摘要:
据2011年全国妇联发布的一项抽样调查表明,许多家庭都有普遍的家庭暴力现象。而目前实施《反家暴法》的最大阻力:中国大陆普法力度不够强,整个社会并没有树立起对暴力零容忍的理念,甚至在一定程度上把那些勇敢站出来维护自己合法权益的家暴受害者视作一种异类,对她们进行攻击。本文从《反家暴法》入手,对该法的立法背景和意义进行了梳理,分别从心理学角度、社会学角度、法理学角度分析了家庭暴力对我国社会的影响,并重点分析了《反家暴法》相应内容,尤其对我国反家暴法中的两大亮点——告诫书和人身安全保护令进行理论和实际的分析,并指出该法存在的问题,提出完善的建议。
关键词:家庭暴力,零容忍,保护,告诫书,人身安全保护令
第1章绪 论
1.1研究背景和意义
1.1.1研究的背景
中国悠长的历史长河里,“家庭暴力”这一词其实并不陌生。在古代宗法制度下,族长大家长对于族人家人都拥有除了杀害以外的惩罚权,加之古人信奉棍棒出孝子,常有高辈分打低辈分,其中的“家暴”,就是利用资源支配权、人际支配权或者单纯的体力优势欺凌少数派与弱势者已达到一种控制目的的行为,它不仅是侵害公民个人的健康权,更是对公民的基本人权的践踏。在中国古代父权至上的封建家庭中,“家暴”是父权制度的具体表现,是一种家庭私事。但随着人类文明的进步,人权意识的提高,以及法律的发展,古代宗法制度逐渐瓦解,取而代之的是以自由、正义、秩序为核心的法律制度,因此,“家暴”也从家庭问题转化为了社会问题。
从法律层面来讲,家暴实质上是一种特殊的故意伤害罪,从社会治理上讲,大多的故意伤害行为容易被公众监督,但家暴具有一定的私密性,无论是公众监督还是受害者维权都具有相当的难度。另一方面,因为家庭暴力主要在家庭内部发生,涉及双方也主要是家庭内部关系的成员,比如夫妻关系,情侣关系,或者是父母与子女关系,再加上公众对于“夫妻打架”和“家庭暴力”、“教育子女”和“虐待子女”这两个概念的混淆,似乎使得家暴被赋予了特殊的位置,也被赋予了双重的标准,社会的主流意识似乎认为“因为是家庭成员,就能得到豁免”。
1.1.2 本课题的研究意义
从2014年11月25日公布了《反家暴法》该法的征求意见稿及2015年8月对该法草案初审以来,中国大陆民众普遍支持该法,并提出了一些意见,譬如扩大家庭成员的范围和增加家庭暴力的类型等。
另据中国官媒《检察日报》报道指出:
1.2课题研究方法和内容
1.2.1 研究方法
本论文在撰写过程中主要运用了以下三种研究方法:
文献研究法。收集相关文献并进行整理和分析,进一步了解关于家庭暴力的现状和特点,对《反家暴法》的法律制度进行分析。
案例分析法。节选近年来经典的案例导入,探索目前我国《反家暴法》的立法现状及不足之处。
比较分析法。通过比较国外和国内家暴问题的相关研究,并结合我国的国情,借鉴和参考其相关法律规定。
1.2.2 研究内容
本论文一共分为五个部分,具体内容安排如下:
第1章:绪论。主要介绍本论文的研究背景,以及当下对家庭暴力的法律权益保护,以分析家庭暴力对当下社会的影响,阐述本论文的研究意义。
第2章 :家庭暴力的概述。先分析我国的《反家暴法》,并进行国内外的横纵对比,再从社会心理学方面引入分析家暴诞生的原因,社会角度论证家暴的影响,法理的角度阐述《反家暴法》对我国的重要性。
第3章:对我国的《反家暴法》分析。结合法条,首先了解清楚反家暴法中的家庭成员范围以及家庭暴力的形式,再通过法条阐述本法要如何预防与制止家庭暴力的,并且还要总结反家暴法中的法律责任。
第4章:《反家暴法》中的两大措施。我国反家暴法目前两大措施便是公安机关出具的告诫书以及法院依申请的人身安全保护令,结合生活实际情况,分析告诫书和人身安全保护令在中国大陆的用处,同时也要分析该两份文书的不足之处。
第5章:我国反家庭暴力立法的完善。结合第一章到第四章对反家暴法的分析,得出结论,我国反家暴法应当如何改善,以促进我国社会婚姻生活的稳定发展。
第2章 家庭暴力概述
2.1《反家暴法》中家庭暴力的涵义与特征
2.1.1家庭暴力的涵义
我国对家庭成员的解释范围虽没有像澳门那样作扩大解释,但也基本与国际接轨,而后《反家暴法》的解释范围在附则第三十七条中又增加了准用条款,将家庭暴力法的主体适用范围扩大,列入了有着同居关系、抚养照料关系、等共同生活的人之间实施的暴力行为都可依照反家暴法规制。由此可以得出我国反家庭暴力法不是婚姻家庭法,而是社会保护法,家庭成员之间的暴力和家庭成员以外有着共同生活关系的人之间的暴力具有共性。但遗憾的是,有两项关系并没有划入家庭成员的范围中,一是附则中的“共同生活的人”不包括同性恋,因为该项关系在我国的法律制度中是不受保护的。二是恋爱追求和分手后的“朋友”。我国对家庭成员的范围限制在了同居关系持续时的两性关系,在同居关系开始前或同居关系结束后的两性关系都不在家庭成员的范围内,但社会中却常有这类“朋友”关系的暴力发生,例如安徽路虎自焚情杀中,早在悲剧发生前陈某便多次报警,然而警方并没有作为。
家庭暴力形式大体分为身体与精神两大方面。其中人身伤害性质的暴力,比如殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等具体暴力行为均被列入家庭暴力范围当中。但家庭暴力不等于人身伤害,这两者还是有区别的,它不单单是对受害者身体上的压迫,还有来自精神上的压迫,这种压迫给受害者带来的伤害等同或者超过肉体上伤害的暴力,而目前我国大陆法律并没有将其归入家庭暴力中并适用该法律:一是经济剥夺与控制。中国几千年来的社会婚姻机构模式主要为男主外女主内,即男性负责赚钱解决家庭经济,女性负责相夫教子解决内务,随着现代社会男女平等的发展,也有许多女性踏入了职场,但女性婚后回归家庭的仍然具有普遍性,特别是随着孩子的诞生,为了解决抚育孩子的问题,绝大多数的女性最后选择做全职妈妈,只有极少数的男性选择做全职爸爸,这也就容易造成另一现象——拥有经济条件的一方具有绝对的话语权,通过对家庭经济的直接控制达到对婚姻另一方的间接控制。二是性暴力。性暴力作为家暴形式的其中一种,很普遍,但更隐秘且难以启齿。我国《刑法》第236条规定的强奸罪法益危害便是违背妇女意志侵犯妇女的性自由权,该项法条对“强奸”的定义并没有明文将强奸妻子的行为排除在外,但实践中,我国法律主流观点是否认婚内强奸的,并且认为夫妻之间具有性义务,除非是丈夫教唆、帮助他人强奸妻子或者丈夫与他人共同轮奸妻子的,以及丈夫当众强行与妻子性交的,才构成强奸罪。那除上诉行为以外,丈夫对妻子的性行为就不存在暴力了吗?非也。除上诉行为以外,丈夫对妻子强行发生性行为也有可能发生在妻子的生理期、生病期,而性行为中的暴力还有可能是虐恋,即SM,这些不仅是强制发生性关系,还有性凌辱,是对一个人的尊严的践踏。在第二大方面精神侵害上,法条并没有细说,这使得法官在判案时对精神侵害具有极大的裁量权,也就增大了实践中对精神侵害的鉴定难度。在日常生活中,当因为受到贬低、侮辱、诽谤等行为而受到精神上的侵害时,我们可以通过《刑法》中的侮辱罪、诽谤罪等来处理,会得到法官的支持,可是贬低、侮辱、诽谤发生在家庭环境中时,法官还会认为我们受到了精神上的侵害吗?还是更偏向于“打是疼骂是爱”,以“清官难断家务事”为借口不进行保障呢?精神暴力中主要分为两个极端,一个是冷暴力,往往发生在妻子对待丈夫的施暴,人类是群居动物,在亲密关系中使用冷暴力,极容易激起对方的绝望无论感,从而诱发其它的心理疾病。另一个暴力极端便是贬低配偶,这类行为则常发生在丈夫对待妻子身上,贬低配偶之所以极端是因为该种行为在摧残妻子的心理之后,便是身体上实施暴力的开端。笔者对法律应该明确精神暴力的界限所持有的观点是:就像强奸罪不能直接判死刑一样,必须要从罪犯的行为逻辑上制定法律,将受害者的伤害降到最低,而不能根据舆论来制定。
2.1.2家庭暴力的特征
一组由第三期中国妇女社会地位调查公布的中国家庭家庭暴力数据,统计出在目前整个社会的婚姻生活中,大概有24.7%的女性曾遭受不同形式的家庭暴力,列如谩骂、殴打、拘禁、经济制裁、婚内强奸,女性在面对周围的人遭受家暴的时候,都会义愤填膺,鼓励支持她们寻求帮助,化解危机,即使如此,在这24.7%的女性当中,勇于控诉自己伴侣对自己实施过暴力的的仅5.5%,而以上也仅是受到披露的数据,在生活的暗处,还有这许多女性默默忍受着暴力,不敢声张。
在中国,乃至全世界,男性遭受家暴往往受到的伤害比女性更加的大,社会对待男性的要求严厉、刻薄的,他们的形象必须强大,这和女性同情伙伴的遭遇并帮助其进行反抗完全不同,男性伙伴通常会鄙视甚至是排斥“怕老婆”的伙伴,使得男性面对暴力的时候多选择容忍,而不是控诉,在男性极度容忍的情况下,由网上收集到的数据,遭受家庭暴力的男性就高达19.9%,并没有比女性的数据低于多少,反家庭暴力对男性的保护与对女性的保护一样都刻不容缓,然而社会上的关注多于女性群体,其次便是未成年人家暴的关注,极少有人会讨论男性的利益,甚至是社会上的家庭暴力数据调查,也多以女性为主。
由人民日报提供的调查数据,从2014年到2016年,全国涉及家暴的一审案件数量共94571件,在这当中真正被认定的家暴案件仅有3741件,认定率仅为3.96%,而在这当中,自诉遭遇了妻子家暴的男性仅有38名。
网易新闻对女性遭受的家暴进行了统计分析,女性遭受各种暴力行为的发生原因发生在生活的许多方面,甚至有的小到穿衣打扮上。
2.2从不同角度对家庭暴力的分析
2.2.1从心理学角度分析家庭暴力
有些精神疾病可能会导致家暴的行为,或者让家暴的行为更容易发生,比如人格障碍症、间歇性暴怒障碍、双向情感障碍、精神分裂等。但是“家暴”是一种行为,其本身不属于心理或精神疾病,在权威精神疾病诊断手册中没有关于家庭暴力或者亲密关系暴力的诊断,其中一个很大的标准是,实行家暴的这个人是否在任何场合面对任何的人都不能控制自己的暴力行为,答案是“否”的,因为家庭暴力的背后更多的是特定针对家庭成员的愤怒,更倾向于反社会行为,物质成瘾等可能性,家暴者往往利用暴力的手段令伴侣感到恐惧,从而对他们言听计从,以达到他的控制欲。
普遍的家庭暴力中,女性成为首当其冲的受害者,主要是因为过度的大男子主义倾向和控制欲,受传统观念的影响,认为自己比妻子高于一等,甚至认为“男人打老婆是天经地义的”。也有的家暴源自于原生家庭的状况,由于成年时的亲密关系主要来自于父母间互动关系的习得和儿时与父母的互动,常年生活在家暴的环境下,潜移默化的学会了暴力行为,错误的认为家暴是解决家庭矛盾的方法;也有的人因常年生活在家暴的环境下,对周围的人具有强烈的敌意与怀疑,缺乏自信,有强烈的不安全感,最后引发恐怖的控制欲,当身边的人无法与自己同步时,便企图通过暴力来控制对方。以上论述的现象都极容易形成恶性循环,对社会造成极大的影响。
2.2.2从社会角度分析家庭暴力
家庭暴力在各种社会阶级、宗教、种族、学历背景的家庭都有可能发生,并不是所有的施暴者都是面目狰狞、教育程度低下或者是患有精神疾病。反家暴的重要性并不止于家暴对受虐的弱势一方的身心造成直接性的伤害,它更有可能间接的波及其它的家庭成员,甚至导致一个家庭的瓦解。尤其是对于目睹了整个暴力过程的儿童来说,在长期的暴力压抑环境下,不仅无法使得身心健全,更有可能因此成为暴力循环下的另一个施暴者。其次,受害者在长期的身体、精神摧残下,还可能引发自杀或者杀害施暴者的抵抗心理,多起家暴的发生,还会导致社会的恐婚情绪日益增长,不利于社会主义社会的和谐发展,这些家庭暴力如若没有好好地处理,没有给予公众一个好的结果,引导社会的正面发展,也会打击我国法律的威严,影响社会的稳定。而社会男女不平等的现象,也会加重男性在家庭暴力中的弱势地位,公众如果没有正确的价值观,面对遭受家庭暴力的男性予以嘲笑,将导致男性不敢像社会寻求帮助,只能默默的忍受家庭暴力的侵害,最后会走向以暴制暴或者因家庭暴力残疾或死亡的境地,同时也会使得男女性别之间的矛盾更加的激烈化。家庭暴力已经逐渐成为社会极大的负能量,全社会都有共同责任去消除家庭暴力,需要我们每一个人的积极参与。
第3章 对我国《反家暴法》的分析
3.1《反家暴法》的重要性
《反家暴法》的通过生效,体现了我国对家庭暴力持有反对的意志,它是我国国家权力运行的依据,对现代社会中人与人之间所形成的社会关系产生影响。
指导作用:反家暴法作为一种行为规范,其作用旨在指导家庭成员之间应当相互尊重关爱,互帮互助,和睦相处,共同履行家庭义务,家庭暴力行为是存在法益侵害性,属于违法行为,反家庭暴力不但是国家、社会的义务,同时也是我们每个家庭的共同责任。
评价作用:反家暴法作为一种社会规范,他可以判断、衡量家庭成员之间的行为是否具有法益侵害,或者合法有效。
教育作用:通过反家暴法的法律规范,人们今后的行为发生都会直接或者间接的受到法律的诱导影响,家庭暴力不再是私事,而是全社会的公事,当公民遇到身边有家暴的现象时,能鼓励人们上前制止。
预测作用:人们可以根据反家暴法的规定,事先预估当事人将如何行为,以及如此行为会产生什么样的法律后果,从而对自己的行为作出合理的安排,当施暴者想要作出违法犯罪的行为时,能有效的制止。
强制作用:国家禁止任何形式的家庭暴力,为了保证反家暴法的充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为,以达到法律在施暴方内心的震慑作用。
3.2 国内有关反家暴的立法概况
3.2.1国内立法概况与预防措施
我国关于反家暴的预防与制止的相关规定主要表现如下:
1、进行有关家庭美德的教育,普及人民反对家庭暴力的意识
《反家暴法》第二章 家庭暴力的预防明确指出了国家有义务普及反家庭暴力的知识,工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、广播、电视、报刊、网络、学校、幼儿园等应当在各自的工作范畴内展开家庭美德和反家庭暴力的教育。但是《反家暴法》实施四年,我国的公民在面对家暴时仍不知道怎么办,在这当中有大部分人并不知道我国的《反家暴法》,并且仍然认为家庭暴力是家务事。这主要原因便是我国并没有落实好宣传义务,在香港的电视中,我们不免会看到一些公益广告,其中就有反对家庭暴力的,但在大陆的电视中,我们却看不到有关反对家庭暴力的公益广告。在媒体宣传中,也极少宣传家庭暴力不可为以及《反家暴法》的实施与作用,与家庭暴力相关的媒体报道中,甚至常常会出现谴责受害者、强化性别刻板印象、增加社会男女性别矛盾的字眼,缺乏对服务信息和正当权益的引导,也很少后期跟进和深入讨论,具有影响力的一些公众人物非但没有积极正面的引导当代社会对家庭暴力的零容忍,减少社会家庭矛盾,更有加入对家庭暴力受害者的指责中, 2019年1月2日的蒋劲夫暴力殴打女友案,由胡歌领头的各大明星纷纷现身微博为蒋劲夫辩解,声称他是一个阳光少年,家暴必定事出有因,更有“一个巴掌拍不响”的声援。
No Excuse口号源于施暴者都会对自己的行为找借口,称对方做了刺激自己的事。可是家暴是一种反人权的行为,它不是一种“不得已”的行为,而是一种“可选择”的行为,现代社会之所以被称为文明社会,是因为我们不随便施怡暴力,更不会以暴制暴,而人身伤害、故意杀人之所以被例入刑法中,也是因为这是对我们的身体权、健康权,乃至生命权的侵犯,而这些皆是被列入宪法中的基本人权。除了要增加社会公民的反家庭暴力意识以外,我们还要增加社会男女平等的意识。《反家暴法》并不是仅仅保护女性与小孩的,它也保护男性,家暴者不分男女,男性在面对家庭暴力寻求帮助的时候并不可笑,家庭暴力的行为,本身就是应当谴责的。20019年11月26日,温州首发男性保护令,这是我国反家暴法的一个大进步,但是新闻的报道却没有受到社会的认可,许多人认为人身安全保护令仅限于女性与孩子,男性不需要保护,这是错误的。我国XX要积极做好普法工作,努力让人民知法,懂法,守法。
2、依法调解家庭纠纷,预防和减少家庭暴力的发生
《反家暴法》的核心旨在预防和制止家庭暴力的发生,确立XX主导下的多机构联动干预机制,在顶层设计层面定好反家庭暴力的基调,树立全社会一种家庭暴力零容忍的氛围,但是现实中的普遍现象却是求助者出于自救报警,派出所本着不过多处理管家务事的想法和稀泥,求助者要求警方依法出具告诫书,警察建议找妇联,妇联称其只能依法调解,上级推给下级,最后不了了之。比如湖南各市州的167个派出所长,其中知道《反家暴法》的人不到10%,该10%的人大多还是通过网络讨论和新闻报道案件了解到的,他们并没有经过专门的法律法条学习,对于《反家暴法》中的重要规定、亮点、以及与公安相关的内容,也并不清楚。而在基层中,公安是干预家庭暴力的重要力量,但是基层的警察甚至连告诫书都不知道,更从何谈及出具呢。家庭暴力的问题不是单单依靠某一个XX或者某一个社会组织便可以解决的,需要公安、妇联、社工、心理辅导等多机构部门协作合作。
3、依法履行监督、教育职责,及时制止家庭暴力的实施
此法条与我国的人情社会实际上是非常矛盾的,反家暴法赋予了单位、个人劝阻家庭暴力的权利,但是往往人们会本着“多一事不如少一事”的想法而睁一只眼闭一只眼,其次是单位和个人的劝阻远不如公安机关的调解具有威慑力,通常情况是单位或个人劝阻后,施暴者仍然继续施暴,2019年11月25的宇芽家暴案引发人们的热议,登上了微博热搜第一,有许多网友找到了施暴者微博,在其微博上发表了多达两万条的评论,结果该施暴者回复了一句“关你们屁事”,并将个人简介改为“目中无人无法无天”,而后继续威胁、恐吓宇芽,直至公安出面对其行政拘留20日才结束。因此该法条应该改为“单位、个人发现正在发生的家庭暴力行为有义务向公安报警”,公权力机关以外的人对违法犯罪最多只能道德谴责,这样不足以震慑违反犯罪,而后也应该规定“公安收到报警后有义务出面解决家庭暴力”,以加重社会对待反家庭暴力的惩戒。
强制报告制度是全世界普遍使用的一种制度,我国的反家暴法中的“强制报告”原则主要针对限制民事行为能力人与无民事行为能力人,其中将完全民事行为能力人排除在外,并且法律对“强制报告”的规定也过于原则,其中并没有详细说明违反的后果,仅仅是“依法给予处分”,这会大大地削弱了法律的指引职能,使该法条成为一张空头支票。
3.2.2《反家暴法》中规定的法律责任
目前我国内地反家暴法中立法下责任如下:
综上我们可以得出以下结论:第一,反家暴法属于不告不理范畴,如若受害人有受虐心理或者是一时心软,则公权力机关无权介入,除非是产生极严重的结果,比如致残、死亡,如此一来便违背了反家暴法“重在预防和制止家庭暴力”的初衷。第二,违反人身安全保护令的责任极低。如若施暴者违反人身安全保护令,最重也仅是行政处罚拘留15日,关于拘留后的措施也没有详细规定。人身安全保护令是保护受害人不再遭受施暴者的人身伤害,如若法院作出人身安全保护令,指明受害人已经受到了家庭暴力或是遭受家庭暴力的威胁,换言之,受害人已经受到了施暴者的人身伤害,若以刑法的标准便是施暴者已经构成了故意伤害罪,在公权力机关的警告下仍知错不改,胆大妄为,此时对施暴者最多仅是行政处罚,极大地削弱了人身保护令的威慑。第三,“如若构成犯罪的,依法追究刑事责任”似“温和法”。因为家庭暴力具有隐秘性的特征,并且不告不理,一般的人身伤害如果受害人不主动报警或向社会寻求帮助,就不能得到公权力或社会的帮助,再或者是受害人主动报警了,在施暴者表面的歉悔下心软撤回报警,受害者便又再次陷入了家暴的泥泞之中,如此一来,施暴者能构成犯罪被追究刑事责任的情形便只有受害者致残或者死亡这种无可挽回的局面时发生。又因为身体具有恢复性,并且刑法没有规定家暴构成的人身伤害和死亡加重处罚,法无规定即自由,最后施暴者能得到的惩戒也会相对较轻,易爆发社会负面情形,影响社会的稳定发展,同时也不符合国际的人权保障。第三,只规定了社会有责任的机构有义务对限制民事行为能力人、无民事行为能力人疑似遭受家庭暴力的现象向公安机关报案,该规定将完全民事行为能力人从“重在预防与制止”的范围排除,不利于促进反家暴法对整个社会的家暴行为的预防与制止,加大了反家暴法的局限性。第四,负有反家庭暴力职责的国家工作人员不作为依法予以处分无详细内容,法律具有预测、指引的作用,工作人员负有义务却不作为时,现行的法律条文没能使其预测到不作为所依法予以处分的内容时,法律的威慑力便会削弱,法律也就发挥不了它的指引作用。
对家庭暴力干预的专门立法《反家暴法》,是我国面向国际的接轨,该法满足了当前中国在人权保障中反家庭暴力的现实需要,是反家庭暴力立法理念上里程碑式的进步。然而仅仅只是立法是不够的的,现社会对家庭暴力视为私事的观念仍根深蒂固,若没有有关部门进行正确的价值观引导,以及国家刑法的强力规范作为该法实施的保障,则《反家暴法》就会失去其应有的威慑力,最后沦为花瓶,变成只劝不惩的“温和法”,从而达不到有效惩治家暴施暴者的效果,更无法在社会上树立家庭暴力不可为的法律意识。家庭暴力的实质本身就是人身侵害,可直接适用刑法中的故意伤害罪与故意杀人罪,但因为其是发生在家庭内部,具有历史与社会的特殊性,导致公权力机关不可过多的介入,但如若反家暴法仅是口头上的训诫,财产上的罚款,又会使得反家暴法变为一部花瓶法,甚至会使得社会上的一些犯罪法产生“可以用婚姻与金钱置换一条人命”的反社会想法,如果《反家暴法》实现与《刑法》有效衔接,家暴行为所构成的人身伤害按《刑法》中的人身伤害处分并予以适当的加重,赋予公权力机关对家庭暴力更多的介入权,则《反家暴法》中的法律责任规定既能得到有效落实,也能使《反家暴法》充分体现其作为专门的反家庭暴力法的权威性。
3.3 我国港澳台地区相关立法概况
香港XX于1986年制定《家庭暴力条例》,主要就家庭暴力受害人的民事补救事宜订立民事法例,涉及刑事部分的主要以《刑事罪行条例》和《侵害人身罪条例》处理,有关精神暴力方面的按《精神健康条例》处理,《保护儿童及少年条例》则为儿童和少年提供保障。该法规定罪行的严重程度由施暴者及受害者的年龄决定,施暴者年龄越轻,罪责越重,而针对长者的暴力行为,通常被判于最高刑。而后直至2009年,该法经过三次修订,将保障对象扩大至同住或不同住的前度配偶(含同性)、同居者(含同性)、姻亲及子女,在遭受家庭暴力时,可向法院申请强制令,禁止另一方的骚扰、殴打或者干预申请者的暴力行为。根据香港《刑事罪行条例》的规定,在婚姻期间或者分居期间男方未征求女方意见强行发生性关系的,属于家庭暴力的一种,可依法追究加害人的刑事责任。
澳门的家庭暴力立法想对较晚,《预防及打击家庭暴力法》2016年5月20日才通过、于10月5日生效,该法对家庭概念的定义采取了广义的观点,配偶或前配偶、配偶或前配偶的姻亲、非婚同居或前非婚同居的人、非婚同居或前非婚同居的人的姻亲、姻亲、因弱势原因依赖而与行为人同住的能力弱的人。又将家庭暴力事件分为:家庭问题(不涉刑事)、家庭冲突(一般性)、家庭暴力(较严重伤害)来进行处理。其中针对严重的个案,比如涉及亲属关系的杀人、严重伤人、加重伤人的,由于刑法较家暴法重,适用重罪原则。
1993年10月27日,X发生邓如雯杀夫案引起了社会讨论, 这件轰动一时的案件促使X在1995年9月参照X、新西兰、澳洲等国家的家庭暴力法律与文献完成了《家庭暴力防治法》的草案,并于1997年10月3日首次提案,后直至1998年5月28日生效。后1999年6月X全面实行民事保护令制度,成为亚洲第一个实行家暴法的国家。
3.4部分国家相关立法概况
在2014年3月,英国XX出台了“家暴揭露计划”,该计划给予了个人“询问权”和“知情权”,即个人可以依据该计划所赋予的权利咨询警方,了解他们的伴侣或者家庭成员是否有家暴史。如果发现有人即将面临或正在面临家暴威胁的,警方必须采取有效的行动确保受害者的安全,并且还有根据受害者的人身伤害和面临的法益侵害紧迫性来决定是否计入“家庭暴力注册薄”,而个人则被赋予权利,可以依权向警方询问伴侣或者是伴侣的家庭成员是否有家暴史。
X国会制定先后制定了《儿童虐待防治及收养改革法》、《家庭暴力预防和服务法》、《援助遗弃婴儿法》《针对妇女暴力法》等,夫妻之间打架,父母打孩子的家庭暴力行为均属于公诉罪,经由XX起诉,不可撤诉。而X50个州又针对家庭暴力这一社会问题制定了专门性的法律,在加利福尼亚州,家庭暴力的主体范围涵盖了父母、夫妻、未婚同居以及离异双方。
加拿大的许多省份,都颁布了“反家庭暴力法”和“紧急状况下保护令”,并且将家庭暴力问题纳入社区保健系统,在医学院和各社区的学校都安排有关的家庭暴力课程,并且建立强制报告制度,规定了社会的各类工作者在工作过程中发现有家庭虐待现象,必须及时向警方进行报告。
新西兰国会于1995 年12 月通过了全面处理家庭暴力的立法,该立法不但对“家庭暴力”的含义作出了宽泛的解释,其中包括了身体、性和心理伤害,而且也将“家庭关系”的范围扩大化,涵盖了伴侣、家庭成员、日常共居一室的人及关系密切的人。
第4章 对《反家暴法》中的两大措施的重点分析
4.1告诫书
“告诫书制度”是2019年3月12日首先在江苏省试点,试点成功后写入法律。告诫书由公安出具,盖有公安机关的红章,具有警示、威慑和强制的作用,是中国的创新,对于家庭暴力情节较轻,依法不给予治安管理处罚的,公安可以出具一份告诫书,白纸黑字而不是单单的口头警告,是一个前置增项。该告诫书制度给公安民警增加了另一种处理家庭暴力案件的有效措施,并且该措施还可以作为在法院审理涉及家庭暴力案件中认定家暴事实的证据,体现了预防前置、避免更大伤害的思路。但是告诫书制度的潜力远未充分发挥,在许多基层地区,当地公安机关签发的告诫书数量极少,甚至有不少的基层机关对反家暴法不了解,对反家暴法中的告诫书制度更是不清楚。其最主要的问题来源于立法,第一是国家并没很好地宣传《反家暴法》,导致有许多的人并不清楚这部法律的内容,第二是对于告诫书的签发,法条里用的是“可以”而不是“应当”,这使得签发家庭暴力的告诫书并不是公安机关处理家庭暴力案件的法定职责,而对于签发告诫书的情节,法律也没有进行明确的规定,普遍办案机构以身体伤害程度来作为界限,在面对情节较轻,依法不给予治安管理处罚的家庭暴力的时候更偏向于口头教育,而实践中有的受害人身体伤害虽然较轻,但精神上已经受到严重的摧残,这也就弱化了在反家暴法当中告诫书制度的作用。
4.2人身安全保护令
4.2.1什么是人身安全保护令
“人身安全保护令”其主要目的旨在保护受害者的人身安全和财产安全,使受害者免受施暴者对其身体和精神上施加暴力行为的一种司法救济措施。由法院依申请向遭受家庭暴力的受害者核发,公安机关依法院核发协助执行,该保护令具有法律效力。人身安全保护令划分为两种类型,分别是通常保护令和紧急保护令。其中的紧急保护令时间缩短至24小时以内,主要,为能够及时保护受害者,避免再次遭受家暴的威胁。
4.2.2作出人身安全保护令,应当具备的条件
《反家暴法》中明确了人身保护令的条件,比如要有明确的被申请人和具体的要求,还要遭受过家庭暴力或者是正在面临家庭暴力。但是实践中的法官对“面临家庭暴力现实危险”的认识仍存在着偏差。没有意识到立法者建立人身安全保护令的真正用意,对保护令的申请要求过高,大大地阻挡了有需求的人,这是违背反家暴法建立的初衷的。一是身体上的侵害具有恢复性的特性,有的受害者遇到家庭暴力以后不一定第一时间前往法院申请人身安全保护令,而是前往医院接受治疗,有的法官将“面临家庭暴力现实危险”的标准等同于受害者肉体上受到侵害的伤痕严重性,其次是身体上侵害包括内在的和外在的,外在的侵害肉眼可以看得见,内在的侵害却不是一眼就能清楚了的。二是有的受害者还未受到身体上的侵害,但施暴者已经多次扬言,并有准备施暴的迹象,受害者处于还未被家庭暴力与即将要被家庭暴力的危险境地,有的法官却认为施暴者只是言语上攻击,并不构成“面临家庭暴力现实危险”的标准,只予以口头上的训诫。人身安全保护令只是诉讼前对受害者的一项保护措施,他并不是一个证据,我们不应当将它的申请门槛限制的过高,这样不利于保护当事人。
4.2.3人身安全保护令的措施
人身安全保护令的措施:
该法条的“依法追究刑事责任”过于概况化,他没有指明违反人身安全保护令是应当按虐待罪论处,还是按人身伤害论处,这给了法官极大的裁量权,其次是人身安全保护令旨在保护受害人的人身、财产安全,同时也间接性的警告施暴者家庭暴力是违法行为,不当为,然而施暴者仍然知错就错,主观上有着极大的恶意性,若只是按一般的刑法法条处理,难以服众,同时也使得人身安全保护令的保护作用弱化,故这是《反家暴法》中的一个空洞,立法部门应当及时补上。
第5章 完善建议
5.1加大对《反家暴法》的宣传,建立社会对家暴的零容忍氛围
1、首先各级人民XX应当对反家庭暴力工作给予必要的经费保障。
2、国家应当开展家庭美德宣传教育,向广大群众普及反家庭暴力的知识,将增强公民反家庭暴力意识要落实到各部门的年工作当中,订立宣传指标。
3、学校、幼儿园应当开展家庭美德和反家庭暴力教育,从小教导孩子尊重、爱护亲人,拒绝暴力,学会保护家庭成员的合法权益的家庭关系,并要让孩子知悉《反家暴法》,通过生活中真实的案例深刻认识家庭暴力的危害,教育他们辨别是非,以及在面对家暴的时候应当如何自卫,并且要第一时间向警察报案。
4、广播、电视、报刊、网络等多媒体宣传应当开展有关家庭美德和反家庭暴力宣传,并且要严禁出现谴责受害者、强化性别刻板印象、增加社会男女性别矛盾的字眼,还要进行服务信息和正当权益的引导,更要有后期跟进和深入讨论,具有影响力的一些公众人物也要积极正面的引导当代社会对家暴的零容忍。
5、建立医疗机构义务机制,当医疗机构遇到疑是遭受家暴的受害者时,应当做好诊疗记录,并且联系当地妇联。
5.2将《反家暴法》由民事诉讼改为刑事诉讼
司法机关一直将反家暴法案件视为民事诉讼,采取不告不理的制度。很多家庭暴力受害者会在被施暴的时候选择报警,可当警察到来时,施暴者受到公权力的威慑,或者是觉得“家丑不可不外扬”而表面性低头,受害者因长期受到虐待陷入暴力周期和后天无助感患得“受虐妇女综合症” 而动摇,选择“好好过日子”,周而复始,一方面会阻却公权力介入家庭暴力对受害者施于保护,长期下也会使基层公安机关沦为居委会大妈一样的角色,另一方面会增加施暴者的气焰,对家暴更加的肆无忌惮,最后导致悲剧的发生,到这时候不但局势不可挽回,还会增加社会的不安稳情绪,使得恐婚的人越来越多,两性之间的矛盾也越来越大。解决这一问题的最好方法是采取“三次制”,当受害者第三次报警的时候,反家庭暴力直接由民事转为刑事,公权力介入,由检察机关起诉,受害者不得再撤回,或者是将人身伤害划分等级,当受害者受到的人身伤害达到等级标准时,反家庭暴力再由民事转为刑事,由公权力控制。这样做将使得家庭暴力不再是家庭内部的“私事”,而是社会上的“公事”,又能使得公权力可以有效的介入家庭暴力当中,又不会过度的介入公民家庭内部。
5.3出台“家暴揭露计划”,制定“家庭暴力注册薄”
在2014年3月,英国XX出台了“家暴揭露计划”,该计划给予了个人“询问权”和“知情权”,即个人可以依据该计划所赋予的权利咨询警方,了解他们的伴侣或者家庭成员是否有家暴史。该计划还规定了,如果某家庭发生家暴的行为或者面临家暴的威胁,警方必须采取行动保证受害人的安全,并且要依据受害人受到的伤害和威胁程度来决定是否要记录档案,制度“家庭暴力注册薄”。这就像街道上的摄像头,使得家庭暴力不在拥有私密性,暴露在社会当中,如人们想要做坏事的时候,就会因为街道上布满摄像头而遏制住邪恶的苗头,给予了施暴者心理上的威慑,使得他们不敢随意地在家里殴打自己的亲人。准备结婚的人们可以查询自己的伴侣是否曾经有过家暴,避免陷入家庭暴力又迟迟不能离婚的死局,将家庭暴力大大地预防、制止于开始以前,降低社会上的恐婚心理,同时也可以降低我国的离婚率,促进社会的和谐发展。
5.4援助受害者,也要辅导施暴者
在反家暴机制成熟的国家,不但要援助受害者,还要辅导施暴者,而这项举措通常由国家专门机构来完成。这主要是因为目前的社会组织机构由于资源公信力和权威性不够,不足以担负这项职责,就职能的定位、对资源的掌控、还有权威性等因素考虑,执法和司法机关是最适当的援助受害者和辅导施暴者的主体。施暴者在接受了刑事的处罚以后,会重新回到社会,如若此时的人格心理仍未健全,就会极大地可能对下一个受害者施暴。在X西雅图,法庭会对施加家庭暴力的人签发心理和行为的强制矫治命令,这条命令要求施暴者必须自费进行12个月的连续治疗。在这12个月的的治疗内,将会让施暴者明白家庭暴力的定义以及危害,以及要让他们学会控制自己的脾气,互相尊重、和睦相处。而我国《反家暴法》对于施害人的教育和辅导规定不严格,2009年的董珊珊家暴案便是施暴者出狱后二婚,对二婚的妻子进行家暴,最后晾成悲剧。
第六章 总结
从法律层面来讲,家暴实质上是一种特殊的故意伤害罪,从社会治理上讲,大多的故意伤害行为容易被公众监督,但家暴具有一定的私密性,无论是公众监督还是受害者维权都具有相当的难度。《反家暴法》立法最主要的目的是要让全社会认识到家庭暴力的涵义,国家乃至全社会都要形成“家庭暴力是禁止的”的态度。二是通过制定该法所采取一些措施,使我们进行预防,从而有办法减少家庭暴力的发生,甚至是家庭暴力不发生。三是通过制定这部法使我们的反家庭暴力拥有有法律手段,使实施家庭暴力的人得到法律应有的惩处,受到家庭暴力的人能得到救济。
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致谢
四年的学习生活即将结束,四年的每一个日日夜夜,老师的教诲与指导,师兄师姐和同学的帮助都历历在目,父母的支持与鼓励总使我的步伐不断向前迈进。我是幸运的,能结识这么多的良师益友,能顺利、愉快地完成学业。
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