职业放贷人认定及其对民间借贷 法律关系的影响

【摘要】在我国对放贷人没有明确法律规范的情况下，“职业放贷人”引发了许多法律问题，冲击了金融秩序。针对这项问题，我们以职业放贷人的认定作为切入，对职业放贷人认定问题、香港地区现有对放贷人有关立法情况进行探究，并着重分析职业放贷人认定将会对民间借贷关系所产生的影响。本文将从法律上的认定、认定所产生的影响、配合香港地区对放贷人的立法等角度分析该问题，并给出一定建议。
【关键词】职业放贷人，民间借贷，金融秩序

　　前言

现实经济生活中有大量个人参与民间融资。从初步看来，民间借贷的市场热火朝天，参与其中可以获得巨大利益。但是在繁荣之下，暗潮涌动，许多“民间借贷”的招牌下埋藏的是高利贷与非法集资等违法犯罪行为。抛开巨大的投资风险，进一步可能触犯刑法受到法律制裁。尤其是在一些通讯不够发达的地方，部分人利用他人消息闭塞，以民间借贷为由行非法集资之实。受害者深陷其中难以自拔，严重干扰了民间借贷正常的安全与信誉秩序，影响了社会稳定。在这批试图操控民间借贷秩序的人中，一部分个人以发放贷款从中谋取利息作为自己的主要收入来源，并以此为自己的职业，我们称之为职业放贷人。职业放贷人的出现虽然是顺应市场需求而产生的，但是如果不加以合理的认定与规制，会严重影响法律秩序。职业放贷人概念与小贷公司、非存款组织贷款机构在概念上有一定的交叉。认定职业放贷人后，对涉案的民间借贷定性会产生很大的影响。
职业放贷人具有经常性、暴利性、职业性。近年，最高人民检察院、最高人民法院多次对职业放贷人认定与裁判要旨召开会议、颁布规范性文件。但是在近年裁判文书中，法院却少有对职业放贷人的认定落实。职业放贷人认定已经成为司法实践中的常见问题，如果不能很好的解决，将会影响民间借贷的正常司法秩序。本文将从职业放贷人着手，结合我国香港地区立法经验，分析职业放贷人认定中一系列问题以及对民间借贷法律关系的影响，并提出规制、认定职业放贷人的立法与司法建议。

　　一、职业放贷人的含义和立法现状

放贷行为在公民的生活中非常普遍，而职业放贷人的概念却很少被群众所提及。首先，我们应当明确职业放贷人的具体定义以及他所拥有的法律特征，对症下药。结合立法现状，找出对职业放贷人规制的问题症结所在。

　　（一）职业放贷人的概念与特征

在司法实践中，我们把未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，经常将自己拥有的资金借贷给不特定他人并从中谋取高额利息，或者假借担保公司的名义实际上以民间放贷为业的个人，定义为“职业放贷人”。
职业放贷人一般具有以下几个特征：
第一，放贷人具有职业性。该类人群将发放贷款并从中谋取利息作为自己的主要收入来源，甚至以此作为“全职”。放贷人对外发放贷款的行为逐步统一，甚至趋近于“专业化”，拥有一定的自我流程。他们中的一部分人是自己手上拥有大量的流动资产，而另一部分则是与投资公司合作，放贷人个人在民事借贷诉讼中只是载体部分，作为被起诉对象。不管是在借贷关系中的联络还是资金的来源与运转，都是投资公司在背后根本操作，个人在借贷关系中只占用出借方名义。在第二部分中，有些被告甚至并不认识原告，其出借款项全部来源于投资公司。
第二，职业放贷人身份中以自然人见多，公司名义的只占有少数部分。从石狮市人民法院2014年至2016年受理的民间借贷案件数据中来看：石狮市人民法院在这两年内受理案件中，一共有147名原告有五个以上案件，案件数为1386件；而同一原告有高达十个案件以上的有37人，案件数为709件。让人惊讶的是，有一名原告甚至在一年中参与了46件民间借贷纠纷案件。在这一千多起相同原告的民间借贷案件中，只有两位原告为公司法人，其他涉案原告均为自然人。
第三，借贷关系确定时关于约定利率与形式非常隐蔽，约定利率较大具有暴利性。由于职业放贷人将发放贷款所得利息作为自己收入的主要来源，他们通常约定高额利率。依据最新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。但是在民间借贷关系中，出借人因掌控借贷人所需资金而在具有借贷关系的掌控权，可以单方面指定借贷规则，利用法律漏洞达到维护自身不当利益的目的。譬如在出借过程中强迫借款人开具高于实际借款金额的借条，或者在交付借款时直接提取利息（砍头息）。这些操作大多以现金出借的方式完成，因此借款人在诉讼答辩中很难举证支持自己的主张，维护自己的合法权利。

　　（二）职业放贷人的认定

1.职业放贷人在法条中的相关规定
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月）第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人……”
《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》于2019年7月23日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布，并于2019年10月21日投入施行。
2019年4月10日浙江省高级法院发布了关于认定“职业放贷人”的4个标准，其规定如下：纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：
1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；
2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；
3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；
4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：
（1）借条为统一格式的；
（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；
（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；
（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；
（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。
自职业放贷人名录公布之日起连续三个年度内，该名录上人员涉及民间借贷纠纷的案件量少于前款第1、2、4项认定职业放贷人标准案件量二分之一的，可以将其从职业放贷人名录上撤出。
2.职业放贷人在司法实践中的认定标准
最高人民法院审判委员会刘贵翔于2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上发表了关于金钱之债的裁判思路：“要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。在确定违约金是否过高时，一般应当以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”最高人民法院在《最高法最高检指导性案例》中最高人民法院（2019）最高法民申1500号裁判要旨指出：“职业放贷人”是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。”

　　二、我国香港地区职业放贷人的立法经验

香港地区作为独立行政区有着与内地不同的独立法律体系。近年来，香港的金融市场日渐繁荣昌盛，借贷市场也随之如火如荼得发展了起来。香港地区对于新出现的借贷问题出台了专门的法律，我们将分析香港地区法律所取得的成果，加以总结，以便于对自己的法律体系提出建议。（由于香港地区的法律语言习惯，本节中采用地区习惯性词汇“放债”。“放债”与“放贷”仅在说法上区别，无法律意义上分别。）

　　（一）香港对职业放贷人的立法情况

我国香港地区在1980年时针对日渐活跃的民间借贷情况出台了《放贷人条例》予以规范。《放贷人条例》中对职业放贷的有关规定主要有以下几个特征：
1.借贷主体募集资金比较简单
在香港市场体制下，许多对外放债业务公司的贷款申请条件非常低。借款人想要借贷资金甚至在有的时候不需要出具自身的收入证明。因此，出借人出于确保自身合法权益得以兑现的目的，会更加注重于考察借款人的信誉与还款能力后再出借资金。
2.放贷主体行业标准准入要求宽松
香港放债资格牌照发放的条件依据《放债人条例》所规定的限制非常宽松。对应牌照只要在有关部门查明持牌放贷人在市场中的具体经营情况、征信状况后即可予以发放。
3.放贷市场具有层次性
在香港的持牌放债市场中，中大型放债人只占据了小小一部分市场，小型放债人则是市场中的“主力选手”。香港的债务市场结构比较分散。在小型持牌放债人中有着明确的细分来迎合不同借贷者的借贷需求。由于小型放债人不具有强大的资金补充，这类放债者的人数和资金在市场上波动幅度较大。因此，在香港的持牌放债市场中，小型放债人最为活跃，中大型放债人因为拥有雄厚稳定的资本而更加稳定。
4.对放贷利率的保护限制比内地较高
香港地区对利率的保护与限制划分了三个阶层：
1.年利率低于48%的，为法律保护的合法的范围；
2.年利率高于48%而低于60%的，该约定或者贷款协议是否具有法律效力，由法官依据案情事实来进行判断；年利率超过60%的，将面临香港公诉机关启动公诉程序追究刑事责任
5.行业有明确监管组织和高度自律性
香港于1999年12月成立了持牌放债人工会。该工会主要作用于保护消费者权益，在一定程度上维护了放债行业的秩序，维护放债人形象与行业利益。2002年《放债运营守则》在香港颁布并投入适用。持牌放债人工会内会员必须依照《放债运营守则》规范自己的放债行为，工会内部也成立了自我检察组织。

　　（二）对香港地区职业放贷人立法的评价

香港的持牌放债市场中，对于行业准入门槛要求非常之低，对于获得牌照的要求甚至没有清晰的规定。而对于放贷者来说，只要按时领取并更新牌照，就可以获得合法的入业资格。结合香港对放贷利率规定第二款，法官对民间借贷案件裁判可发挥空间非常之大。因为门槛较低，截止2018年4月30日香港地区持有有效放债人牌照的机构或个人共有2057个。香港的信贷层次非常之丰富，完全可以满足各种需求的借贷者。但是香港保护利率限制过高，不利于保护借款者合法利益。这些年来，香港在金融借贷市场上通过对牌照的审核与规范，经营了一个总体上比较健康的民间借贷环境。

　　三、职业放贷人认定对民间借贷关系的影响

放贷是一种民事行为，他与正常的民事活动息息相关。所谓牵一发而动全身，职业放贷人认定的成功与否，将会影响着各方当事人自身利益的得失。我们结合法条文件与现有判例，从以下三个角度分析职业放贷人认定对民间借贷关系的影响：

　　（一）职业放贷人认定对放贷人的影响

2019年11月14日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）出台。该《会议纪要》指出：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”
因此，放贷人民间借贷贷行为一旦被认定为是职业放贷，因其不具备放贷资格，借贷行为依法应认定为无效。而对于在放贷中涉及的非法集资、非法吸收公共存款，则由刑法予规范。
在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台前，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定，拟适用刑法第二百二十五条第（四）项对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件，均应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　（二）职业放贷人认定对借款人的影响

当一笔债务之债权人被认定为是职业放贷人时，该笔债务可以被宣告无效。因此，债务人即借款人可以免于高额的利息。在职业放贷人运营下的民间借贷关系中，由于放贷人掌握大额资本，普遍会出现缺少对借款人的利益保护。放贷合同的本质其实并非是一种典型的合同，依据《民法总则》民事行为意思自治的理念，《中华人民共和国合同法》并没有对借贷合同的形式进行强制性规定。而在职业放贷人中，由于这部分人占据绝对话语权，常常会使用强制手段与借款人达成格式条款。这也是职业放贷程序化、经营化的特征之一。这些格式条款往往会减免放贷人的义务，增添借款人的责任。职业放贷所涉及的债务，往往在交付借贷款时通过“砍头息”等方式规避法定最高息，掩盖自己的高额利息，因此借款人很难举证维护自己的合法利益。由此，职业放贷人的认定可以更好的维护借款人的合法权益，维护正常的经济秩序。

　　（三）职业放贷人认定对民间借贷法律关系的影响

我国法律一直对合理合法的自然人间之间普通民事借贷行为予以保护。但是现行法律对于个人具有暴利性、经常性、营利性的放贷行为并没有予以合法性认可。职业放贷人认定处于一种尴尬地步：认定难、适用小、危害大。职业放贷人的认定决定了该借款合同是否有效，这牵扯到民事法律行为的自由性、自愿性。如果对职业放贷人认定过于盲目，则会破坏合同的稳定性，给交易市场带来不必要的不定因素。我们认为商事能力是一种“被附加于民事能力之上的能力”。因为这一点，在许多和商事能力息息相关的权利能力、行为能力主体资格确认的问题上，我们只能参考援引《民法总则》的部分粗略条款加以规范。
在现有的个体问题中，我国民法主张核准主义。对于某行业主体资格准入，我国的门槛一直很高。这其中包括但不限于职业性经营放贷的许多行业准入标准。国内入业标准过度的强调了行政核准，这大大地提高了入业成本，增加了行业负担。职业放贷人认定对民事法律关系的影响更多的在于许多职业放贷人为了获得资本可能会与非法吸收公共存款产生关联。正常合理的民间借贷与非法集资没有明确的边界可言。因此在《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》中明确规定出借人的资金必须是合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。虽然如此，在大多数实践判例中，当事人依旧对资金来源很难举证。不合理认定会破坏正常的民事法律关系。

　　四、职业放贷人的法律规制建议

我国现有对职业放贷人的实行法条存在着过于教条、认定复杂、实行难等不足之处。这使得金融市场的正常法治秩序难以得到维护。结合前文研究结果，我们通过对职业放贷人本质的探究以及借鉴香港有关司法经验，对职业放贷人未来的法律规制问题提出了以下建议：

　　（一）职业放贷人的立法建议

如果法律对职业放贷不加以约束，泛滥的牟利性贷款会严重干扰市场经济秩序，其衍生出的金融犯罪也会大大增加社会的不稳定性。但是如果法律对放贷过度约束，则会遏止市场经济的自由发展，破坏正常民事行为的自愿自由性。因此，立法上要审慎考虑权衡利弊。
1.构建多层次的系统性放贷监管制度
可以学习香港所采用的“持牌放债人工会”制度，针对国内出现的职业放贷现象建立自我监管机构组织，或者指定其他相关行业的协会组织辅助监察。对于以民间借贷牟利作为主要收入来源的借贷个人或者机构制定一定程度上宽松的入业资格。只有取得资格与制定行业标准后，才能更好的对借贷行业予以规范、统一监管监察。对于民间借贷行业难以做到自律自查的范围，应当由XX干预加以规制和处罚。从我国目前法律和金融体制来看，该项工作可以授权予地方金融监管部门，从而结合本地情况更好得对违规行为加以查明和处罚。
2.扩大放贷主体范围
在国内借贷市场中，目前还是自然人放贷贡献了大部分活跃度。在小额借贷日渐繁荣的经济环境下，我们应当在法律上承认自然人作为放贷人的合理法律地位。只有将他们纳入资格范围之内才可以对他们予以合理的法律规范调整，让职业放贷行为逐步合法化。对此，我们应当赋予自然人放贷行为一个有效管理的规制监管机构、争议解决途径与司法救济途径。我国民间借贷的大多数流通资金还是源于自然人的私有小额资金。因此，内地法律可以参考香港已有的立法经验，降低放贷人资质的准入门槛。如果入业条件过高，则会导致这一部分人得不到有效的监管，可能滋生别的违法犯罪行为，同样，也不利于这一部分资金的流通与发挥市场价值。
3.将破坏经济秩序的职业放贷行为与刑法挂钩
职业放贷可能牵涉到高利贷、“地下钱庄”、洗钱等严重破坏市场经济秩序的问题。因此，如果“职业放贷人”群体在不加约束的情况下不断扩大，他的社会危害性也会随着壮大而展现得越发明显。将职业放贷行为纳入到刑事范围内或许是我国司法将要进行的有利尝试，这也是规制市场的必然趋势。通过锁紧在刑事司法领域内的审查，譬如增加“职业发放高利贷罪”来对经济市场予以规范，并且给民商事案件中对放贷行为的定性提供合理的参考依据。
在民间借贷与非法集资之间，我们应当建立一条明确的法律界限。现行法律在合法的民间借贷与非法集资之间没有明确的界定，二者容易混乱，会造成“有罪脱罚，无罪误罚”的雷区。这会严重扰乱我国司法秩序，降低法律在群众之中的权威性与公信力。从金融秩序上来说会干扰正常的民间借贷，对于违法的民间借贷处罚力度不适当，更不利于真正针对性打击非法集资行为。法律不应当没有可预见性，因此对于刑法中的经济犯罪认定边界，应当通过法律手段予以明确。修正模糊的金融犯罪标准，保证金融市场在合法的大环境下正常发展。
4.适当提高借贷利率保护上限
国内现行法律所规定的民间借贷利率过低，2015年9月起实施的关于民间借贷司法明确解释法律保护范围为年利率24%，年利率高于　24%低于36%属于借贷自然债务，且不保护36%以上约定利率。该司法解释已经比1991年颁布的旧司法解释有了质的飞跃，但是随着经济的高速发展，该项标准已经不适用于现有资金流通量。该定值不适应现在的供求关系，也无法与资金的使用价格相匹配。对比香港地区的借贷环境，我国法律所保护的借贷利率过于保守。适当得提高法定利息，给予市场足够的营利空间，可以有效的解决很多小型企业融资难的问题，帮助他们更好发展创造收益。完善收益空间使得许多职业放贷人更愿意已合法合理的方式规范自己的放贷行为，让资本在市场中得到合理配置，同时也能对违法、不合理的高利贷予以侧面打击。

　　（二）职业放贷人的司法审判建议

在我国现有的金融与法律体质下，职业放贷人还是为法律所打击的。各级人民法院依据文件精神，要求加强对涉及职业放贷人案件审理过程中，对证据和事实的审查力度。由于放贷行为是一个民事行为，民事行为讲究平等自愿自由。司法部门对于涉及职业放贷慎用拘留、罚款、裁定刑事责任等措施，以此确保市场的正常自由运作。
法院在受理职业放贷人案件时，以调解为主，通过与当事人深入沟通来明确案件真相和债务的真实情况，对于确实存在的违法犯罪行为进行针对性打击。对于存在债权债务转移后提起诉讼的案件，要加强对案件事实的审查，避免转让过程中出现利用法律漏洞规避管制破坏金融秩序的现象。
在司法过程中，很多情况下法官明知同一人作为多个民间借贷纠纷案件的原告，其经济行为完全属于职业放贷。可一个法官手上案件繁多，实践中并不能做到对每个案件审查都面面俱到，难以对职业放贷人进行认定。导致职业放贷人钻法律漏洞，让法院成为事实上的助力者。可以在司法体制内建立“放贷人信誉体系”，以外国“社会信用体系”为参考。通过建立“放贷人信誉体系”，可以将高度疑似职业放贷人（参与多起民事借贷纠纷）的主体加入法院内部的重点审核名单，对他们进行专项审查。在目前界限不明晰、执业放贷身份难以查明认定的情况下，审批可以根据具有法律补充效力的最高法、最高检司法解释与指导性判例，“举轻以明重，举重以明轻”确定涉案民事纠纷是否有职业放贷性质，从而维护法律的公平正义。

　　结语

职业放贷人认定所折射出的问题不单单是一个简单的民事概念认定，更多的牵扯到民法的自主自愿，以及金融市场的资本流动。现阶段我国法律对于职业借贷的现有规定是不够完备的。这导致我们虽然颁布了许多文件与指示精神，但是很难落实到民众身上。依据裁判文书网所公示的今年裁判案例，许多真正意义上的职业放贷人因为难以认定、取证等原因，不能得到合理的制裁与限制。而借贷人被侵犯的合法权益可以得到维护的寥寥无几，这是非常让人痛惜的。
就目前的法律制度而言，除去增添针对市场新型业务的法律法规，现有的金融规范数据也应当予以更新，让法律紧跟市场发展潮流，更加贴合生活，增添法律的覆盖面与公平性。信贷市场已经不再是被银行业单一垄断的局面了。对此我们应当加快出台诸如《处置非法集资条例》《非存款类放贷组织条例》等法规，规范放贷市场。在保证借贷人合法利益不受侵害的同时，也保证放贷人的放贷权利与财产使用权得以兑现。

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