论电子商务合同订立

　　[摘要]由于电子商务的飞速发展，网上交易越来越繁荣，大大提高了人们的交易效率，节约了交易成本，不过，随着时间的流逝，也出现了一系列问题，比如电子商务交易环境混乱、交易不稳定性以及法律纠纷逐渐增加等等，究其根本，在于立法方面依旧有待于进一步完善。通过规范数据电文合同的形式，细化电子签名要求，规制格式条款效力从而规范电子商务合同订立，保护交易当事人的合法权益，促进电子商务的繁荣。

　　[关键词]电子商务；电子交易；电子商务合同

　　由于电子商务合同采用的是数据电文以及电子数据的表达方式，这就使得电子商务合同与一般合同之间有很大的区别。数据电文以及电子数据并不是通过有型的纸质稿的形式表现出来的，而是通过利用电子枪的方法将存储在磁盘里的文件信息凭借电脑荧屏这一载体表现出来。从数据电文的特征来看，有别于传统的书面界定方式。因此，传统的书面形式要求并不是完全适用于电子商务合同，不过在现存的法律制度中，许多合同法的规则有一定的适应性，就算是要建立一些新的、更适合电子商务合同的法律规则，但是从根本理念上来说，两者必须保持高度统一。

　　目前，国际上对电子商务合同的概念并没有一个统一的理解。电子商务合同，如果只是对它进行字面上的理解，那么电子商务合同就是使用电子的方式订立、履行或者解除的合同。因此如果采取不同的界定方法对电子方式进行理解，那么对电子商务的概念也可以得出几种不同的理解。其中对电子商务合同最狭义、最简单的理解就是进行交易的双方当事人在互联网上进行商事交易活动而订立或履行的合同。这种商务合同的起草、展现以及传输都是通过互联网进行的。电子商务合同主要凭借电子、光学或者其他类似手段拟定的约定当事人之间权利与义务的契约形式，其涵盖了所有通过数据电文的形式订立的合同，比方说通过传真、邮件、电子数据交换等方式来签订合约。我们通过所使用的电报、传真等方式，只是合同交换的一般方式，最终呈现在当事人面前的仍然是纸质稿的形式，所以在法律特征上，与传统的书面合同相比较，通过这几种方式订立的电子商务合同是一样的。[1]但是电子商务合同的概念更易让人接受。

　　首先，从广义上对电子商务合同进行理解符合国际普遍认可的电子商务法的一个基本原则：中立性原则；其次，从广义上对电子商务合同进行理解不仅可以更好的展现商事交易活动中公平交易的理念，而且通过这种解释可以将电子商务合同的具体实施全方位的体现在具有开放性的电子商务活动中；最后，对电子商务合同进行广义的理解可以将通过传真、电报、电传等方式订立的合同全部包含进去，更具全面性。

　　在合同中，电子商务合同是其中的一种特殊表现形式，因此，从特征上来说，电子商务合同依旧符合传统的合同。不过电子商务合同主要是在互联网上进行的这使得电子商务合同与传统合同相比较拥有了自身独有的特征：

　　1.合同主体的虚拟性

　　在订立传统合同时，通常需要双方当事人进行面对面这种直接的方式进行沟通交流，从而合同的具体事宜并且还须验证对方当事人提供的身份证件和营业执照等从而判断当事人身份的真实性。因此，传统合同中合同双方当事人的信息具有较高的真实性和确定性。由于电子商务合同主要是通过数据电文以及电子数据的方式订立的，合同双方当事人是在虚拟环境下对合同的具体事宜进行协商、洽谈，网络中的特有规则取代了双方当事人的主体信息，因此合同当事人信息的真实性不易确定。

　　2.合同形式的无纸化

　　在订立传统合同的过程中，人们通常采用纸质稿的形式将合同内容固定下来，然后通过双方当事人在合同上进行签字、盖章的方式确认合同的相关内容。正是因为电子商务合同的特殊性，电子商务合同的内容无法以纸质稿的形式固定下来，而只能利用计算机将合同的内容保存下来，只能以电子数据的形式储存于磁性介质中，只能通过计算机等设备才能查看电子商务合同的内容。这种无纸性大大节约了成本。

　　3.传播速度的快速性

　　由于电子商务合同是通过电子数据的形式进行传播的，轻轻敲几下鼠标电子商务合同便传到了对方当事人那里，传播速度很快，在这个追求效率的社会中可以极大的节约人们的时间，提高办事效率。

　　4.订立过程的简易性

　　传统合同的订立需要双方当事人进行面对面的沟通交流，在双方协商一致的前提下经过双当事人的签字盖章，合同才能成立。法律对传统合同的订立、变更、解除都制订了十分严格的规定。而电子商务合同由于其特殊性，法律对于电子商务合同的订立、变更和解除的规定并不像传统合同那样严格。根据不同的情况，对电子商务的订立、变更和解除采取不同的措施.对于一般交易金额较少，交易简单的电子商务合同，当事人可以直接通过敲击鼠标的方式撤销或者解除合同。由此可见，电子商务合同相对于传统的合同具有极大的简易性。

　　电子商务在我国的发展越来越迅猛。2016年双十一淘宝全天的交易额达到一千二百零七亿。人们越来越重视电子商务，研究电子商务也显得非常重要。电子商务合同在电子商务中扮演着极为重要的角色，而要研究电子商务合同最重要的就是研究电子商务合同的订立。

　　1.合同主体的主体资格

　　对双方当事人缔约水平的研究就是对其主体资格的研究。电子商务合同在其形成的过程之中，双方当事人都是在网络上进行沟通交流，不进行面对面的交流，所以很难判断出对方是否具备与缔约合同相应的民事能力。

　　首先，当电子商务合同的当事人为自然人时。处于维护电子交易市场稳定和保护合同当事人利益的目的，在自然人在缔约合同时没有相应缔约能力的情况下，是否可以将其定为完全民事行为责任人，这依旧是一个需要深入探讨的问题。通过研究传统的立法理念，我们可以看到，作为限制民事行为能力人，以及无民事行为能力人，在民事判断方面，其水平严重不足，因为他们无法对行为的性质和后果作出准确的预测和判断，出于维护社会秩序稳定、保护人民的合法权益的目的，因此将合同分为无效合同或效力待定合同。电子商务合同也同样适用这种观念,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所订立的电子商务合同，由于其缺乏相应的民事行为能力，为了保护当事人的权利仍应将其定性为无效合同或者效力待定合同。[2]

　　其次，合同签订的主体是法人或者是其他相应组织之时。作为当事人，在法人、其他组织业务范畴外签订合同，对于这一情况，《合同法》中的代表权限说做了明确的规定：作为企业负责人或者是法人，在自身权限外签订合同，假设对方当事人应当知道或知道这一事实，那么，所签订的合同是无效的；假设对方当事人并不知其超出经营范围而与之签订合同，合同有效。因为业务范围只是法人或者其他组织的代表的对外代表权的限制范围，而且这样的规定可以保护善意的对方当事人的合法权益，维护交易秩序的稳定。

　　2.合同主体的意思表示

　　从本质上来说，合同主体意思表示所指的是：双方当事人在签订电子商务合同的过程中所表现出来的交易目的、意愿和需求等，通过合同主体所表达的意思表示可以了解到合同主体对合同持有怎样的心态。意思表示是法律行为中必不可少的一部分，同时它也是法律事实中不可或缺的构成要素。[3]

　　研究电子商务合同的意思表示最主要的就是研究意思表示的生效。对于意思表示的生效，发出是其重要的组成要件，合同主体不能对没有发出的意思表示做出承诺。意思表示是由两部分组成的，首先是内心意思，其次是内心意思的外在表现。内心意思是当事人内心的想法，其他人很难去猜测，因此必须通过当事人的外在行为去了解其内心意思。

　　不同类型的电子商务合同的意思表示，对其生效时间的确认也有不同的规则，因此我们必须对电子商务合同的意思表示进行一个明确的分类。没有相对人的意思表示，在表意人做出意思表示的同时，意思表示已经发了出去，而有相对人的意思表示，必须要以相对人是否受领当事人意思作为准则，通常来说，意思表示分为两大类：其一，对话式；其二，非对话式。对话式的意思表示是指当事人通过在互联网上进行直接即时对话的方式发出的电子意思表示。[4]这样的意思表示需要当事人客观了解了才能发生效力；非对话式的意思表示，是指当事人使用电子邮件或者交换电子数据的方式将自己的意愿表达出来，其一般采取到达主义，就是指在意思表达到达相对人可以支配的范围内该意思表示就发生了效力。

　　1.要约与要约邀请

　　在我国合同法第14条中规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示因此，要约应该满足两个条件：内容具体确定和一经对方当事人承诺，要约人即受该意思表示的限制。由于电子商务合同是一种特殊的合同，因此电子商务合同的要约也应满足这两个条件。第15条规定，要约邀请只是一方当事人通过对对方当事人的引诱，而向自身发出要约，而作为对方当事人，对于要约的提出与否，不影响合同的成立与否。针对要约，如果要约人收到了对方当事人发过来的承诺，其就有义务和相对人签订合同，否则，要约人就要承担缔约过失责任，要约邀请不同于要约，要约邀请人在收到对方当事人发过来的承诺后，其没有义务与相对人签订合同。要约邀请人可以根据自己的意愿决定接不接受相对人的意思表示，同时要约邀请人也有权决定是否撤销自己所作的意思表示。

　　2.要约的撤回与撤销

　　作为要约人，可以在要约还未传达到受要人之前予以撤回，对于撤回通知，必须要提前或者同时与要约到达受要人处。在绝大部分情况下，因为电子商务合同的传递尤为迅速，在发出要约的一瞬间要约就很有可能已经到达受要人处，那么在这种情况下，撤回通知要想提前或者同时与要约达到受要人处是不可能实现的。

　　只有双方当事人都认同要约内容的情况下，要约才会发生法律效力。电子商务合同要约的内容和传统合同要约内容一样，也需要双方当事人达成一致才会发生法律效力。要约人可以撤销要约，要约的撤销是指：要约发出后，在受要人没有做出承诺之前予以撤销。具体来说，撤销要约需要满足三个条件：其一，要约属于可撤销的范畴内；其二，受要人还未做出承诺之前发送了撤销通知；其三，作为要约人，发出了撤销通知。[5]

　　在电子商务活动中，其最为关键的部分就在于合同的签订，能否成功订立电子商务合同关系到整个电子商务活动能否成功进行。只有不断完善电子商务合同订立的安全保障措施，才能保证电子商务活动的顺利进行。[6]

　　1.电子合同的签名

　　合同双方当事人的签名或印章有着非常强的独特性，别人想要冒充存在很大的难度，因此，在传统的合同中，印章和签名就可以成为认证根据，可说明双方是在自愿平等的情况下达成的，正是因为这样传统书面合同的成立只要双方当事人进行盖章或者是签字即可。而作为电子商务合同的认证，最为主要的一大问题就在于电子签名。

　　当代电子认证技术泛称为电子签名。电子签名就是指通过使用各种符号或者代码从而组成一组电子密码“签名”，用电子“签名”代替以往在纸上进行签名或者盖章的方法。它采取了规范化的程序和科学化的方法。电子签名可以作为合同当事人表明自己身份的一个途径，电子签名和签名、印章一样，有着极强的独特性和可识别性，其他人很难伪造。《中华人民共和国电子签名法》于05年四月正式实施，至此，电子签名正式在法律上确认了其效力。[7]

　　2.电子代理人

　　代理所指的是：作为代理人，在其权责范畴内，以被代理人的身份来从事相应的民商活动，但是被代理人是法律后果的承担着。而对于电子代理人的定义，X《统一计算机信息交易法》对其做了说明：“无需个人审核或者干涉，就可单独实行某一行为，对电子记录或者是承诺做出部分或完整回应的电子手段、程序。”[8]在我们看来，电子代理人只是智能工具的一种，只是依照先前既定的指令来简单处理相关信息，而其本身是不存在独立意思表达的，所以尽管被代理人并不是每个交易步骤都参与，但对整个交易的全部成交条件，当事人还是完全了解的，因此“自动交易”实质上仍然是合同当事人自己意志的体现。

　　假设在电子交易的过程中，电子代理人越权或者出现和超越缔约内容的情况，那么，应当如何对代理人的行为效力加以界定呢？我可以从以下层面来展开研讨：其一，假设是因为病毒、黑客的非法入侵，致使相应的法律行为出现了误差，那么，作为电子代理人来说，当前的意思表示并非其本意，因此，只需要提供充足证据来对非法入侵行为的真实性加以证明。就可以免除使用者责任。因为入侵者是带有主观过错进行入侵的，而且肆意篡改了电子代理人使用者的意思表示，即使第三人是因为善意而进行交易活动的，电子代理人使用者的缔约利益仍然应该受到保护。其二，假设是因为程序设计不当，致使最终的法律行为出现了误差，那么，作为代理人，虽然不存在过失，但是，依照合同相对性理论，其依旧需担负相应的责任。

　　当前，国内的网络经济发展十分迅猛，而在各类电商活动中，随之而来的法律问题也不容小觑，很多问题都已经超出了传统法律的范畴，作为合同的一种，电子商务合同的很多问题都可援用《合同法》的相关规定来加以处理，但是我们也要看到，电商合同本身存在特殊性，所以，在很多方面，都不可与传统的合同同类适用，比方说，在签订电子商务合同之时，有关于签名、电文效力等方面的认定问题，而正是这些问题的存在，让我们对于《合同法》的相关规章必须做重新的审视，在此基础上，不断健全电商合同的立法机制。

　　1.规范数据电文形式

　　在国内，数据电文已经被纳入到了书面形式范畴中，与传统的书面合同有着相同的法律地位，但值得注意的是数据电文仍具有特殊性，其中最突出的表现就是其超文本性，因此，电子商务合同需要满足一定的条件才能认定其与传统的合同具有相同的法律效力。

　　（1）数据电文的书面形式要求

　　数据电文和传统合同中所说的书面形式存在着很大的区别，因此我们不能直接将数据电文等同于书面形式。通过对《电子签名法》相关规定的解读，我们可以知道数据电文只有符合以下两个条件才可以视为符合法律、法规要求的书面形式，首先，数据电文必须能够有形地将电子商务合同所载内容展现出来；其次，数据电文必须可以随时调取以便查看使用。

　　（2）数据电文的原件形式要求

　　国内制定的《电子签名法》充分借鉴“功能同等”的经验，在原价形式方面，也做了要求。

　　原件问题主要涉及的是诉讼问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的相关规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品，照片，副本，节录本。”因此，数据电文必须能够有效地将合同所载内容表现出来并能够随时调取使用。

　　用于交易的文件通过“原件”的形式传递，更能有效地保证交易文件的信息是完整的，未被改动过的，从而使得其他合同当事人对合同内容更具信心。如果能够保证数据电文具有同等程度的完整性，能够有效地将电子商务合同中所记录的内容表现出来，而且，作为当事人可随时查用，在格式上，所保存的电文格式可以跟生成、发送或者接受合同时采取的格式不同，但必须要保证能够将原来的内容准确无误的表现出来。[9]

　　（3）数据电文的文件保存要求

　　在我国电子商务交易中所订立的合同，往往是没有加密措施的普通数据电文，很容易被伪造和篡改，因此为了进一步加强数据电文的“书面形式”及“完整性”。首先要确保数据电文的格式和其在生成、发送、接收时一致，或者虽然格式存在差异，但是在内容上必须能够准确表现出原件内容；其次，电子商务合同所载内容能够有效地被表现出来并且能够随时调取查用；最后，能够通过数据电文识别出收发件人以及收发的具体时间。

　　2.细化电子签名要求

　　《电子签名法》的规定,假设当事人通过书面约定，使用电子签名。那么，合同的法律效力并不能因为是电子签名而失去，这是因为在法律效力上，电子签名和传统的盖章、签字等是具备同等效力的，具体来说，电子签名是否可靠，应当从以下方面加以认证：

　　（1）作为电子签名人，所使用的数据是其专有的。

　　电子签名的一个重要功能就是能够识别签名人身份并表明签名人对所签署文件的意图。因此，只有当电子签名人专有制作子签名的数据时，才能确定是不是电子签名人本人做了电子签名，一旦制作电子签名的数据被他人占有就有可能作出违背电子签名人真实想法的决定，这样的电子签名肯定不能被认定为可靠的电子签名。

　　（2）在签署过程中，数据只能受到签名人的控制。

　　这里所说的控制是指实质性的控制，即签署合同是电子签名人自由意志的体现。无论这种签约行为是电子签名人自己实施还是委托他人实施，只要控制权实际上掌握在电子签名人手中，其实施的签名行为就符合此要求。

　　（3）电子签名后，任何改动都可及时发现。

　　作为电子签名人，在签订之后，应该能通过一定的技术手段验证该文件是否为电子签名人本人发出，电子签名是否被更改，一旦电子签名被改变了，就不能将这样的电子签名认定为可靠的电子签名。

　　（4）签署电子签名后，能够发现任何改动数据电文内容或者形式的行为

　　电子签名的一个重要目的就在于表明电子签名人对电子商务合同内容的认可，而要实现这一目的的重要前提就是确保在签订之后，假设对数据电文的格式、内容等方面进行了改动，都可以被及时的发现。否则，电子签名人的合法权益将无法得到有效的保障。但可靠的电子签名并不适用于婚姻、遗产、收养等有关于人身关系的内容，不但如此，不动产的权益转让也不适用电子签名。

　　3.规制格式条款效力

　　电子商务最近几年的发展我们有目共睹，而电商合同中格式条款所引发的各类法律问题也日益增多，如何对电子商务合同中格式条款的效力加以明确限定，是我们急需解决的一大问题。

　　电子商务合同中的格式条款可以分为免责条款和非免责条款，免责条款是指在电子商务合同中用以免除或限制合同一方当事人未来合同责任的条款。从一定程度上而言，适用这些格式条款，对合同相对人的自由是一种限制，甚至于剥夺，在这种情况下，作为相对人，其处境尤其不利。所以，必须要有效规制当前的格式条款，确保相对人的合法权益得以充分保障。[10]

　　(1)对格式条款的提醒义务作出具体规定

　　免责条款作为格式条款的一种，因其涉及合同当事人的权利与义务的分配，可以通过立法强制格式合同的提供者向接受合同的一方提供相关信息，从而使得接受合同一方当事人的合法权益得到保护。由于电子商务的特殊性，提供格式条款的一方应当使用显眼的标志来提醒合同相对人注意，提供格式条款的一方未尽到提请义务的，应作出不利于其的决定。

　　(2)规定消费者的后悔权

　　在电子商务合同中，提供格式条款的一方往往会利用自己的优势地位将交易风险过多的分配给消费者，这使得消费者处于弱势地位，消费者的合法利益也会遭受极大的损害，而消费者后悔权则明确指出，作为消费者，在签订电子商务合同后，一定的时期内，可无须说明理由即可撤销合同，并且不需要承担任何责任。可以讲消费者的后悔权看作一种特殊的合同解除权。后悔权的目的是让消费者摆脱电子商务合同的约束，回到订立电子商务合同前的状态。

　　(3)确立格式条款的解释规则

　　提供电子商务合同的一方在拟定电子格式合同时，往往会利用自己的优势地位，制定有利于自己而不利于对方的相关条款，所以，在对格式条款作出解释之时，必须要以下列原则为核心：

　　其一，优先解释

　　优先解释原则指的是：作为合同的当事人，对非格式条款和格式条款的理解存在差异时，要以非格式条款为主。具体来说，非格式条款所指的是：凭借当事人协商洽谈后所订立的条款，非格式条款与格式条款相比较更能体现当事人在订立电子商务合同时的真实意愿，为了体现合同的公平性原则，保护合同当事人的真实意愿，优先适用非格式条款，但并不是任何情况下，非格式条款都优先于格式条款，当非格式条款无效或者可撤销时应让位于合法有效的格式条款。

　　其二，客观解释

　　作为格式条款，是面向不特定的相对人而制定的，制定者在使用这一条款的过程中，只是为了减少和相对人磋商的过程，而并非是期待相对人能够对条款内容加以深入理解，因此当电子商务合同双方对格式条款的理解发生争议时，不能依据提供格式条款一方的特别理解来解释格式条款，也不能根据相对人在订立该合同时的特殊情形来解释格式条款，而应将该条款适用对象合理、大众的理解作为标准。

　　其三，不利解释

　　为确保电子商务合同可以反复的使用，所以事先制定了相应的格式条款，并且当事人在制定时不必与对方的当事人展开协商。由于提供格式条款的一方也是制定方，所以从使用的角度来说，其获得了充分的合同自由，会在自己的权利范围内最大限度地为自身的利益服务，所以在制定各项条款时制定者一定会按照自己的意愿去制定有利于自己的条款，与此同时相对人的合同自由受到了一定的限制。格式条款很容易产生不公平的结果，因此为了保护消费者的合法权益，当格式条款可以做出两种不一样的解释时，为了保护相对人的利益，应当对不利于提供格式条款的一方做出解释。

　　[1]廖斌.论电子商务合同的特殊性——与我国传统合同相比较[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2010,3:9-10

　　[2]徐双建.民事责任能力的若干思考[J].法制博览,2015,14:9-12.

　　[3]黄若晨.论通谋虚伪表示及其制度重构[D].西南政法大学硕士学位论文,2015:13.

　　[4]周洪政.网络时代电子要约和承诺的特殊法律问题研究[J].清华法学,2012,4:162-176.

　　[5]魏薇.电子商务合同订立问题研究[D].大连理工大学硕士学位论文,2016,6:27-28.

　　[6]葛晓茜.电子合同订立的法律特征研究[D].中南大学硕士学位论文,2014:4.

　　[7]孙伦彬.电子商务的安全问题研究[J].中国电子商务,2011,11:26-28.

　　[8]戴文琦.电子错误合同的撤销问题研究[D].广西大学硕士学位论文,2015:4.

　　[9]姚军,左彬.互联网金融中的电子合同法律问题研究[J].科技与法律,2015,5:10-13.

　　[10]彭珂.论涉外电子商务合同的法律适用[J].楚天法治,2015,8:26-27.