审查逮捕中社会危险性证明研究

　　我国逮捕措施极其严厉，但是，近十年来，我国的逮捕率仍然很高。显而易见，当前司法改革的重心之一是缓解高逮捕率的现状。对逮捕的适用应采用慎捕、少捕的理念，逮捕应像刑法一样保持相当的谦抑性。对于抑制逮捕的适用，要求审查人员在审查犯罪嫌疑人是否符合逮捕的条件时应严格按照法律规定的条件对犯罪嫌疑人适用逮捕，而在判断逮捕条件时，社会危险性条件最难把握。现今我国关于社会危险性证明在法律规定及司法实践中都存在许多不足，如法律规定存在漏洞、司法实践中社会危险性的证明程序不完全符合程序正义的要求等，因此解决这些问题是缓解当前高逮捕率现状的关键。

　　基于以上背景，本文将对社会危险性的证明进行研究，其研究目的是提出上述内容所指出问题的解决对策，在这一方面，笔者将从法律规定和司法实践两个层面进行分析，主要内容是对于审查逮捕程序诉讼化改造的设想，通过在具体程序方面对批捕主体的权力义务进行规范，以求更进一步实现程序正义，最终提高刑事审判质量。

　　我国现阶段关于社会危险性的证明主要集中于社会危险性的认定、证明问题及原因分析、程序规范等方面。在社会危险性的概念层面，林冬松、陈玉玺在《新刑诉法逮捕条件中“社会危险性”的理解和使用》中指出：“社会危险性”应该是一种从已经发生的行为中反映的与刑事诉讼法正常进行相关的可能性。此种观点主要是从影响刑事诉讼顺利进行的方面来确定本文的证明对象。刘卫民主张将社会危险性分为罪行危险性与人身危险性，此种观点以刑诉法规定的5中具体标准为基础并结合司法实践的经验来定义社会危险性,笔者将在下文中对其进行评议。在社会危险性证明问题及原因分析方面的研究大同小异，主要都从法律规定不明及程序不规范这两个方面进行评述。在应对证明问题的措施方面也都从规定和实践两个方面提出建议，在实践层面，主要有构建说理制度、听证制度等。

　　国外没有社会危险性这样的说法，因此，本文对国外相关课题的研究主要是在逮捕制度上进行辨析认识。在我国，逮捕包括抓捕和羁押，逮捕的同时意味着将被羁押。而在西方大多数国家，逮捕和羁押分离，逮捕仅是一种强制到案的方法。在英美法系国家，逮捕指当局依照法定程序对犯罪嫌疑人羁押的行为，或是当局在还未确定犯罪嫌疑人是否有罪前依法限制其人身自由的行为。在英美法中，逮捕分有证逮捕和无证逮捕，这个逮捕的含义包含我国刑诉法中的拘留、逮捕和扭送。大陆法系国家除把逮捕作为防止被告人逃跑的手段外，主要是把它作为保全证据及排除妨碍诉讼情况的手段。

　　比较分析的研究方法。对国外学者有关社会危险性的研究理论及国外逮捕制度的司法实践活动的进行分析，在此基础上与我国审查逮捕中社会危险性证明的司法实践活动进行比较，发现并借鉴国外理论与司法实践中与社会危险性证明相关的内容部分，为笔者的研究提供新的方向，以启发笔者构建更符合国情的社会危险性证明程序。

　　文献阅读法。通过知网和图书馆藏书等途径阅读大量的与研究课题相关文献资料，吸收国内外专家学者关于社会危险性认识、证明等相关内容的研究精华，在前人的基础上形成自己的研究理论框架。

　　我国刑事诉讼法没有规定社会危险性的概念。关于社会危险性的法律内涵，有学者认为社会危险性体现为犯罪嫌疑人的罪行危险性和人身危险性，并主张罪行危险性主要通过犯罪嫌疑人或被告人的犯罪行为的手段、结果及其所反映的严重程度得以表现。对此我们认为以此种观点来界定社会危险性的内涵，则需要设定这样一个前提：即犯罪嫌疑人或被告人实施了犯罪行为，只有在这样一个前提之下，逮捕的决定机关才能认定犯罪嫌疑人或被告人具有罪行危险性，然后再根据犯罪嫌疑人的人身状况、家庭、社会关系去认定犯罪嫌疑人的人身危险性，最后综合两项去判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性及其程度。在上述这种判断方法下，在司法工作人员判断之初就已经设定犯罪嫌疑人或者被告人实施了犯罪行为，这种判断不仅会使司法工作人员对犯罪嫌疑人产生不良印象，而且漠视了刑法所规定的“疑罪从无”原则。

　　根据刑诉法规定，社会危险性条件指犯罪嫌疑人或被告人采取取保候审的措施尚不足以防止其发生下列社会危险性，因而确有逮捕必要：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。

　　综合以上各种观点及法律规定，笔者认为，逮捕中的社会危险性是指根据我国刑事诉讼法的相关规定，以收集到的证据为基础，预测犯罪嫌疑人或者被告人实施妨害他人合法权益与刑事诉讼活动顺利进行的可能性。在此定义之下，笔者拟将社会危险性分为实体层面与程序层面两个部分。在实体层面，社会危险性指犯罪嫌疑人或者被告人可能实施侵害刑法所保护的犯罪客体的行为，即犯罪嫌疑人或被告人是否可能实施上述法律规定的前三种行为。在程序层面，社会危险性指犯罪嫌疑人或被告人实施妨碍刑事诉讼顺利进行的行为的可能性，在这一层面，笔者拟从刑事诉讼法的目的出发来讨论社会危险性，从打击犯罪的角度讲，界定社会危险性的标准为犯罪嫌疑人或者被告人是否到案，而没有逃避侦查、起诉、审判等情形，从保障人权的角度讲，界定社会危险性的标准为是否侵害刑事案件中当事人的人身权益，对于犯罪犯罪嫌疑人或者被告人来说，这体现在其是否有法律规定的自杀等行为；对于被害人来说，即为犯罪嫌疑人或者被告人是否实施对被害人打击报复等行为。

　　社会危险性的大小，是适当逮捕的法定依据，也是犯罪嫌疑人或被告人是否符合逮捕要求必须考量的核心要素。关于影响社会危险性大小的因素，有学者主张人格行为理论原则，即从影响人格的各因素出发去判断犯罪嫌疑人的社会危险性，倾向于犯罪嫌疑人个人的人身状况。影响社会危险性大小的因素极其广泛，下面仅主要介绍犯罪嫌疑人的人身及实施犯罪的阶段情况。

　　2.2.1犯罪嫌疑人的人身情况

　　犯罪嫌疑人是社会危险性的评估对象，其人身状况与其社会危害性密切相关，包括犯罪嫌疑人的性别、年龄、精神状况、家庭情况等。在一般情况下，女性因生理条件的限制，比男性的力气要小很多，因此，二者相比，女性的社会危险性就比男性小的多；再如年龄较大或较小的犯罪嫌疑人的社会危险性一般比中年的犯罪嫌疑人小；怀孕的妇女比一般女性的社会危险性小。在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第144条规定:“年满七十五周岁以上的老年人实施的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，可以做出不批准逮捕的决定或不予逮捕”。

　　2.2.2犯罪嫌疑人实施“犯罪行为”前后的表现

　　以犯罪嫌疑人犯罪前后的表现为依据判断犯罪嫌疑人的社会危险性的理论基础是行为主义人格理论。按照行为主义人格理论，行为人的人格始于出生，随着人的成长不断变化，最终将趋于稳定。虽然在人的成长过程中，会受到外界条件的影响产生变化，但在一定的时间和空间范围内，人格具有一定的稳定性。因此，对犯罪嫌疑人社会危险性的判断，可以以其先前行为为基础，在此基础上，预测犯罪嫌疑人将来可能实施的行为。关于犯罪嫌疑人犯罪前影响社会危险性大小的表现，关注的重点是犯罪嫌疑人的日常表现、是否曾经故意犯罪等等。如果被告人一贯遵纪守法，表现良好，属于初犯、偶犯，则社会危险性较小；如果犯罪嫌疑人或者被告人一贯表现不好，横行乡里，劣迹斑斑，甚至有前科，则其社会危险性和再犯可能性大。

　　行为人犯罪后的表现，如是否毁灭证据，有无悔改之意，是否积极退赃退赔，是否主动投案、坦白交代，是否取得被害人谅解等情形，这些情形能够在一定程度上反映行为人的人身危险性和再犯可能性。如果犯罪嫌疑人有自首、坦白、立功等情形，则表明犯罪嫌疑人社会危险性较小，否则其社会危险性较大。

　　2.2.3行为人实施的“犯罪”行为及手段、时间、地点、行为结果

　　社会危险性是以行为人的先前行为为基础来预测犯罪嫌疑人将要实施的行为，在此是一种“映射”原理的运用，即认为行为人的先前行为与将来行为存在一种对应关系，因此，批捕机关在判断犯罪嫌疑人的社会危险性的有无及大小时应当追溯行为人的先前“犯罪”行为，以此为依据对犯罪嫌疑人的社会危险性进行评估。对此，则需要综合判断行为人实施“犯罪”行为时的相关因素，既不可重复评价，也不可遗漏评价。

　　基于上述理念，犯罪嫌疑人“犯罪”时的手段、时间、地点等也会反映其社会危险性的大小。如以特别残忍的手段杀人并碎尸，就比以一般手段杀人的社会危害性大，也表明行为人的主观恶性程度更深，其社会危险性就大。再如同样的犯罪行为，发生在不同的时间、地点，其社会危险性程度会有所差异。在光天化日之下强奸、抢劫、寻衅滋事、趁火打劫，其社会危险性应当比在通常环境下的强奸罪、抢劫罪、寻衅滋事罪更大。对此，《刑法》有规定，战时犯阻碍执行军事职务罪的，从重处罚。

　　2.2.4妨害诉讼顺利进行的情况

　　逮捕的主要目的是保障刑事诉讼活动的顺利进行。因此在审查犯罪嫌疑人社会危险性时应当考虑其是否会妨碍刑事诉讼活动的顺利进行。

　　根据刑诉法第79条的规定，判断犯罪嫌疑人是否会妨碍刑事诉讼活动顺利进行应从以下两方面进行考虑：一方面是犯罪嫌疑人或被告人是否有逃避诉讼的危险。如犯罪嫌疑人企图自杀或逃跑的则表明其社会危险性大，如在南京虐童案件中的被告人在庭审过程的开始阶段并未对其采取逮捕措施，但是本案被告人在庭审的后期阶段实施撞墙自杀行为，企图逃避审判，妨害诉讼顺利进行，因此法庭最终决定对其适用逮捕。另一方面是犯罪嫌疑人或被告人是否有妨害诉讼的危险。如犯罪嫌疑人可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供的。当犯罪嫌疑人实施上述行为时，表明其社会危险性就较大。

　　2.2.5其他影响社会危险性的因素

　　以上只是对影响社会危险性大小因素的简单介绍，此外，犯罪嫌疑人实施“犯罪”行为的性质、犯罪动机、所侵害的客体等其他犯罪情况也会影响批捕机关对犯罪嫌疑人的社会危险性评价。犯罪嫌疑人所侵犯的客体即刑法所保护的社会关系越重要，其对社会的危险性就越大。此外，犯罪嫌疑人的家庭环境、工作环境、生活环境等也对其社会危险性有很大的影响，如果犯罪嫌疑人的生活环境较恶劣，则即使不对其适用逮捕，其习惯也会受到不良影响，因此生活环境越是平和，其社会危险性则较小。

　　需要注意的是，在具体刑事案件中，行为人的具体情形是不同的，认定行为人的社会危险性应当根据具体情形进行分析。

　　2.3.1社会危险性的复杂性

　　社会危险性的复杂性主要指认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性及其程度需要考量的因素繁杂。这使得在司法实践中认定社会危险性时工作量极大。在逮捕的决定机关审查犯罪嫌疑人是否具有社会危险性及其程度时，不仅需要考虑犯罪嫌疑人自身的人身状态等，还要考虑犯罪嫌疑人是否有妨碍诉讼顺利进行的情形，等等，上文中已对影响社会危险性大小的因素做出了具体的介绍。

　　关于社会危险性的复杂性，仅从我国刑事诉讼法对于社会危险性所规定的五种具体的审查标准就可以得以体现。哪怕刑事诉讼法对于社会危险性规定了五种具体的审查标准，其对于社会危险性的规定还是远远不够的。因为社会危险性作为一种综合性的概念，影响社会危险性大小的因素是不能用法律穷尽的。对于这种法律不能穷尽其情形的状况，在私法领域可以提出兜底条款这一概念，但是在适用逮捕措施的情形下，兜底条款的弊端是显而易见的。因为一旦对犯罪嫌疑人适用逮捕措施，就会暂时性的剥夺其人生自由，如果使用兜底条款，如在刑诉法中规定：“其他具有社会危险性的情形”这样的内容，那么如果在一个案件中犯罪嫌疑人或被告人所遇到的司法工作人员极其不负责任或存在打击报复等情形，那么司法工作人员便可依据此规定在任何条件下都能对犯罪嫌疑人适用逮捕措施，限制其人身自由。

　　2.3.2社会危险性的可证明性

　　社会危险性的可证明性指犯罪嫌疑人所具有的社会危险性是可以根据相关证据被证明的。社会危险性的本质是对犯罪嫌疑人或被告人未来可能实施的行为的一种评估预测，虽然其主观性极强，但审查机关在判定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性及其程度时不是完全没有根据或没有任何标准的完全主观的臆断。在上文中，笔者已经指出：预测犯罪嫌疑人或被告人未来可能实施的行为的根据是犯罪嫌疑人先前所实施的行为，也即，要求犯罪嫌疑人先前所实施的行为与未来可能实施的行为所产生的后果具有相当的因果联系，而不是泛泛而谈。因为判断社会危险性的根据为犯罪嫌疑人先前的行为与状态，因此审查机关在审查犯罪嫌疑人的社会危险性时，应当充分收集能够犯罪嫌疑人社会危险性或有或无、或大或小的证据，用这些证据来证明其社会危险性。

　　我国刑诉法自出台以来关于逮捕条件的规定共进行了三次修改，相应地对逮捕条件之一即本文所研究的社会危险性条件的法律规定也从最初的“社会危害性”渐变为“逮捕必要性”，最终在12年刑诉法修改以后变为“社会危险性”这一法律概念。关于社会危险性法律规定的历次变化，不论从打击犯罪的角度还是从保障人权的角度来说，其变化都是进步的。首先，刑诉法关于社会危险性条件的规定所使用的法律概念是逐步趋向明确化的，最初使用“社会危害性”，然后使用“逮捕必要性”，最后变为社会危险性，相比较而言，社会危险性相对于前两者是更加容易把握，虽然此概念仍然具有很强的主观性，但12年修改后的刑诉法并非笼统地规定为“犯罪嫌疑人或被告人有社会危险性即可对其适用逮捕”等类似的内容，而是规定为“采用取保候审尚不足以防止下列社会危险性”，并且明确列举了具体标准，使社会危险性的认定具有更强的可操作性。

　　但是，总的来说，刑诉法关于社会危险性的规定是不完善的。逮捕措施极其严厉，对其适用应当特别慎重，而要求慎重适用逮捕必须有相关的法律对司法实践中适用逮捕的诉讼活动进行有效的约束。但我国刑诉法关于社会危险性只规定了5种具体的认定标准，对其社会危险性的其他方面，如逮捕的决定机关认定犯罪嫌疑是否具有社会危险性及其程度的认定方法及认定程序等尚无涉及，这种立法层面的漏洞在下文中社会危险性证明问题的部分笔者将会更加详细的分析。

　　虽然我国刑诉法对于社会危险性的规定并不完善，但刑诉法作为刑事诉讼程序方面的指导性法律，这些是难以避免的，对此，笔者认为可以针对具体地细节问题做出相应的立法解释或部门规定，如15年最高检、公安部出台的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》中就对决定、执行逮捕时人民检察院及公安机关的具体司法行为有更加细化的规定，虽然有些条文仍然过于形式，但这确实对于社会危险性的证明提供了更明确的法律规定，对司法实践中的具体行为的起到了很大的指引作用。

　　关于刑诉法对社会危险性的规定，学界大多认为我国刑诉法对社会危险性的规定具有很大的不确定性，如在刑事诉讼法中关于界定社会危险性的5个具体标准中，大多标准都使用了“可能”等词，学界普遍认为法律的这种规定是有很大的弊端的，并且认为对于社会危险性证明中所存在的问题，这种可能性的法律规定应当负很大的责任，他们认为这种可能性的法律规定给予了决定机关在决定是否对犯罪嫌疑人适用逮捕措施时过大的自由裁量权，而给予逮捕的决定机关过大的自由裁量权的直接后果就是可能使决定机关在决定是否对犯罪嫌疑人适用逮捕措施时忽视社会危险性条件，从而导致可能侵犯到犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，不能实现刑事诉讼法保障人权的目的。

　　但是笔者认为上述这种可能性的法律规定恰恰是法律保护犯罪嫌疑人人身自由、正确认定社会危险性条件的体现。在本文的摘要的部分，笔者就已经提出逮捕是刑诉法所规定的最严厉的一种强制措施，如果认定逮捕条件不当，错误地对犯罪嫌疑人适用了逮捕措施，除犯罪嫌疑人确定地没有实施犯罪行为的情况外，其他情况也无法用补偿的方法去弥补此种过错。因为逮捕措施足够严厉，社会危险性具有很强的主观性，其本身就是一个不确定的概念，如果不用“可能”等词反而使其确定，那么将更加不好判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性及其程度，因此法律对于社会危险性只能采用可能性的规定。

　　虽然笔者很认可上述这种可能性的规定，但在证明社会危险性方面，我国刑诉法并未针对“可能”提出证据要求和设定社会危险性程度的标准。在理想状态下，法律关于社会危险性的证明内容也应当包括程序性方面的规定，但我国刑事诉讼法对此并未涉及，如在司法实践中司法机关证明社会危险性的具体操作方面，虽然此种内容可以在具体的解释中做出规定，但刑诉法也应有相关的规定，而不能使社会危险性的证明只是司法工作人员内心的一种可有可无的行为。

　　如上述所言，我国刑事诉讼法关于社会危险性证明的法律规定存在部分立法缺失。对于社会危险性，我国刑事诉讼法的规定在12年之后将其细化为5个具体的情形，对此，笔者认为这仅是简单地罗列了影响社会危险性的部分因素，除此之外，我国刑事诉讼法没有再规定有关社会危险性的内容。虽然近年有许多司法解释出台，但其规定依旧没有质的变化。因此，可以得出结论为，我国刑诉法及其司法解释关于社会危险性证明的方法及程序规定至少是书面化、形式化的，在实践中的具体操作不能得到有效的执行。因为既存在立法缺失，而且规定的内容又偏形式化，因此在司法实务中，逮捕的决定机关在判断犯罪嫌疑人者被告人是否具有社会危险性及其大小时在程序方面就缺少“有效的”法律对其进行约束，此时就只能依靠有关司法工作人员的内心职业道德。

　　在依靠司法工作人员的职业道德去证明犯罪嫌疑人或被告人的社会危险性时，许多因素是不可控的，如司法工作人员的职业素养、批捕机关使用何种证明方法去证明，等等。因此，在这种条件下，即使法律有关于社会危险性证明程序方面的规定，其价值也得不到体现，更何况在我国刑诉法没有规定具体程序的情况下。这种情形极其不利于我国提高刑事审判质量。2015年最高检、公安部出台的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》中规定：“人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对应当严格审查是否具备社会危险性条件。”首先，作为司法解释的内容应当明确具体，但是在上述司法解释中，其所规定的程序按照对刑诉法通常的理解便可以得出，也就是，笔者认为，该规定某些内容不具有实际利用价值，按照法条的性质来说，这些规定中的部分属于注意规定，一般来说，其存在的价值在于提请司法工作人员注意，但是此处主要涉及程序性规定，笔者认为，程序性规定只要尽可能具体即可，注意规定实无必要。

　　在审查逮捕中，检察机关决定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性及其程度时，所依据的材料仅仅是公安机关所移送的证据。在此，按照一般人的认知，公安机关是侦查机关，负责案件的侦破工作，自然倾向于寻找不利于犯罪嫌疑人的证据。因此，检察机关所能接触到的证明犯罪嫌疑人或被告人没有社会危险性或社会危险性小的证据是非常有限的，这时，检察机关所做出的对犯罪嫌疑人是否予以逮捕的决定与犯罪嫌疑人本身所具有的社会危险性是否形成比例就很值得怀疑了。

　　3.3.1对犯罪嫌疑人封闭

　　刑诉法规定：人民检察院审查批准逮捕，有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。也即，法律强制要求人民检察院在审查批准逮捕中讯问犯罪嫌疑人的情形只有上述三种情况。但是在上述三种特殊规定的情形下，笔者认为，至少前两种特殊情形的隐藏前提是：人民检察院已经决定对犯罪嫌疑人实行逮捕或已经对犯罪嫌疑人实行了逮捕措施。比如情形一为犯罪嫌疑人对是否符合逮捕条件有疑问，按照一般社会第三人的理解，在这种情形下，如果人民检察院完全没有对犯罪嫌疑人进行逮捕的意思，那么这时候即使讯问犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人也不会主动要求对其进行逮捕，所以最终在情形一这种情况下，只有检察人员在内心形成拟对犯罪嫌疑人进行逮捕的预判，才可能有犯罪嫌疑人对自己不应被逮捕的疑问，在这种情形下，除非有新的证据证明实在不应逮捕犯罪嫌疑人，否则犯罪嫌疑人最终都会被逮捕。对于情形二，在司法实践中犯罪嫌疑人要求检察人员当面陈述的情形几乎没有，因为在刑事诉讼活动中，检察机关代表国家行使公权力，而犯罪嫌疑人力量弱小，当犯罪嫌疑人面对检察人员时，一般情况下不敢作此要求，并且实践中很多犯罪嫌疑人对法律的了解甚少，他们甚至可能并不清楚自己有此项诉讼权利，更何况行使此项权利。因此，我们有理由认为法律规定的上述前两种情形的实际效果没有得到有效的发挥，仅仅是一种停留在书面的犯罪嫌疑人的诉讼权利。

　　根据上述分析，在三种特殊情形下，前两种在实践中出现的几率很小，也即，除第三种情形外，人民检察院审查批准逮捕时是否讯问犯罪嫌疑人都由检察院决定，在司法实践中，检察人员为了提高办案效率，一般也就不会讯问犯罪嫌疑人，因此，在审查逮捕程序中犯罪嫌疑人很难有效参与。

　　3.3.2对证人、辩护律师等诉讼参与人封闭

　　刑诉法规定，人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。可见，法律对人民检察院审查批准逮捕时是否询问证人等诉讼参与人的意见没有强制性要求。虽然对于辩护律师并非完全没有强制，但刑诉法又规定，在侦查阶段，辩护律师没有核实证据的权利、无阅卷权。也即，即使法律规定辩护律师提出要求的应当听取，但因为对辩护律师权利的限制，其在侦查阶段，辩护律师所能提的要求实际是很少的，因为在此阶段，辩护律师所能接触的案件信息是非常有限的，即使其想要向检察机关提出意见，也因所了解的案件信息有限，难以结合案件提出有实质性的意见。

　　按照法律规定，辩护人可分为有律师身份的和无律师身份的，但法律只规定了应当听取辩护律师所提出的要求。刑诉法规定应当指派律师提供辩护的情形只有三种。因此，在这三种情形之外，犯罪嫌疑人、被告人的辩护人可能会有不是辩护律师的情形，那么这时如果对犯罪嫌疑人进行逮捕，其没有律师身份的辩护人所提出的意见检察机关是否听取完全由自己决定。并且，法律规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。但在有些情况下，犯罪嫌疑人已经被逮捕了，这时所委托的辩护人即使有什么意见，也难以得到有效的听取。

　　综上，在实务活动中，审查逮捕程序只对权力机关开放，诉讼参与人因各种条件的限制，能够了解到的案件信息少之又少，很难实质性地参与到审查逮捕程序中，这种情形极大地影响了对社会危险性的认定。

　　从上文可知，我国刑诉法对于社会危险性没有规定明确的概念，只是在法律条文中列举了5种具有社会危险性的情形，并且规定当采取取保候审不足以防止以上社会危险性时，犯罪嫌疑人就具有逮捕必要性。并且法律关于社会危险性的规定采用“可能”去界定，这更加增加了司法工作人员确定的难度。因此，在司法实践中，逮捕的决定机关在把握社会危险性条件时，只有一个对于社会危险性模糊的内心判断，这个内心判断一般由各人员自行把握，各个司法人员对于危险性的认识与理解不一致，因此对于社会危险性的界定在司法实践中很难有一个统一的标准。

　　但是，适用逮捕必须正确，否则将侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，因此必须明确社会危险性的内涵。因社会危险性是一种可能性，是未来的风险评估，即使法律明确规定了概念，在该概念中也不可能脱离可能性这种本质，因此，笔者在此提出的明确界定社会危险性的内涵，不是要求法律或者权威机关发布一份文书，指出社会危险性是指什么之类的内容，而是要求在司法实践中，提高审查人员的专业素质，转变审查人员办案理念，并且全面地收集能够证明犯罪嫌疑人没有社会危险性或社会危险性小的证据，对这些证据进行全面审查，运用心理学、社会学和犯罪学等多方面学科的知识，结合办案经验，进行全面地综合评判，谨慎作出逮捕决定。在决定逮捕时应保持逮捕的最后性，使其保守、谦抑，慎用逮捕，若符合取保候审等其他强制措施的条件，应按相关规定处理，切实保障犯罪嫌疑人或者被告人的权益及国家利益。

　　从证据法的角度出发，要想证明社会危险性，必须要确定一个证明标准，以此标准来确定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性及其程度。对此，我国《刑诉法》规定，整个刑事诉讼的证明标准为“以事实为根据，以法律为准绳”，同时规定审查逮捕的证明标准为“有证据证明有犯罪事实”。关于社会危险性的证明标准，裘树祥、马跃忠在《审查批捕中社会危险性证明标准研究》中，结合英美法系国家证明标准体系，主张基本“轻微盖然性”的证明标准，并且认为在构建逮捕的社会危险性证明标准过程中应当对取保候审的危险性防控功能做出科学划界，最后才能确定属于逮捕调控范围的社会危险性外延，继而划定理性的证明标准。薛海荣、詹静在《逮捕“社会危险性”条件适用的实践探索》中，主张确定刑罚档次与社会危险性等级相结合的逮捕必要性标准，即先对犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚做出判断，然后据此判断犯罪嫌疑人的社会危险性有无及程度。对于这些证明标准的理论主张，笔者将在下文进行具体分析，在此基础上提出自己的观点。

　　我国法律规定的审查逮捕中的证明标准“有证据证明有犯罪事实”，对此证明标准，笔者认为，该规定太过笼统，“有证据”的具体标准没有明确，而且“有犯罪事实”的表述与无罪推定原则相悖。裘树祥、马跃忠所主张的“轻微盖然性”的证明标准的程度太低，较为宽泛，在实践活动中，符合这种程度的案件太多，如果以此作为社会危险性的证明标准，则似乎很多犯罪嫌疑人都具备社会危险性条件。薛海荣、詹静所主张与刑罚档次所匹配的证明标准需要先判断犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚，这种标准与刑诉法所主张的社会“疑罪从无”的原则不符合，并且，此种证明标准对审查机关的要求很高。我国逮捕伴随着对犯罪嫌疑人一定期间的羁押，因此应当限制逮捕的适用，使其保持谦抑。综合以上内容，笔者主张将“排除合理怀疑”作为社会危险性的证明标准。据此，笔者认为我国的刑诉法应该增加规定内容为“犯罪嫌疑人不具有社会危险性条件的情形”，比如规定“犯罪嫌疑人由自首或立功情节则不对其实行逮捕等”。按照“排除合理怀疑”的证明标准，审查机关在认定社会危险性时不要求绝对确定，而是依据公安机关所移交的证据排除有证据支持的、正当合理的怀疑。

　　社会调查制度，是指在刑事诉讼过程中，由专门机构的人员对犯罪嫌疑人的成长经历、生活环境、实施犯罪的情况及悔改表现的具体情况展开的调查，并根据调查情况对犯罪嫌疑人的人身危险性及悔罪程度进行评估而制作调查报告，目的在于对犯罪嫌疑人定罪、量刑及教育矫正提供参考依据。

　　在我国社会调查一般只涉及到未成年人犯罪的情形，如《刑事诉讼法》规定：“公检法办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”社会调查制度在我国的成年人犯罪案件中几乎没有适用，其适用范围狭窄，即使是在未成年人犯罪的领域，社会调查制度也仅是处在初级阶段，在公安侦查阶段没有合理适用，因此，在我国刑事犯罪领域，社会调查制度的发展在适用对象及阶段上都有很大的限制，此种情形不利于社会调查价值的发挥。

　　在上述分析的基础上，笔者主张应当合理借鉴国外有关逮捕阶段对犯罪嫌疑人或者被告人进行社会调查的理论研究及成功经验，将社会调查推广至成年人犯罪领域，并且推广至逮捕阶段。在逮捕阶段运用社会调查，通过对犯罪嫌疑人的成长经历、生活环境、犯罪原因等上述影响社会危险性大小的因素进行调查，综合各种因素界定犯罪嫌疑人的社会危险性，为检察机关对审查犯罪嫌疑人社会危险性的程度提供合理依据，有利于正确适用逮捕，保障犯罪嫌疑人的人身自由。经过社会调查，综合分析判断犯罪嫌疑人具有的社会危险性的程度，大胆对其采取其他足以避免其社会危险性发生的较为和缓的强制措施。

　　刑诉法规定了人民检察院在批捕时可以讯问犯罪嫌疑人，可以询问证人、辩护律师等诉讼参与人的内容，此规定在审查逮捕阶段的参与主体方面保证了审查程序的公开透明，但在司法实践中，依旧是侦控双方为主，第三方实际很难介入其审查程序，逮捕审查程序呈封闭状态，为了保证审查逮捕程序的公正合理，应当保障诉讼参与人能够充分参与此程序，使其能够表达自己的观点。

　　人民检察院审查批准逮捕必须讯问犯罪嫌疑人的情形只有三种，但这三种在实践中其实很难得到具体的适用，首先犯罪嫌疑人对国家机关一般持恐惧心理，因此，他们很难能够主动表达自己对于是否应该被逮捕的想法，更别提他们会主动要求向检察机关当面程序；在第三种情形中，要求公安机关存在程序违法情形，我们能够看到，我国存在的冤案中，一般都存在公安机关取证不力的情形，但最后法院判决时也采信了这些证据，而且在一般老百姓的眼中，官官相护才是他们认为的常态，因此，即使公安机关存在程序违法的情形，犯罪嫌疑人也不会相信检察机关能够维护他们的权益。其他诉讼参与人中除辩护律师所提出的意见检察机关应当听取以外，对于其他诉讼参与人所提的要求法律没有强制检察机关必须听取。基于上述分析，在司法实践中，诉讼参与人在审查逮捕程序中其实很难有效地表达自己的要求。

　　对此，笔者认为，想要保障诉讼参与人有效参与审查逮捕程序，首先需要法律增加应当强制性讯问犯罪嫌疑人的情形，现行法律所规定的情形所能涵盖的范围很小，并且在实践中不好具体的操作，并且应当增加规定必须询问诉讼参与人的情形，而不是仅规定“可以”，比如可以这样规定：可能判处徒刑以上刑法的应当询问被害人、辩护律师等诉讼第三人。其次可以调整辩护律师在审查逮捕阶段的权利，根据法律规定，辩护律师在侦查阶段没有核实证据、阅卷的权利，因此在侦查阶段，辩护律师不会接触到足够地能够证明犯罪嫌疑人社会危险性有无或程度的证据，对案件信息所能够了解的内容也有限，因此，即使法律有规定辩护律师能够提出要求，辩护律师也很难有效地行使自己的权利，此规定就没有实际意义了。再次，公安机关、检察机关应当及时告知诉讼参与人案件的进展情况，因为一个案件在公安机关立案侦查以后，诉讼参与人很难了解其具体的进展，这样他们也就很难针对逮捕提出有效的要求。保障诉讼参与人有效地参与到审查逮捕程序中，能够在一定程度上对国家机关进行监督，在一定程度上有利于保证程序公正。

　　逮捕的诉讼化模式构建主要论述审查逮捕的应然程序。在此，笔者将从我国现行逮捕程序的模式出发，以正当性理论为基础，构建更加科学合理的审查逮捕程序。我国现阶段的审查逮捕程序为检察机关内部封闭的书面化、形式化且具有浓厚行政化色彩的层级审批模式。虽然我国刑诉法规定在审查逮捕程序中检察机关在一般情形下可以讯问犯罪嫌疑人、询问诉讼参与人的意见，且在我国某些地方已经形成有关逮捕程序诉讼化的试点活动，但我国依旧没有形成明确的逮捕程序诉讼化制度。

　　逮捕程序诉讼化构造在于在审查逮捕程序中引入“诉讼”机制，也即在审查逮捕阶段构建一个类似“法庭辩论”的、有控辩审三方参与的听证模型。关于逮捕阶段的诉讼化，笔者主要从批捕主体和程序的具体操作两方面来论述。

　　4.5.1保证批捕主体的中立性

　　根据我国刑诉法的规定，在逮捕阶段的决定是否逮捕的机关是人民检察院，执行机关为公安机关，即逮捕的决定机关与执行机关相分离，这种权利设置在一定程度上就有利于决定机关与执行机关之间互相监督。但按照我国国家机关的权力设置，人民检察院又是我国的法律监督机关。因此在审查适用逮捕中，人民检察院既是决定机关又是监督机关，这样就是人民检察院自己监督自己，因此，我们有理由对人民检察院在审查批捕程序中做出的决定是否合法、合理持怀疑态度。

　　有观点认为，在审查逮捕中，审查逮捕的权力应该集中于人民法院，认为此种权力归属的设置能够避免出现上述多种权力集于一体的情形，也即上述观点主张将逮捕决定权集于人民法院的基础在于人民检察院并不能完全保持中立。此种观点的基础在《检察法》出台后被改变，现今我国已经成立了监察委员会，在此权力机关成立的背景下，其也能对人民检察院的批捕行为进行监督，那么就能够在一定程度上保证批捕机关——人民检察院的中立性，从而能够促使逮捕质量的提高。

　　4.5.2促使逮捕程序诉讼化的具体操作

　　国家机关行使公权力必须经过正当、合法的程序。因此，在逮捕阶段，检察机关审查犯罪嫌疑人社会危险性时应严格按照法律规定的程序进行，国家机关不得随意剥夺公民的人身自由。因此，要使逮捕程序诉讼化，有关国家机关及其工作人员在行使决定权时有义务提前告知当事人所享有的各项诉讼权利及案件处理程序进程，并及时通知其任何可能受到的指控，以便犯罪嫌疑人做好准备，以适当的方式向批捕机关表达其诉求。因此，在审查逮捕程序中，首先应告知犯罪嫌疑人所具有的诉讼权利，此处有关权利在上文中已有体现。

　　其次，应该讯问犯罪嫌疑人是否启动“诉讼”程序，如果犯罪犯罪嫌疑人认为自己无需启动该程序，则侦查机关应将该情况记录在卷，并由犯罪嫌疑人说明理由签字捺手印，然后直接将案卷材料移送至人民检察院的批捕部门，但此时并非直接就采纳犯罪嫌疑人的主张不启动此程序，而是由批捕部门再据案卷材料进行审查，确定是否有必要当面对犯罪嫌疑人进行讯问以及决定是否启动听证程序；如果犯罪嫌疑人要求启动该程序，也应在案卷材料上说明理由并签字捺手印，然后由侦查机关将案卷材料移送至批捕部门进行审查，如果该部门认为没有必要启动该程序，则应将决定理由告知有关诉讼参与人，如果有新的事实或理由则应重新进行审查，否则就不启动该程序。在此阶段，人民检察院对是否启动听证程序的审查应以书面审查为主。

　　在批捕主体作出启动该“诉讼”程序的决定后，则在此引入“法庭辩论”的模式，因在此阶段的各种主张都会实质性地涉及对犯罪嫌疑人社会危险性的认定，因此作为控方的侦查机关在开始之前应运用证伪的方法去排除犯罪嫌疑人没有社会危险性或社会危险性小的情形，在犯罪嫌疑人没有社会危险性或很小的情形下，听证程序到此结束。否则，程序继续进行。因上文中笔者指出此处的批捕主体是人民检察院的批捕部门，因此在这种“法庭辩论”的过程中，批捕部门工作人员的法律地位与审判过程中法官的地位类似，所以其应像在审判程序中的法官一样居于中立地位，然后由侦查机关作为控方，犯罪嫌疑人等作为辩方，进行充分的有关逮捕条件的举证质证，在此辩论阶段的具体程序可参照审判阶段的具体程序。

　　随后，通过各方的举证质证，由批捕部门的人员宣布逮捕的“诉讼”程序结束，对于一般普通案件，应要求当场作出是否逮捕的决定；除此之外较为复杂的案件应要求在法定期间内作出是否逮捕的决定，关于此处的法定期间，笔者主张应以7日为限。作出决定后应将决定的书面理由通知侦查机关及双方当事人。

　　关于此阶段听证程序的效力，侦查机关、双方当事人对于批捕部门做出的决定有异议的，侦查机关可以提请复议、复核，双方当事人可以提出申诉，但复议、复核与申诉期间不影响决定的效力。

　　逮捕程序的诉讼化改造，使各方都能参与审查逮捕程序，而不是由一方单独做出决定，在此过程中，由侦查机关作为控方，也可避免侦查机关不注意收集能够证明犯罪嫌疑人社会危险性小的证据的情形，并且由各方进行举证质证，在一定程度上也能够保证诉讼参与人充分参与逮捕程序。通过对逮捕程序进行诉讼化改造，使审查逮捕不再局限于封闭的检察机关系统内部书面化、形式化、行政化的层报式审批程序，从而在保障审查逮捕程序正当的基础上实现实体正义。

　　逮捕在刑事诉讼强制措施体系居于最后，逮捕的适用不仅关系到刑事诉讼程序的顺利进行，而且与犯罪嫌疑人的人身利益也有很大的关系。在逮捕的适用中应当保持谦抑的态度，只有当适用其他强制措施不足以维护诉讼秩序且犯罪嫌疑人符合逮捕条件时才能适用。

　　在逮捕的适用中，社会危险性条件相对而言最难把握，因此，本文首先界定了社会危险性的法律内涵，只有明确界定社会危险性，才能证明社会危险性。然后，笔者提出了证明社会危险性问题，这些问题在法律规定层面与实践运作层面都存在。最后基于前述内容，笔者提出了解决社会危险性证明问题的对策，在这些对策中，笔者主要在司法实践层面来谈及，虽然如此，但笔者认为也应从法律层面予以确定，增强其强制效力。

　　在社会危险性证明中应当分成法律规定层面和实践层面。在法律规定层面，要求法律规定应当清楚明确而不能模糊不清，因为只有明确的规定才能为一般人和司法人员所理解、遵守。在保证法律规定清楚明确的条件下，也应当注意规范司法工作人员的行为，使审查人员运用正确的证明方法，不仅应保证审查程序公正，也应当保证审查结果正确。只有在法律规定和实践两个层面一并把握，才能保证正确的适用逮捕。

　　因笔者有限的理论知识和实践经验，对社会危险性证明所提出观点较为肤浅，对于社会危险性证明方法也未深入探究，这是今后笔者仍需深入研究的方面。无论如何，笔者都希望能为实践中漠视社会危险性条件的现状提出有价值的建议，以为完善我国逮捕制度做出一点微末贡献。

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