思想，变卖祖宗财产会受乡里邻人所不齿，愧对祖宗愧对子女，但在无法果腹维持生计时又不得如此。因此，在这种情况，有人想出折衷的方法，即典权的雏形，在能够维持生计的同时不丧失祖宗留下的房产。

　　近代以来，典权制度进一步发展和完善。清代在户部则例中规定：“典卖契载不明之产，如在30年内，契内无绝卖字样，即以绝产论概不许找赎。”[3]这是对典权存续期间届满后为保护典权人所作出的强行性规定，在未有此规定之前，典权人在典期届满后仍无法享有典物的所有权，出典人可以在任何时间的回赎典物并不支付逾期价款，因此在民间纠纷频繁。为修复这一弊端，从而对典权的回赎权加以严格限制。目前在X地区，关于典权制度的所有规定实质上都是在参考清代对典权立法基础上加以修改后形成。

　　1949年建国后，对之前民国XX时期的所有立法全盘否认，并引进国外立法体系对新中国的立法制度进行重新修订，因此我国的典权制度在我国现代立法中被抛弃，虽然在立法建议中提出过建立典权制度，但在第三次专家意见稿中，典权制度的立法建议未纳入其中[4]，自此典权制度的历史进程就此终结。但是在社会生活中出现了典权纠纷没有法律依据进行裁判的情况，据此当年最高人民法院只能出台司法解释来对典权制度的存在予以承认并在后续期间里陆续规定了有关典权方面的内容，但我国大陆的司法解释将土地典权及其他方式的典权制度并未予以支持，仅是承认了房屋典权作为是典权的唯一存在形式，这也与我国当时的土地制度有着莫大的关联。

　　关于典权究竟是是什么性质，我国学术界持有几种不同观点，其中一种观点认为典权是担保物权，是为了实现债务而以不动产作为质押的一种法律形式。另一种观点则认为典权是用益物权[5]。但根据典权的具体操作形式及功能可以得出典权具有担保物权中为实现债权，债权人取得债务人的特定财产用以实现债权担保，并且同时具备用益物权中对他人财产占有、使用、收益的条件，因此综合上述两点，典权的特殊性就在于具备用益物权性质及担保物权性质。笔者就此提出典权是具备用益物权和担保物权双重性质的特殊物权。虽然典权作为一种物权法律关系，同时具备担保物权和用益物权两种性质，但一种法律关系不一定是非此即彼的关系，既然典权同时具备上述性质，因此可以将典权的性质总结为具有担保物权性质和用益物权性质的法律关系即担保用益物权。

　　不动产质权指因担保债权，债权人占有债务人或者第三人移交的不动产，在债务人无法清偿的情况下变卖不动产并就其卖得的价金受偿的物权。[[6]]

　　由于不动产质权需要移交不动产的占有，因此有许多国家将此项权利移除或未纳入该国的民法典中。现今依然在民法典中保留不动产质权有关条文体现的仅有法国、日本等国。但虽然在民法典中有保留但由于其特殊转移方式和担保物权的普遍使用，使得其在利用率极低，范围也在进一步缩小。与动产质权所不同的是不仅是标的物不同，更多不同的是其具体操作方式，不动产质权并不以持续占有他主不动产为质权存在的必要条件，在出质人交付不动产后，质权人可以选择将质物交还出质人或转移给第三人，但质权效果并不消灭。不动产质权特色在于，债务清偿是不动产质权消灭的直接原因。[[7]]

　　关于不动产的性质，在法国和日本有着微妙的不同之处，虽然法、日两国的不动产质权的权利外观同为物权，但实质上法国的不动产制度是债权制度。产生这一情形的原因在于，法国民法典对不动产质权的规定是，债权人享有在债权债务存续期间内对债务人的不动产使用、收益的权利，并且在存续期间届满后，债务任不能清偿债务时，债权人有权依照法律程序诉至法院，请求法院对出质物进行拍卖，但此时债权人不能形式优先受偿权，只能以一般债权人地位对不动产拍卖得来的价款进行一般受偿，相较于日本的不动产质权制度及典权制度，法国的不动产质权类似于权利质押，这与目前我国XX通过质押高速公诉收费权进行银行贷款类似，即将收取高速公路过路费的权利转移给银行用以清偿贷款。日本的不动产质权具有用益物权和担保物权双重性质，债务清偿期届满后，债务人负有向债权人清偿债务的义务，若债务人在合理期限内无法清偿债务，债权人有权对债务人之前出质的不动产进行拍卖并以质权人身份行使优先受偿权，对拍卖得来得来的价款优先受偿，抵消之前的债务。

　　传贳权指一方支付一定的价金，占有他人不动产，按照不动产的用途使用、收益并对该价金之返还可就此不动产优先受偿的权利。[[8]]“传贳权者支付传贳金，占有他人的不动产，按照该不动产的用途使用收益。对该不动产的后顺位的权利人有有限取得传贳金的权利。农耕地不能作为传贳权来使用”（《韩国民法典303条》）

　　传贳权是一项韩国经典的民法体系制度，其起源于19世纪60、70年代，以汉城地区的房屋租赁所演变过来的民间交易习惯。[[9]]

　　1876年2月韩间签订不平等条约——“江华岛条约”，自此以后，开港场和居留地制度的开始实行，农村人口转移到城市，随着汉城人口的不断增加，对住房的需求量与日俱增，由于刚从农村转移到城市的人自身资金并不充足且汉城本地住房紧张，且有房人不想出卖房产，因此折衷的解决方法开始演变形成。房屋传贳权制度由此形成发展并广泛流通。日本占据韩国期间，由于韩国长期处于日本的占领控制且国内战争不断，人口的频繁迁徙使得这种房屋租赁交易习惯逐渐拓展到全国范围，并在韩国社会其他领域逐步融合。

　　传贳权制度是综合了韩国的基本国情逐步演变形成的。最早期，传贳权制度并未明文规定，后来由民间习惯转变为判例法逐步进入立法视野。在日本侵略并实际控制韩国全国前，传贳权与月贳一样是韩国最普遍的住宅租赁方式。

　　传贳权设立之初的立法考量是出于此种法律关系在全国范围流行，并且带有用益物权属性。纵观世界立法，都带有用益权的相关规定，即物上的使用、收益的权利，并非所有权，形式上的体现方式是以具备规定了物的使用收益的权利的契约。[[10]]此种设定借鉴了典权的部分内容。传贳权的首要条件是契约的订立，转移不动产使用权是传贳权产生的必要条件。在实践中传贳权具备用益物权和担保物权两种性质。

　　4.1.1法律性质之比较

　　在我国民法学术界对典权究竟何种性质的问题争议较大，现在关于性质的讨论主要分为三种学说，用益物权说、担保物权说和折衷说，笔者在之前讨论典权性质时以讨论过，就此不再赘述，因典权以出典人将不动产的占有、使用、收益权利转让与给典权人为主要形式，所以典权兼具用益物权和担保物权双重性质，因此笔者采取折衷说观点，坚持认为典权为用益担保物权。然而,在韩国关于传贳权的定义曾有多次分歧，与我国典权相同，在1984年韩国民法典修改前存在三种学说，分别是用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。在1984年之前，即韩国修改民法典之前，民法典中对传贳权的定义是，传贳权人以支付传贳金给设定人的方式，占有他人的不动产，并依此种法律关系对该不动产享有使用、收益的权利。据此规定传贳权的定义与我国典权制度比较起来，除了在名词用语上有所不同之外，两者在实质定义上基本一致。韩国传贳权中的设定人相当于我国典权制度中的出典人，传贳权人也就是典权中的典权人，传贳金与典权中典价类似。传贳权到底是何种法律性质，当时的韩国学术界也印发了激烈的讨论研究，在学术界主要有三种学说占据主要地位，分别是用益物权说、担保物权说、兼有说。[[11]]但由于韩国在1984年重新修订的韩国民法典中，对原来的传贳权制度增加了新的立法条文加以规制，增加了传贳权制度的优先受偿权的规定，从此以后曾经的三种主流学说削减为两种，学术界关于此种权利的性质的讨论也逐渐停止。在现代关于传贳权的讨论中，纯粹的用益物权说已完全退出历史舞台，学界通说及法院的实体判例均采用传贳权是具备用益物权与担保物权两种性质的特殊物权说。由此可得现代的传贳权制度在法律性质与笔者所坚持的用益担保物权说接近一致。

　　4.1.2成立条件之比较

　　传贳权以支付传贳金为成立条件，此种与我国典权制度相类似，我国典权制度以支付对应典价为成立要件。但与之不同的是，韩国民法典对传贳权中设置传贳权

　　一方制定了强制性规定，即在传贳权存续期届满后，设定传贳权一方要及时返还传贳金。然而在我国典权制度中，典期届满后，出典人可以自由行使回赎权，典权人无权强制出典人返还典金赎回典物，若出典人在典期届满后两年内对典物不行使回赎权或直接通知典权人对典物不进行回赎，即典权人即时享有典物的所有权，并且无需返还差价。因此典期届满后出典人不及时偿还典金，典物就自动发挥充抵典金的功能。然而传贳权在此并无规定。另外，在附属性及伴随性方面二者也有区别，传贳权与传贳金自成立起至消灭止共命运，而典权与典价则只在成立时具有附属性。

　　4.1.3存续期间之比较

　　传贳权的存续期间在韩国民法典中并未有太多规定，一般由当事人之间协议订立契约自由确定，实践中传贳权设定的期间使用最多的是1年或2年的短期存续期间，虽然韩国民法典允许签订10年的传贳权存续期间，但是受到民间社会交易习惯的影响，1年或2年的短期期间最为适用。订立传贳权双方可以协商重新订立存续期间但不得超过10年，这是在韩国之前参考我国典权制度形成的强行性规定，较长的存续期间不利于控制传贳权，并且持续较长的存续期间的法律关系容易自设许多问题和纠纷。我国在存续期间上的规定由长变短，在设立之初存续期间没有限制，这种放任产生了许多社会问题，典权人据此与出典人订立长于50年的典期，对出典人的土地房产进行实质上的占有，使得大地主出现霸占一方，农民穷困潦倒民不聊生，根据这一现象，当时XX规定禁止设定长于20年的典期，再后来将典期最长存续期间缩短为15年。但之后又产生了新问题，典期届满后，出典人可以在任何时间行使回赎权，又产生了许多问题和矛盾，在存续期间后对回赎权加以限制，即典期届满后2年，[[12]]出典人不及时行使回赎权，回赎权随即消灭，典权人自动取得典物的所有权。

　　4.1.4所有权取得之期待可能性之比较

　　韩国民法典规定在传贳权存续期间届满后，传贳权人只能通过拍卖的方式受偿之前基于设定传贳权所产生的债权债务关系。与日本民法典对不动产质权的规定类似，权利人清偿期届满后行使拍卖权，并且能够基于权利人地位享有优先受偿权。由于韩国民法禁止传贳权流转，因此在韩国传贳权期间届满后，权利人不能取得不动产的所有权。这与我国典权制度有着本质上的差异，我国典权中规定，出典人在典期届满后2年内行使回赎权。超过2年期间，典权人自动取得典物所有权。并且在典权存续期间内，出典人可以与典权人协商直接转移不动产所有权，以支付剩余对价的方式，直接占有不动产所有权。

　　4.1.5风险负担之比较

　　根据韩国民法典关于传贳权的规定，在传贳权存续期间里，作为传贳权标的物的不动产因不可抗力毁损灭失的，传贳权消灭，传贳权人可以要求传贳权返还传贳金；标的物由于不可抗力原因部分灭失的，传贳权人可以根据剩余部分以提前公告的方式要求传贳权设定人返还传贳金。综合上述立法，当不动产因不可抗力毁损灭失或者部分毁损灭失的，产生的不利后果由传贳权设定人负担。与之相比，我国典权制度下，典物由于不可抗力下毁损灭失，典金与不动产抵消，典权人承担所有不利后果。

　　4.2.1法国不动产质权制度概述

　　法国不动产质权规定在法国民法典第十七编质押一章中，第两千零八十五条至第两千零九十一条对不动产质权做了详细规定，不动产质权出质人将不动产转移占有给受质人，同时受质人享有该不动产的占有、使用、收益等权利，第三人可为债务人出质不动产。不动产所产生的果实（孳息）可抵消相应的利息，在抵消利息之后可继续与本金相抵。[[13]]

　　法国的不动产质权制度是通过古罗马时期的“相抵利用”原则[[14]]演变形成，其主要产生目的是为了扩大物的效益作用，提升效用价值，促进资金流通加速生产。与日本不动产质权不同的是，其名虽为物权关系，但实属为债权做质押清偿，不是一种纯粹的物权关系，因此法国民法典也为将此种质权划为物权编中。

　　4.2.2法律性质之比较

　　上文中关于法国不动产质权的性质进行了部分的讨论，得出法国不动产并非真正的物权，由于其定义与实践操作，实质上法国不动产质权是一种不动产的质押制度，为了帮助债权人实现债权而设定的制度[[15]]。法国民法典中明文规定，债权人在债权债务清偿期届满后，只能通过法院诉讼的方式实现债权，并且在作为标的物的不动产拍卖后，原来的债权人只能以一般债权人地位对拍卖得的价款进行平等清偿。这与我国典权有着本质上的区别，首先，我国典权是一种纯粹的物权制度，出典人将不动产典与典权人是无息质典，典权人不收取利息，之收得其不动产上所产生的孳息，并且如若出典人在期限内不赎回典物，典权人有权将行使权利处置典物，以典金与典物相抵消。因此法国的不动产质权实质上是为实现债权所作的质押保证，并非物权，因此更加谈及不上是否为用益物权还是担保物权。

　　4.2.3成立条件之比较

　　法国不动产质权以双方签订有效的书面契约为成立条件，这与我国典权以交付典金成立条件不同。在不动产质权到期但债务尚未全部清偿时，受质人直接以本人身份直接变价拍卖房屋用以清偿价款，只能通过诉讼方式实现债权，并且不能够享有优先受偿权。强制执行后，拍卖出质人不动产所得价款用于清偿其所有的债务人，剩余部分返还出质人。与我国典权所不同的是，在典权到期后，出典人用以出质的不动产将由典权人所有，用以与典价相抵消。无论进行变卖或者估量其不动产高于典价多少剩余价值都不返给出典人。这也是两者最大的区别。

　　4.2.4存续期间之比较

　　法国民法典并未明文规定不动产质权存续期，以双方意思自治为主，但在第2087条中规定，在债务人未全部清偿债务之前，不能享有不动产的用益权，但债权人主动在协议中解除此项除外。同时为了保护债务人的权利，在债务履行期间，债权人不能享有此房屋除占有、使用、收益以外的权利，如私自变卖不动产。即使协议中约定也不发生法律效力。在协议中的债务履行期截止时，债务人仍未履行债务的，债权人依然只能通过诉讼方式实现债权。法国对于此种法律关系的最长诉讼时效为20年，与我国典权较短的诉讼时效及典期到期后未偿还典价转移不动产所有权相比，法国的较长的诉讼时效制度以及将受质人划分为一般债权人地位等方式，更加有利于保护债务人的权利，一定程度上减少了债务人因为其他原因丧失不动产的可能性。

　　4.2.5所有权之期待可能性之比较

　　与我国典权制度不同的是，法国在不动产质权清偿期届满后，债务人债务未全部清偿债务时，债权人不能以受质人身份自动转移对不动产的所有权，不动产的所有权的依然是债务人。但由于设定不动产质权一般期限比较长，出现了一种问题即，若债务人或债权人在此期间一方突然死亡，此种债权如何实现？债务人死亡后其生前作为质押的不动产的处理及债权人死亡后债权如何实现？据此，法国民法典为此提供了两种救济方式，一种是债务人死亡无人继承其不动产的情况下，由于债务清偿期届期满后债权人不能拥有其不动产的所有权，可以通过法院诉讼强制执行这一手段实现债权。第二种为债务人死亡后有愿意继承其财产的继承人情况下，通过权力继承的方式，向继承人提出追诉。法国民法典第2083条规定了，数个债务人之间可以就被继承人生前的债务进行分割，但在债务全额尚未清偿前，不得请求返还对其出质物可享有的份额。一定程度上保护了债权人实现债权。同时，在债权人死亡后，有数个继承人的情况下可以对被继承人的生前债权进行分割，但在债务为全额清偿前，任何一个债权人不得以自己的债权实现为由将出质物返还。我国典权制度中，典期届满，出典人为支付典价赎回典物的，典权人即取得典物的所有权。这也是法国不动产质权与我国典权制度较大差异之一。

　　4.2.6风险负担之比较

　　关于我国典权制度在出现不可抗力情况下典物毁损灭失均由典权人承担。法国不动产质权也是如此，根据法国契约精神，在出质人与受质人实际交付不动产时，风险发生转移，不动产全部或者部分灭失，双方法律关系解除或者部分解除。出质物的灭失，受质人无需对出质人进行赔偿，在此基础上，债务也因此消灭。

　　4.3.1日本不动产质权概述

　　日本不动产质权制度规定在日本民法典第二编物权编中，第三百五十六条至第三百六十一条对此做出了详细规定。与法国不动产质权制度不同的是，日本的不动产质权是真正的物权。出质人以转让不动产占有的方式将不动产出质给质权人，质权人在占有不动产期间承担必要的不动产管理费用，同时对其出质物使用，收益，并且质权人不得向出质人提出利息要求。

　　日本现今的不动产质权制度是在明治维新时期借鉴法国民法典有关制度并结合日本的“入质”结合发展而来。[[16]]与法国的不动产质权性质不同，法国不动产质权属于有着物权的权利外观实属债权，而日本的不动产质权制度是纯正的物权制度，同时在一定基础上学习了德国的“利用质押”，但由于德国没有设置不动产质权制度，因此仅在思想上给予了日本关于不动产质权的设计理念并未实质上在制度结构上给予太多帮助。追溯其源，日本在学习法国、德国的不动产质权的制度建构和法律理念，实质上是对罗马法的“相抵利用”继承和改造。

　　4.3.2法律性质之比较

　　日本的不动产质权，是一种债权人占有他人所有的不动产为使用收益，以出质物收益充抵债务利息，并负担质物的税赋管理等费用的不动产收益担保制度。[[17]]在幕府时期未形成不动产质权前，以“入质”形式推行适用，主要是一种为了避开当时严格的土地买卖制度的变通之法，将不动产的使用权转移给债权人占有，以不动产所带来的收益抵充债务利息，初步展现出不动产质权的雏形，具备了用益物权和担保物权双重属性，这与我国典权制度所具备的双重属性一致，也是笔者所一直坚持的用益担保物权。但虽然日本不动产质权制度在制度设计上将其设计为物权，与我国典权的物权属性并不完全相同，其差异在于典权是具有独立性物权性质的，不需要依附于其他权利形式而独立形成，而日本不动产质权需要以一个有效的债权为前提，因此属于从权利。

　　4.2.3成立条件之比较

　　日本不动产质权的成立条件与一般物权成立条件相同，即在双方真实意思表示之下设定合法有效的合同，以签订合同为前提，转移质物为生效条件。[[18]]与之不同的是典权是以支付典价为生效条件，出典人交付不动产形成契约关系，典权人后支付对应典价契约成立生效，如典权人未支付合理典价，出典人据此可主张撤销。

　　4.2.4存续期间之比较

　　日本民法典规定不动产质权的存续期间不得超过10年。若设定长于十年期间的不动产质权时，其期间自动缩短为10年。不动产质的设定可任意续期，但在其期间内，自更新时起，不得超过10年。这也是通过立法的手段控制不动产质的存续时间，防止质权人长期占有出质人不动产使用，保护出质人的财产不被以“合法”方式剥夺。此项规定与我国的典权制度存续期间相类似，与之相比我国的典权存续期间略长与日本的不动产质。但其立法目的是相同的，都是为了防止质权人或典权人以低价占有不动产，侵害出质人或出典人的财产利益。例如，清代乾隆时期将典期规定在30年内，后又将典期进一步缩短为3年至10年之间，中华民国时期对此项立法理念继承下来，并规定典期最长为15年。这都表明着长时间的存续期间确实有严重的问题，立法者根据这一考量做出了相对合理的应对，并根据具体实际情况及当时的社会经济条件做出了相对灵活的立法政策。

　　4.2.5所有权期待可能性之比较

　　不动产质在日本民法典质权章节中并未作太多规定，第三百六十一条明确了不动产质准用抵押权章中的规定。因此，在债权债务到期时，关于不动产质适用于日本民法典中关于抵押权的规定，因此根据抵押权的规定，质权人具有优先受偿权，即在债务到期后，与其他债权人具有优先受偿的法律地位。此项也是与法国不动产质权最大的不同之处，也进一步明确不动产质权在日本民法典中的物权属性，但与我国典权制度所不同的是，在存续期间届满时质权人需要以拍卖的方式取得相之对应的价款，其余需要返还给债务人或通过司法途径偿付给其他债权人。日本对于拍卖程序有着特殊的规定，债权人为保证其债权得到全部清偿或部分清偿可以选择增加拍卖，并且可以再送达债权人之日起一个月内提出要求，此项规定有利于债权人的债权得到一定程度的保护。在大部分国家中，拍卖意味着以低价出售，很多债权人在债务人拍卖后很难实现债权，一般债权人总是在有优先受偿权的债权人之后分的拍卖价金，往往此时剩余拍卖金很难弥补之前的损失。日本民法典在拍卖的特殊规定上，在帮助债权人实现债权上起到了一定的作用。

　　4.2.6风险负担之比较

　　在风险负担上，两个国家的规定存在很大的差异。在我国典权制度设立之始就设定了风险负担承担机制，若在不可抗力情况下典物毁损灭失或部分毁损灭失，出典人与典权人共同承担风险负担，具体体现为典物灭失，典权关系灭失，出典人不必返还典金，典权人不必向出典人支付对价赔偿金，但与今天的制度规定相比，实质上风险负担是典权人承担。我国古代讲求情理，认为情理皆法。因此当时人看来，为了不让一方承担因不可抗力而产生的全部的风险负担，以一般人角度最求公平公正，制定了在此类情况下由双方平分风险负担，以减少社会纠纷。并且在后来中华民国时期指定中华民国民法典时也将此项规定继承保留下来，“典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者，就其灭失之部分，典权与回赎权，均归消灭。”与之相不同的是，在日本的不动产质权制度中，若质物因不可抗力灭失时，由出质人负担其损失，债务人仍应清偿其债务。此项规定与现代所实行的风险负担一致，体现了日本民法典在此项制度的先进性。但在质权人转质后风险负担发生转移，日本民法第三百四十八条规定，质权人以其本人原因，将质物转质给第三人的，质物因不可抗力毁损灭失的由质权人承担风险。

　　5.1.1不动产质权的存续状态

　　不动产质权在现在的日本和法国很少被使用，特别是在大城市可以说是已经被完全抛弃，此情景出现原因是当代多种多样的融资的方式，债务人很难再使用转让不动产占有及收益的方式用来担保债务，特别是现代城市中，需要借贷的人大多仅有一套房产，若将其作为质物担保出去将影响正常生活，因此在大城市中很难再见到此种适用不动产质权的案例，在少数的乡村地区可能还有使用此类融资方式，在外国乡村土地是存在私人占有的，与我国不同的是他们会拥有某块土地的所有权，因此有可能出现以土地作为出质物用来担保债权。

　　不动产质权在一定程度可以归类为封建土地制度下的法律残余，他的出现与当时的经济条件和社会环境有紧密关联。在早期这种以不动产出质是被XX权力机关所严禁制止的，因大财主以不动产质押方式获取大量土地从而成为大庄园主、大地主，农民丧失土地迫于生计，进行反动运动，破坏社会稳定的例子屡见不鲜。因此，在早期当权XX都是极为反对的。但再后来，法律的日渐完善及经济全球化的推动，人们渴望财富，希望通过此类方式获得资本的积累进行投资发家致富。不动产质权因此被明文被规定在法典中。但随着现今的经济发展速度，多元化的抵押、质押方式，银行、投资公司、小额贷款公司的出现，使得不动产质权出现了严重的弊端和滞后性，渐渐不再适应现在的社会。

　　5.1.2不动产质权存在的意义

　　不动产质权在现代的作用远不及在设立之初至近代时期，最根本的原因在于立法的滞后性及当代经济的飞速发展及多样化融资方式。不动产质权必须以转移不动产的使用权为为成立条件，这使得很多人不能接受，这也是越多人使用不动产抵押的原因，在不转移占有的方式进行融资流通显然是更多人需要的。但不动产质权在某些方面也具有不可代替性，并且为了保证担保制度的完整性和体系性，不动产质权虽处于劣势地位，但仍以其特殊性留存在法、日民法典中。

　　5.2.1典权存续的状态

　　虽然在2004年在征求意见稿中有提及在民法典物权编中设立典权制度，但在第三次专家意见稿中删除了此项制度。删除典权制度的决策是专家出于立法的实用性的考虑[[19]]，据此典权制度在未被引用在我国现代民法中，仅在司法解释中承认房屋典权的存在。与不动产质权衰弱类似，典权制度也存在着严重的弊端，首先典权的产生方式需要转移不动产的使用权，这与现代的不动产抵押制度相比其弊端十分明显。其次典权制度缺乏公平性，典权制度的设立相较于典权人有力，在典期届满典权人可以自然取得不动产的所有权，无需通过司法拍卖也不需要对差价进行返还。因此，典权制度的衰弱是必然的。新中国成立后，典权制度在农村地区仍在使用，但后来的土地制度改革影响，农民的不动产仅有自家住宅，典权制度使用率直线下降。建国初期大量引用国外立法经验，本土立法体制受到冲击，典权制度未进一步完善，逐渐与社会脱节，出现了严重的滞后性。

　　5.2.2典权恢复的可能性分析

　　通过与法、日不动产质权与韩国传贳权比较分析，典权有着其他担保物权或用以物权不可替代性，虽然典权制度与现在社会生活脱节，但在经过制度完善及法律释义是可以继续存续的，将带典权制度重新编入物权编中，可以弥补我国民法典的部分空白。笔者在此提出以下几点修改意见。

　　5.2.2.1缩短典期存续期间

　　在充分考虑债权人债务人双方利益基础上，建议确定典权的最短期限为6个月，设定最短存续期间能够保证典权人有足够时间对典物进行使用收益，从而达到典权人的预期受益目的。同时确定典期的最长存续期间为10年，此种举措是防止典权人通过设定不合理的典期，变相占有出典人不动产财产，损害出典人利益。

　　5.2.2.2设定公平合理的回赎权期限

　　以往典权制度在回赎权上的规定有着严重不合理之处，这也是当时的历史环境下的封建立法残余，但设定较短的回赎期难以使得典权人的到不动产的收益，因此笔者认为明确回赎权是典权制度的关键所在。在回赎权上双方可以经过公平协商，并根据双方的真实意思表示，协议确定行使回赎权的期间，如果双方无法达成一致意见，笔者建议可以在之前订立的典期存续期间基础上的经历三分之一后，出典人能够行使回赎权。当然根据契约自由的考虑，双方可以约定出典人在任意期间内行使回赎权。

　　5.2.2.3取消绝卖权

　　出于典权缺乏公平性的考量，建议取消绝卖权，[[20]]保护债务人不动产所有权。在典期届满时，典权人可通过法律诉讼途径使债权的到清偿，法院对典物进行司法拍卖，同时借鉴日本民法典中其他债权人要求增加拍卖价格的规定。

　　5.2.2.4设立典权人优先受偿权

　　关于我国典权性质，无论是担保物权说、用益物权说还是笔者所坚持的担保用益物权说，其典权根本性质为物权在学术界已经成为定论，参考法国民法典不动产质权规定，我国典权制度有必要明确，典权的优先受偿权的规定，即在典权在存续期间届满时，典权人依法通过法律程序由法院行使拍卖权后，拍卖得到的拍卖金典权人具有优先受偿权用以弥补损失。

　　5.2.2.5对风险负担重新进行设定

　　在典权存续期间，因不可抗力使典物毁损或部分毁损，由出典人承担风险负担，但典权人进行典权转让则由典权人承担此项风险。[[21]]典物因不可抗力毁损灭失时，债权债务关系依然存续，出典人仍有向典权人承担债务清偿义务，但典权人转让典权时双方债权债务基于典物的毁损灭失在毁损灭失的部分进行对价清偿。

　　通过对我国典权制度、法日不动产制度、韩国传贳权制度的比较，能够明显的得出制度的滞后性并非是制度不适宜社会生活，而是对制度完善解释的滞后才导致我国典权制度的衰落。与之相比韩国对传贳权的继承和发展是一个非常优秀的例子，至今韩国社会生活中，传贳权的利用率能够占据整个韩国住房形态总量的28以上，与我国消逝的典权制度形成了鲜明的对比。在保留优秀的历史传统方面，我国无论怎样否认，在现实面前确实不如他国。近现代以来我国一味的进行西方法律移植，而不在自身传统法律中寻求一点值得继承发展之处令人痛惜。因此笔者认为，在立法层面不能仅仅为了降低立法成本而轻易的作出对经典的法律制度的否定，要具有前瞻性，担保制度并非无所不能，适用于全社会生活各个角落，需要其余制度填补这份空白。发挥立法能力，不盲目引进国外立法，从基本国情出发设立符合中国国情的法律制度是目前立法学者应该做的，一味的否定本土传统的法律制度未来将难以以法律大国身份傲立于世界民族之林。

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