计算机软件著作权保护问题研究

　　摘要

随着我国计算机技术的高速发展，计算机软件盗版和复制等不法侵害层出不穷，这严重影响了计算机软件著作权人的创新工作的进行，所以计算机软件著作权的保护问题一直备受重视。

本文会通过案例并结合法院判例以及《计算机软件保护条例》等相关法律进行分析，结合我国的举证责任制度，灵活的运用责任分配机制，合理分配举证责任，在如何保护计算机著作权所有人在审判过程中的责任，以及我国可以适当借鉴X三步判例法以及实际性相似加接触分析法，在审判过程中保证举证责任的分配相对公平，并且明确对计算机软件著作权侵权的认定中源代码的重要地位以及计算机软件的表达范围，可以考虑从功能出发，进一步明确计算机软件著作权保护对象的范围，从而完善对于确认是否存在计算机软件著作权的侵权认定方法。

通过明确计算机软件作品表达的范围、重视源代码在计算机软件著作权保护的地位、灵活的适用举证责任分配制度这三个方面进行建议，希望可以对我国计算机软件著作权保护制度的完善提供一点绵薄之力。

　　关键词：计算机软件保护条例；软件著作权；保护问题；侵权举证责任分配；侵权的认定；

　　引言

进入21世纪后，中国科技技术在飞速的发展，我国的计算机技术也在世界保持领先的地位，计算机基础以惊人的技术不断地成熟并发展。但伴随着计算机技术的高速发展，我国计算机软件著作权保护也暴露出了许多的问题。

自1991年开始至今，我国在计算机如软件著作权保护方面不断进行完善，但伴随着时代的进步计算机软件著作权立法保护的脚步远远跟不上计算机技术发展的速度，矛盾也日益凸显。

目前在国内关于计算机软件的纠纷往往有着权利人举证困难，法官认定侵权事实困难等许多问题的出现，所以在我国计算机软件著作权的保护上仍有许多问题需要得到完善。

在我国目前对于计算机软件著作权保护中，我国立法对于侵权行为的界定还十分模糊；并且在司法实践当中对于如何认定侵权事实的方面仍然存在着许多困难。

并且由于计算机侵权案件的案情比较复杂，法官在进行审判时需要借助专业人士的帮助，并且如何认定侵权事实是否真实存在上，往往案情比较复杂，法官很难进行明确的判断。对于被侵权人而言，首先在证据的获取上就存在着客观现实因素的影响，导致举证困难的情况时有出现，这就导致了被侵权人维权困难的情况出现。

所以本文将以“导视公司”诉“湖北经视”计算机软件著作权侵权案为切入点。

通过以下几个方面来进行论文写作：

　　1.分析案情以及争议焦点。

2.该案件反映出的我国在计算机软件著作权保护中的问题。

3.借鉴外国在相关方面的尝试以及经验，通过分析X、日本、世界知识产权组织的等的立法尝试。

4.分析国外立法尝试以及我国目前可以借鉴的地方。

5.我国目前侵权事实认定难的解决建议

6.我国司法实践中举证责任分配机械化的解决建议

在此次完成论文的过程中不断阅读学习、查阅搜集至少15篇以上本论文相关论题文献的整理与分析，对我国目前的计算机软件著作权保护问题进行研究，预期通过本论文中提出的问题、建议及解决措施，对完善我国计算机软件著作权保护制度的完善分享一些自己的观点。

　　1导视公司诉湖北广播电视台侵犯计算机软件著作权案

　　1.1案情经过

导视公司自主研发了计算机软件“TV摇摇乐”，在计算机软件开发完成之后导视公司获取了计算机软件著作权的证书并将该计算机软件在电视频道上线发布，形成了一种以该软件为基础的独特的经营模式。湖北广播电视台想要与导视公司尽进合作，并多次邀请导视公司到武汉进行商谈合作事宜，在与导视公司负责人进行沟通后，因为一些细节上的问题并没有达成一致的意向展开合作。

之后湖北广播电视台与武汉卓讯公司进行合作，卓讯公司开发“湖北经视摇摇乐”的软件产品并将该软件交给湖北经视使用，湖北经视通过电视、网络媒体向公众推广并使用。

导视公司发现后，认为湖北广播电视台未经导视公司同意将其所向有权利的计算机软件更名为“经视摇摇乐”软件。并且导视公司发现两公司软件开发的计算机软件的操作界面和方式基本相同，湖北经视在电视以及网络等相关网站上进行推广使用，湖北经视这样的举动是通过不正当的手段谋取利益。行为侵犯了自己的软件著作权所以将湖北广电和卓讯公司被以侵犯计算机软件著作权和不正当竞争罪起诉法院。

在诉讼时导视公司并宣称并不指控计该软件的程序文本和文档部分侵犯了计算机软件的版权，只是声称该软件运行后的产生的功能界面以及文本和图标复制了导视公司的软件，认定被控软件的界面的内容侵犯了导视计算机软件的著作权。

　　1.2审理情况

法院在受理此案后裁定，原告声称的功能界面以及某些文本和图标按钮在没有有效证明独创性的情况下，不能作为一项独立作品而受到《著作权法》的保护，该项诉讼法院不予支持。

第一，在这种情况下，导视公司主张权利的依据是基于“TV摇摇乐”计算机软件的著作权保护，并且在第一次审判中，公司明确提到了要求保护的功能，界面，文本和图标均指的是计算机程序运行后的结果。并且不同的计算机程序运行后可能产生相同的结果。

导视公司声称的，被控软件已复制并窃取了其享有权利的“TV摇摇乐”软件。在这方面，导视公司应当提交“TV摇摇乐”的计算机程序和该软件的文档。并申请将被控软件的计算机程序以及相关文档与其权利软件进行对比。但是，导视公司未提交计算机程序及相关文档，并认为侵犯著作权的软件程序语句和源程序与其拥有权利的计算机软件不同，由此导视公司要承担由此产生的举证不能的不利法律后果。

第二，导视公司所主张的运行软件后可以实现手机客户电视节目之间的交互技术和功能，是出于软件开发的目的，属于软件设计和开发的思想。根据由导视公司提交的公证证书，从“TV摇摇乐”软件手机界面屏幕截图来看，该软件启动后出现的界面只是将一些功能性按键简单的排列起来，属于菜单界面。点击功能按钮时出现的文本和图标仅是有关如何操作的说明，它们用于人机交互时使用，并且是如何操作计算机软件的一部分。根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，导视公司所声称的在整个软件运行之后与客户进行交互的技术以及由此产生的功能，界面，图标和文本均不在软件著作权保护范围之内。

第三，导视公司也没有申请对这两个软件的目标程序进行鉴定，而是通过比较由被控软件运行后产生的界面的功能，界面，文本和图标相似，推定被控侵权软件，复制抄袭了导视公司的“TV摇摇乐”软件。

两个软件运行后产生的界面的图形排列和文本的全部内容并不完全相同，只有一些文本和图标的相似。并且并没有提供有效证据证明部分相同和相似的图标和文本具有独创性。这些图标和文本都是属于具有相同功能选项的手机软件常用的图标以及文字表达方式，具有通用性。并且导视公司无权禁止其他人使用这些通用性表达以及通用图标，也没有有力证据证明其他公司在设计相似功能软件的用户界面时对导视公司进行了抄袭和复制。导视公司声称能够通过比较两个软件启动后生成的功能界面，文本和图标来认定被控侵权软件复制、抄袭导视公司的“TV摇摇乐”软件侵犯了其权利，构成侵权的依据不成立。

　　1.3本案争议焦点

这是一件涉及计算机软件侵权诉讼失败的典型案例。近年来此类案件最近频频发生。关于权利人如何主张自己的权利，法院在进行判决时应当怎样判定计算机软件侵权的侵权行为，举证分配责任热河进行分配是此类案件面临的难题，我国法律尚未对此类侵权案件还没有做出详细规定，怎笔者认为，本案的争议焦点在于两个方面：第一，原告所主张的软件功能界面及其内部的文本和图标是否应该受到法律保护？第二，在举证责任方面，导视公司是否承担相应的举证责任？

　　2该案件中对于计算机软件著作权保护存在的问题

　　2.1软件著作权侵权举证责任的分配

随着移动互联网时代的到来，计算机软件和移动智能终端APP软件中的知识产权保护问题越来越日益凸显，当今的社会软件开发技术发展迅速，软件之间的复制抄袭现象也非常普遍。使用计算机技术以及通过软件工具破解和窃取他人软件或自动生成另一种软件代码进行复制、抄袭等方法层出不穷。导视公司主张的计算机软件著作权，明确表示出，该软件的文本，图标，界面等都是软件运行过程中所产生的结果，不能作为单独的艺术作品和文字作品加以保护。根据我国《计算机软件保护条例》规定：“计算机软件著作权保护的是计算机程序及其有关文档。”[[[]《计算机软件保护条例》（2013修订）第二条]]在本案中导视公司有义务也有能力提交其所主张保护的计算机软件的相关程序及文档。

“谁主张，谁举证”是我国举证责任分配的一般原则，其意味着一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款就可以胜诉时，该当事人就该法律条款提起主张。[[[]马东晓.略论举证责任的分配规则——以知识产权诉讼为例[J].中国政法大学出版社，2006：第504页]]在这种情况下，根据导视公司所主张的计算机软件的著作权问题，导视公司应承担证明被控侵权软件与其软件实质性相同的或者相似的初步证明责任。

根据法律的有关规定，如果指导公司能够证明所起诉的软件与其软件基本相同加上导视公司已有证据，则可以认定湖北广播电视台和卓讯公司侵犯了其计算机软件著作权。但是，在举证不能的情况下，导视公司采取的立场是将运行这两种软件后生成的文本和图标太推定被控软件是复制并抄袭其软件。因此，导视公司的诉求未能得到法院的认可。

在当今社会，计算机软件版权被复制，抄袭以及其他侵权现象层出不穷，计算机软件所有者在对于侵权取证方面，因为计算机软件的易于破解性以及代码不同也可以通过运算达到相似的运算结果的影响，导致了被侵权者获取证据的私力取证以及举证方面有很大的困难。

　　2.2计算机软件著作权侵权的认定

在是否侵犯了计算机软件著作权上的认定实际上是指：“发生争议的软件程序与对照物的对比与鉴别”。[[[]张战伟.“瑞星”诉“索维”计算机软件著作权侵权案分析[D].兰州大学，2011：第6页]]“在确定两个软件基本上相似的基础上，还需要进一步检查涉嫌侵权者是否与被侵权计算机软件有过接触，这是实际相似加接触的原则”。[[[]郑胜利.软件保护制度评析[J].中外法学，1995：第5期.第40页]]两个软件从宏观角度看的整体相似性，并不是单纯从引用文本的百分比来看的，而是从软件的整个组织结构，以及运行处理的流程，参考的数据结构，所运行生成的输入和输出方法以及所需的输入的形式方面的相似性才是实质相似性。[[[]吴汉东.试论“实际性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学，2015：第8期.第66页]]这是我国在司法实践中常用的实质相似性加接触法。

应用此种方法，必须首先以文本成份的顺序分析原告和被告的软件，再以不是文本的顺序进行分析。通常要从三个方面进行确定两个计算机程序是否构成“实质上的相似性”：程序运行的方式与运行后的结果是否具有相似性；确定程序的结构，组织以及是否相似；确定程序的源代码和目标代码是否相似。[[[]吴汉东.试论“实际性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学，2015：第8期.第66页]]

在认定被告接触过原告软件的行为成立后加上被告与原告的软件相似，则就可以判定侵权行为的存在。

导视公司所主张的界面相似只是一些功能按钮的简单排列和组合，界面的文本和图标仅是有关如何操作的说明，运行后，比较两者产生的界面。运行后生成的界面尽管有相似性，但相似处是同类型软件的通用图标。因此，在这种情况下，导视公司主张通过比较在软件运行后产生的界面构成来认定被告抄袭的主张没有的得到一审及二审法院的支持。

在计算机软件知识产权侵权纠纷中，著作权所有者常常在判断侵权的过程中忽略了源代码的重要性，因为很难获得对方软件的源代码。尽管源代码的相似性并不是确定是否构成侵权的唯一标准。但它对于在软件著作权侵权的识别当中是必不可少的，有着不可或缺的地位。

　　3其他国家计算机软件著作权保护立法规定

　　3.1X1980年《版权法》修订

在使用著作权权法保护计算机软件方面X早就做出了尝试。X也是全球软件行业的领头国家，同时X也在不断地加强和完善软件专利保护。在1964年初，X国会图书馆版权局已经开始在某些条件下开始接受计算机软件的版权注册。[[[]朱兆鹤.我国计算机软件反盗版问题的研究[D].国防科技大学，2005：第4页]]1980年X计算机软件版权法案的修订包含两件事：首先，修改《版权法案》第101条，添加计算机程序定义“计算机软件是直接或间用于计算机上来使用以获得特定结果的一组单词或指令”。[[[]宣炀.论中国计算机软件的著作权保护[D].上海交通大学，2010：第31页]]其次，修改版权法的第117条,让程序的合法用户可以将程序用于备份目的，或者实际上是在计算机上使用改程序的复制件。从那以后，X正式开始了计算机软件保护的历史进程。

同时随着时间的不断推移X在司法实践中也提出了三步判断法，也被称为“三段论侵权确认法”，是指在三个步骤中的确定是否存在侵权行为。三步确认法的具体运用为：第一步是抽象化的去看计算机程序。第二步是在抽象性化的每个层次上进行“过滤”。第三歩是将过滤后的其余部分与被控程序在每个抽象化的层次上进行比较，用来查看被告是否在过滤后存在复制了剩下的“表现”。如果存在复制现象，还需进一步的去看被复制部分在程序内所占据的比例和复制部分是否重要。[[[]沈宏兵.计算机软件侵权案中的举证责任研究[D].复旦大学，2011：第17页]]

　　3.2日本《著作权法》修订

日本于2009年对《著作权法》进行了修改。该法案修改后日本的计算机软件正式被划入著作权的保护范围内，该法案将软件的定义如下：“运行于计算机的并一系列指令合集，使计算机正常运行并得到某种特定的结果。”[[[]宣炀.论中国计算机软件的著作权保护[D].上海交通大学，2010：第35页]]并且还对保护作品的完整性的权利进行了限制，将必要修改权以及优化软件性能的有益修改权赋予给了软件用户。同时也赋予给软件用户仅供个人使用为目的软件复制品的所有者复制和修改该软件的权利，还在条例中明确举出了视为侵权的一系列行为，日本此次修改著作权法加强了日本计算机软件著作权的法律保护。

我国目前此方面侵权行为的规定还比较模糊，随着经济的发展计算机技术一定会继续飞速发展，所以明确计算机软件侵权行为在现在看来是十分重要的。

　　3.3世界知识产权组织《保护计算机软件示范条例》

1978年，世界知识产权组织制定并发布了立法建议《计算机软件保护示范条例》，以通过该建议引导各个国家的计算机软件保护法律的建立。在示范条例中一共有九条条例，以下是该法案规定计算机软件著作权所有人享有的权利：（1）禁止他人在软件发布之前获取，存储或复制相关软件产品的权利（2）禁止他人采取任何方法录制和保存有关软件的权利；（3）防止他人创造类似软件，并有权禁止任何人提供或存储用于非法出售或复制相关软件的工具或设备，以用于向他人出售，出租，进口或颁发许可证的权利。[[[]赵婧.计算机软件知识产权保护模式研究[D].中国民族大学，2011.10：第14页]]

　　3.4国外计算机软件著作权立法对我国的借鉴

我国在对计算机软件著作权事实立法保护时吸收和借鉴了许多外国关于计算机软件著作权保护的经验，近年来我国的计算机软件著作权保护的立法也在不断完善与改进。而《保护计算机软件示范条例》是世界性质的法律文件，它启发了包括中国在内的许多国家建立了计算机软件知识产权保护的立法。[[[]赵婧.计算机软件知识产权保护模式研究[D].中国民族大学，2011.10：第23页]]而中国的《计算机软件保护条例》就是在这种启发下结合了中国的国情，针对于计算机软件著作权保护而进行的立法。

由于X软件生产行业是世界上水平领先的软件行业，并且属于与中国国情和法律渊源不同的判例法系国家，因此中国并未X立法保护模式为主要标准，去制定相关法律法规来保护计算机软件知识产权。但是，X在保护模式中有很多地方可供我们参考。显然，在X司法实践中，X的三步审判法对中国具有一定特殊的借鉴作用。

　　4对我国计算机软件著作权保护的建议

　　4.1明确计算机软件作品表达的范围

在计算机软件侵权纠纷中，法院如何认定是否侵犯了计算机软件著作权一直都是关键点和困难点。到目前为止，我国法律上还没有明确的规则来区分软件作品中的思想和表示。

作为著作权法的基本原则，司法实践当中运用“思想表达二分法”来处理一般文字作品的经验已经十分丰富。“思想表达二分法”的出现目的也是想要通过调节利益，解决纠纷，从而调节冲突，保护作品的表达，鼓励权利人多进行创新和创造。[[[]段志秀.计算机软件的著作权保护研究[D].兰州大学，2019：第41页]]保护权利所有者的合法利益对艺术作品的创作是十分积极的，排除对于思想保护则是为了调节和平衡公共利益和私人利益之间的考虑。[[[]段志秀.计算机软件的著作权保护研究[D].兰州大学，2019：第41页]]因此，更重要的是要弄清思想和表达之间的界限，以实现著作权法规定的目标。

但是，对计算机软件的而言，区分思想和表达并不容易，最重要的是弄清计算机软件的作品表达范围。其中包括了程序结构和组织是否受到著作权保护。因为在软件开发过程中，编写代码的步骤相对简单，就像文学写作，草稿准备，排版设计，只是简单的准备工作，这个过程并不具备独创性或者说是原创性。如果软件设计的很详细，可以直接调用参数和函数的排列，并以编程语言编写代码，这种特殊的设计是具有原创性的，最本质的那些灵感应该都属于表达范围内。

并且由于软件专业知识水平高，经常需要专业人员在侵权认定的过程中加以辅助，法官再使用法律规定根据专家结论进一步做出决定。具体的工作过程应该是将程序代码与程序的全部功能进行比较，然后逐层进行。提炼思想可以被认为是一个抽象的过程，提取出软件中包含的中心思想主旨。

但是《计算机软件保护条例》第二十九条仅在有限的范围内规定了表达方式的免责情况，特别是忽略了程序设计中属于表达方式的结构，以及模糊功能性的存在。[[[]xxxx关于修改《计算机软件保护条例》的决定（2019年12月12日）]]其实在我国立法中，可以考虑从功能出发来确定软件著作权的保护范围，作者认为在以实现某种功能而去涉及的计算软件，这种功能如果是具有创新性功能的，也应当可以被称为灵感的一种，这种灵感以及思想表达方式也应当被著作权所保护，所以在法律当中以功能为导向明确计算机软件的表达范围对于打击抄袭，复制和其他现象，保护软件开发人员的创造力以及在中国推广计算机软件很有帮助。

　　4.2重视源代码在计算机软件著作权保护的地位

软件是文档和程序相结合的产物。[[[]朱兆鹤.我国计算机软件反盗版问题的研究[D].国防科技大学，2005：第8页]]在软件在开发和修改阶段会生成一定数量的文本及文档，这些文档记录了软件的信息，这些文档与源代码的关系十分密切，在软件的注册、开发以及使用中都具有非常重要的作用，所以说源代码在计算机软件中的地位十分重要。源代码可以存储在文档文本中，但是文本和文档不可以追溯到源代码，[[[]段志秀.计算机软件的著作权保护研究[D].兰州大学，2019：第52页]]通过源代码对计算机软件著作权进行保护是不可替代的。

现阶段，权利人通常在维护计算机软件的权利时，只提供涉嫌侵犯著作权的目标程序，即最终设计产生的功能。实际上，在我国现阶段法律规定对于最终产生的功能来判断是否侵权是比较模糊的。而且功能的相同或相似，也可能无法得出是相同的软件的结论。因为同一代码稍作修改可能也会产出不同的结果，不同的代码通过运算也能产出相同的结果。因此，对于目标程序的比较，源代码的比较可以更准确地表明构成侵权的两个程序之间是否存在相似之处，判定是否侵权。

在司法实践的过程当中往往涉嫌侵权的被控侵权人拒绝提供计算机软件的源代码，或者所提供的证据与侵权的计算机软件不匹配。因此，我们应该注意源代码的作用，源代码在保护计算机软件著作权人的合法权益中起着非常重要的作用，涉嫌侵权的被控侵权人如果不能提供源代码就必须承担举证不能的责任。

并且根据两个目标软件的比较，如果两个计算机软件被判定为相同，则可以认定为侵权。[[[]段志秀.计算机软件的著作权保护研究[D].兰州大学，2019：第53页]]

　　4.3灵活的适用举证责任分配制度

在我国的司法实践中一般适用“谁主张，谁举证”的一般举证责任规则。[[[]董少谋.民事举证责任分配规则解读[J].理论导刊，2005：第59页]]并且在《民事诉讼法》中规定到：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”[[[]民事诉讼法第六十四条（2017年修订）]]尽管在规定当中所谓的当事人在司法意义里应当是原告、被告和第三人，但是在司法实践中当事人经常误以为成仅仅只局限于原告本人，而在计算机软件侵权案件中更是加重了这一现象，因为计算机软件著作权的保护性质不同，在司法实践过程中往往将举证责任机械的分配给了原告。

我国的举证责任制度和“谁起诉，谁举证”，明显是不同的，如果法院在案件审理期间不应将证据机械的分配给原告。并且在侵犯计算机软件著作权的情况下，机械的适用一般举证原则和权利的限制的原因致使原告承担了所有的举证责任，与原告相比，被告免除了或减轻了证明的责任，这在的诉讼中难免有些不公平。在计算软件侵权案件的过程中，应灵活运用举证责任分配制度，被告还必须承担相应的举证责任，合理的举证责任有助于确保审判程序中的公正性原则。可以采用实际相似性接触法和三步判断法的原则来结合某些事实，用以合理化举证责任，以确保审判过程中举证责任分配的公平性，才能够达到保护计算机软件著作权所有者的合法权益的目的。

　　结论

随着我国计算机技术的高速发展，计算机软件盗版和复制等等不法侵害层出不穷，这严重伤害了著作权所有人的合法利益，以及计算机软件开发人员的工作热情，所以计算机软件著作权的保护问题一直备受重视。

而我认为在我国立法当中，可以考虑从软件的功能以及重视源代码的地位这两个方面来出发，确定软件著作权保护对象的范围，以及加强源代码在审判实践当中的重要性，从而合法的保护好计算机软件著作权，这对于保护计算机软件著作权人的合法利益，以及打击抄袭、复制等现象有着十分重要的作用，从而促进我国计算机软件开发者的创造热情，对于我国计算机技术的发展有着十分有利的一面。

我国对于计算机软件著作权的立法保护虽然在不断完善，但是我国计算机技术的发展速度更加迅速，所以我认为我国现行的《计算机软件保护条例》应该结合当前我国国情，可以考虑从功能出发来扩大计算机软件著作权的保护范围并且在司法实践中采用实际相似性接触法和三步判断法的原则来结合具体事实，以合理化举证责任，以确保审判过程中举证责任分配的公平性，同时著作权所有人在维护权利的过程中应当重视源代码的重要性，利用源代码在计算机软件的地位，逐渐达到保护计算机软件著作权所有者的合法权益的目的。

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　　致谢

在这次毕业设计中，非常感谢我的指导老师吴晛，在本次论文当中给与我指导帮助与建议。

2016年来到沈阳城市学院至今已有四年时间，感谢母校给予我的培育，愧疚于不优秀的我辜负了母校。感谢沈阳城市学院，给我机会去践行：“我行，我能”的城院精神，感谢对我敦敦教诲的每一位老师：我的班主任老师赵群老师、王敬老师、刘婧熙老师、李楠楠老师、宋斯文老师、康雨婷老师、何冠群老师、同时也要感谢韩健和朱丽老师，以及学校的工作人员，四年时间辛苦你们了。感谢2016届法学系的每一位同学，在四年时间中你们和我共同成长，我永远记得在军训时你们被晒的黝黑的脸庞，以及在图书馆中奋斗的每一个日夜。

在沈阳生活的四年时间，有许多珍贵的记忆，也有许多遗憾，感谢家人和朋友对我的支持与帮助，你们是我最坚实的后盾，你们的爱给与我前行的力量，我会永远爱你们。

最后，我们人生才刚刚开始，生命的结束还在遥远的未来，要作为一个独立的人为自己的未来做出努力，承担自己的责任，活着的每一天都需认真的去对待，加油！