浅析“最低消费”条款

　　内容摘要：消费者在出入酒店、茶楼等饮食娱乐场所时，经常会遭遇经营者设置的“最低消费”问题。最低消费问题与我们每个人日常生活密切相关，关于最低消费问题的讨论，法学界、经济学界及实务界人士都曾有过非常热烈的讨论，但是至今仍未取得一致见解。从有关媒体的报道来看，因最低消费问题引发的纠纷也在不断的发生。因此，笔者认为，关于最低消费的观点应该尽快统一，本文中笔者对最低消费问题发表自己的看法，希望对法学界统一最低消费问题的认识有所助益。

　　本文从利益均衡的角度出发，依据《合同法》和《消费者权益保护法》，对最低消费条款的性质进行分析，认定其属于格式条款。再根据不同情况，分析最低消费条款的效力，对最低消费问题发表自己的看法。

　　关键词：最低消费；最低消费条款；订立合同；法律效力

　　生活中，消费者经常会遇到经营者设置的“最低消费”问题，消费者无论消费了多少，

　　最终都要按商家设置的“最低消费”标准支付费用，如果消费额高于最低标准，消费者必须按实际发生的费用支付。近年来，由“最低消费”问题引发的纠纷不断发生，甚至有些消费者将它称之为“霸王条款”。由于法学界、经济学界在这一问题上存在着争议，至今仍未取得一致见解，各地方XX文件也对最低消费的问题存有较大分歧。因此，笔者认为，关于“最低消费”的观点应该尽快统一。否则，在发生类似纠纷时，不同的法院采取不同的态度，同一法院在处理不同的案件中也有可能采取不同的态度。这种状况不仅不利于消费者权益和经营者权益的保护，也不利于法律的统一适用。笔者认为，“最低消费”问题属于民法中的格式条款问题。本文即从民法对格式条款规制的角度切入，来分析最低消费问题。

　　《中华人民共和国消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

　　这意味着消费者有自主选择在何处消费或不消费的权利，有自主选择消费多少的权利。对于消费者的消费活动来说，消费者有权选择消费的对象、消费的内容以及自己控制消费量的大小，这是消费者的自由选择权的应有之义。但是在生活中,我们常常遭遇最低消费等一些霸王条款,以致处于弱势地位的消费者的利益受到损害。

　　下面,我们从最低消费、格式条款的概念以及它们相互之间的关系,从法律角度来分析最低消费条款的性质。

　　所谓最低消费，是指经营者单方面规定，消费者在其经营场所的消费额必须达到最低消费标准，没有达到最低消费标准的，按照最低消费标准支付费用；达到最低消费标准的，则按实际价格支付。

　　随着社会的逐步发展，人们的交易行为日益频繁，社会日常生活中涉及合同的行为可以说是无处不在，为了避免讨价还价的繁琐程序，节省时间等，格式条款随之产生。所谓格式条款，又称附合契约、定型化契约条款、一般交易条款或普通条款。“附合契约，谓契约之内容，预由当事人一方为之确定，他方当事人惟得依其既定内容，为加入之契约”。通俗的说是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。在我国《合同法》第39条第2款中规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式条款具有以下几个方面的重要特征：

　　1．格式条款是由条款一方当事人或社会团体、国家授权的机关事先拟订的，也有一些格式条款是须经过有关国家机关核准之后才允许当事人使用的。

　　2．格式条款具有不变性或不可协商性。所谓不变性，即全部合同条款结合为一个整体，他人只能完全同意从而成为合同当事人，要么就不订立合同，完全没有讨价还价的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。

　　3．格式条款的要约具有广泛性。所谓广泛性，即该要约是向所有公众发出的，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的。

　　4．格式条款以书面明示为原则。原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容，否则对相对人不发生法律效力，对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意，并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之，否则格式条款不能订入合同。

　　格式条款优点在于，可以单独文件的形式出现，也可与其它合同条款结合在一起。就范围而言，格式条款可以合同书的形式出现，亦可以通知、声明、店堂告示等形式出现。对经营者而言，不仅有利于简化交易程序，降低交易成本；而且，也有利于经营者事先分配风险，减少合同纠纷，促进企业的合理化经营。对消费者而言，格式条款的使用，也使其不必耗费心力就交易条件进行讨价还价；而且经营者由于使用格式条款，降低了交易成本，就可以将精力投入到提高产品质量上来，这对消费者是非常有利的。

　　格式条款的弊端在于，企业经营者在提供商品或服务时经常利用其优越的经济地位，制定有利于己，而不利于消费者的条款。例如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此条款多未注意，不知其存在；或虽知其存在，但因此种合同条款多为冗长，字体细小，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意；纵能理解其真意，知悉对己不利条款的存在，亦多无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝间加以选择。然而，由于某类企业具有独占性，或因各企业使用类似的格式条款，消费者实无选择机会。因此，如何在合同自由的体制下，维护合同正义，使经济上的强者，不能假藉合同自由之名，压榨弱者，是现代法律面临的艰巨任务。

　　1.格式条款的认定

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款在现代交易中的大量使用，是现代经济活动的必然产物。现代社会，交易大量而频繁的发生，交易内容也具有定型化和程式化的趋势，这种趋势在消费合同中更是明显。使用格式条款，对经营者而言，不仅有利于简化交易程序，降低交易成本；而且，也有利于经营者事先分配风险，减少合同纠纷，促进企业的合理化经营。

　　在我国《合同法》第39条第2款中规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。依此规定，格式条款具有三个法律特征：（1）格式条款是由当事人一方预先拟定的；（2）格式条款适用于不特定多数的相对人；（3）格式条款具有附从性，相对人对合同条款“要么接受，要么走开”，没有讨价还价的余地。格式条款通常多以书面形式为之，可以单独文件的形式出现，也可与其它合同条款结合在一起。就范围而言，格式条款可以合同书的形式出现，亦可以通知、声明、店堂告示等形式出现，不一而足。

　　2.最低消费标准是格式条款

　　最低消费标准是经营者单方面规定的，对进入其经营场所的不特定消费者一律适用的合同条件。消费者对此没有讨价还价的余地，只能要么接受，要么离开。因此，最低消费标准完全符合格式条款的法律特征。

　　至于实践中最低消费标准的表现形式则可以多种多样。酒店、茶楼的经营者可以在其服务台或大堂内张贴告示的方式，也可以通过服务生对每个消费者进行个别告知的方式。但是，无论采取何种方式都不影响最低消费标准作为格式条款。

　　从媒体的报道来看，反对最低消费的人群所主张的一条重要理由，即是最低消费侵犯了消费者的自主选择权。具体来说，经营者单方面规定的最低消费标准，不允许消费者讨价还价，消费者只能要么接受经营者的最低消费条件，要么走开去其它的经营场所消费，这构成了对消费者自主选择权的严重侵犯。我们暂且不论这种观点本身是否正确，关注一下这种观点的思路，可以发现这种观点实际上是从主张最低消费是格式条款，进而论证最低消费侵犯了消费者的自主选择权的。所以，我们认定最低消费标准是格式条款，应该不会有什么争议。

　　通过上面的阐述,认定了最低消费条款属于格式条款，虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》对格式条款也作出规定,但是目前，没有任何一则法律条款明文规定：最低消费不合法。最低消费条款是否合法有效,还应当具体问题具体分析,下面我们从合同的角度分析最低消费条款。

　　合同是双方当事人意思表示一致的产物。合同条款，无论其表现形式如何，都必须经双方当事人意思表示的合致，才能正式成为合同的组成部分，对双方当事人产生法律约束力。格式条款虽然具有形式上的定型化，适用上的广泛性等特点，有类似于法律规范的特征。但是，格式条款系经营者单方拟订，而不是由国家立法机关制定，所以格式条款虽然区别于传统的议定条款，但其本质仍然是合同条款，而不是法律规范，格式合同的订立同样需要要约和承诺两个要件。因此，格式条款订入合同，仍须合同双方当事人意思表示的合致。为维护最低限度的合同自由，坚持合同正义，使格式条款的提供者不能凭借合同自由之名，压榨弱者，保护消费者的合法权益，格式条款订入合同应与传统个别磋商的缔约方式有所不同。

　　格式条款如何订入合同，各国法律一般都有明确规定。我国合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由此可见，我国合同法，关于格式条款订入合同，必须符合三个基本的要件：第一，企业经营者应以明示或其他合理方式，告知相对人其欲以格式条款订合同；第二，格式条款提供者应使相对人有合理机会了解格式条款的内容；第三，合同相对人表示同意，同意可以是明示，也可以是默示。

　　格式条款订入合同是规范及解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基础。因此，在审查最低消费条款的效力之前，首先应分析最低消费条款是否已经订入合同。如果不首先考查最低消费条款是否已订入合同，而直接审查最低消费条款的效力，从法律思维上来看，就是不严谨的。因为合同成立是合同生效的前提和基础。如果某一条款尚未成为合同的内容，那么对合同当事人是没有约束力的。法律实践中，如果法官跨过对“格式条款是否订入合同”的考查，而直接审查最低消费条款的效力，会导致将尚未订入合同的最低消费条款认定有效，从而使其约束合同当事人，这样可能会出现严重侵害消费者权益的结果。所以法律实践中，应避免越过对“最低消费条款是否订入合同”的考查，而直接审查格式条款的效力。

　　至于实践中，酒店、茶楼等饮食娱乐场所的经营者如何才能使最低消费条款订入合同。我认为，按照上文分析的格式条款订入合同的三个要件，只要经营者在其经营场所的显眼位置，以醒目的方式张贴了最低消费标准，或者由服务生对进入经营场所的消费者采用个别告知的方式，只要消费者不表示反对，即可认为消费者系以默认方式同意最低消费条款订入合同。

　　应注意的是，如果经营者对最低消费条款采个别告知的方式，则其告知的时间应该是在正式的消费合同订立之前，或者说应该在消费者正式开始消费之前。如果消费合同已经正式订立，经营者再告知消费者最低消费标准的，则只能理解为经营者想在已经成立的合同中加入新的合同条件，其实质是变更合同。而合同变更，则需要消费者明示的同意，否则，最低消费条款不订入合同。另外，最低消费条款是否订入合同有争议的，考虑到保护消费者利益以及消费者举证手段的限制，举证责任应该由经营者承担。

　　那么，最低消费条款订入消费合同是否侵犯了消费者的知情权和自主选择权呢？知情权和自主选择权是《消费者权益保护法》规定的消费者的重要权利。反对最低消费的人士也经常以最低消费标准侵犯了消费者的知情权和自主选择权作为重要理由。本文认为，最低消费条款如果依合法方式订入了消费合同，则不会侵犯消费者的这两种权利：

　　首先，如果经营者按照上文所述的格式条款订入合同的要件，以合理方式提请消费者注意最低消费标准，并按照消费者的要求，对该条款作出了说明，而消费者又没有表示反对的，则合理的解释是消费者知道并同意最低消费条款订入合同，因此也就不存在最低消费条款侵犯消费者知情权的问题。

　　其次，最低消费标准也没有侵犯消费者的自主选择权。网上许多言论和文章是这样论证最低消费条款侵犯消费者自主选择权的：消费者的自主选择权即意味着消费者享有自主决定是否消费，在何处消费，以及消费多少的权利；而经营者规定最低消费标准，要求消费者必须消费一定数额以上的金额，侵犯了消费者“自主选择消费多少的权利”。我认为这种观点也是不能成立的。实际上，酒店、茶楼等饮食娱乐场所的经营者规定最低消费标准，是经营者的一种自主定价行为。按照《价格法》的规定，酒店、茶楼等充分竞争的行业，经营者在遵守明码标价的前提下，有权按照市场供求自主定价。如果说经营者制定最低消费条款损害了消费者的自主选择权，则无疑是说经营者制定的价格损害了消费者的自主选择权。那么，显然只有价格为零的时候才不会限制消费者的选择权。但是，价格为零时，消费者又能选择到什么呢？显然是什么也选择不到。这种观点的荒谬性由此可见。因此，如果最低消费条款严格按照“格式条款订入合同”的要求订入合同，则不存在侵犯消费者自主选择权的问题。通过上述分析，可以明确，经营者规定最低消费标准不会侵犯消费者的知情权和自主选择权。

　　格式条款订入合同，成为合同内容后，应经过解释始能确定条款的内容。解释格式条款尚须遵循一定的规则，才能使解释的结果符合合同当事人的真意，实现合同正义。格式条款的解释，应遵循的规则有两类：

　　格式条款本质上是合同条款，只不过有其特殊性，合同的一般解释规则自然可以适用。同时传统的法律行为或合同的解释规则是针对双方议定的条款发展起来的，因此在适用时又要作必要的审查，看格式条款的特殊性（即单方拟制）是否构成背离一般解释规则的理由。否则仍然适用。我国《合同法》第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”此即合同法对合同一般解释规则的规定。

　　鉴于格式条款的功能，及其对相对人（消费者）可能产生的不利，我国合同法对格式条款的特殊解释规则也作了规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　最低消费标准作为格式条款，因为其内容简单明了，对其解释不涉及太多的问题。仅依据《合同法》对其作文义解释和客观解释，即能获得正确的解释。比如某经营场所规定，“本店最低消费100元”。在遵循客观解释原则的前提下，对其作文义解释，就能明确该条款是指经营者规定，消费者在其经营场所的消费额必须达到“最低消费”标准100元，没有达到最低消费标准的，按照最低消费标准100元支付费用；达到最低消费标准的，则按实际价格支付。实际生活中，对最低消费标准的解释一般也不存在争议。

　　格式条款订入合同成为合同内容，并经由解释确定其含义后，即应审查格式条款的内容是否有效。在此所应考虑的是格式条款是否违反强行性规定，是否背于诚实信用原则。如果该格式条款违反了强行性规定，或者违反了诚实信用原则，则该格式条款无效。

　　我国《合同法》第40条规定，“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”从《合同法》第40条的规定可以看出，合同法关于合同无效事由的一般规定均适用于格式条款；同时，基于格式条款的特点，合同法为保护条款相对人（消费者）的利益，还特别设置了几种格式条款的无效事由，从而大大加强了对格式条款内容的控制。

　　酒店、茶楼等饮食娱乐场所的经营者设置的最低消费条款，按照前述“格式条款订入合同”的方式，订入合同成为了合同条款后，即应审查该条款的效力。衡诸格式条款的无效事由，只要经营者不存在欺诈、胁迫等情形，最低消费条款本身显然并不违反《合同法》第52条和第53条的规定，也没有免除条款提供者责任、加重对方责任、排除对方主要权利。因此，最低消费条款并不违反强行性规定。

　　法律的强行性规定具有封闭性的特点，有明确的范围。而诚实信用则属概括性规定，适用范围甚为广泛，具有弹性，因此是控制不当格式条款的主要方法。我国X《消费者保护法》第12条第1项也规定，定型化契约中之条款，违反诚信原则，对消费者显示公平者，无效。但是，因为诚实信用原则、显示公平，是不确定法律概念和一般条款，其适用需要法官于个案中，斟酌具体案件的各种情事，对所涉及的各种利益关系作综合的利益衡量。最低消费条款是否违反诚实信用原则，因此也就需要法官对最低消费条款所涉及的各种利益关系做综合的利益衡量始能确定。

　　司法过程中，判断法律行为的效力，应严格按照法律理性进行。判断最低消费标准的法律效力时，当然也应如此。我们不能因为最低消费标准涉及到消费者保护这一现代法律的敏感神经，就舍弃法律理性的判断，而代之以常识理性或者情感的判断。遵循这一思路，笔者认为，酒店、茶楼等饮食娱乐场所的经营者设置的最低消费标准，性质上属于格式条款。本文严格按照司法对格式条款控制的方式和步骤，来分析最低消费条款。在认定最低消费标准是格式条款的基础后，首先分析最低消费条款如何订入合同，再分析最低消费条款的解释，然后才审查最低消费条款的内容是否合法有效。最后，文章还从利益衡量的角度，对最低消费条款的效力进行分析，认为最低消费条款如果已经按照合法的方式订入合同，则应认定最低消费条款有效，除非存在欺诈、胁迫、乘人之危和显示公平的情形。

　　参考文献

　　1.王利明,《合同法新问题研究》，第1版，北京，中国社会科学出版社，2003年。

　　2.金勇军，《民法判例研究》，第1版，北京，中国政法大学出版社，2002年。

　　3.彭万林，《民法学》，第2版，北京，中国政法大学出版社，1999年。

　　4.史尚宽,《债法总论》，第1版，北京，中国政法大学出版社，2000年。

　　5.王肖伟，《最低消费应该休矣》，《中国律师》，2004年，第1期（总159期）。

　　6.梁慧星，《民法解释学》，第1版，北京，中国政法大学出版社，1995年。

　　7.韩世远，《合同法总论》，北京，法律出版社，2004年。

　　8.陈小君，《合同法学》，北京，高等教育出版社，2003年。

　　9.王利民，《合同法研究》，北京，中国人民大学出版社，2003年。

　　10.隋彭生，《合同法要义》，北京，中国政法大学出版社，2004年。