略论刑法视角中的婚内强奸行为

摘要

许多西方国家在立法和司法实践中，逐步认同了“婚内强奸”行为构成强奸罪。而我国对“婚内强奸”的立法规定仍模糊不明，理论学说众说纷纭，司法实践裁决不一。从婚姻与强奸的关系和刑法对构成强奸罪的要求来看，婚内强奸的定性应分不同情况确定。具体而言：婚姻关系处于特殊期间时，婚内强奸行为构成强奸罪；婚姻关系处于正常期间时，婚内强奸行为不构成强奸罪。

关键词：婚内强奸强奸罪立法完善

一、引言

婚内强奸行为本质是强奸行为，依据刑法规定要以强奸罪论处。不过其存发生在“婚内”，导致其与构成强奸罪的强奸行为存在着区别。是否仍以强奸罪论处？很多西方国家鉴于婚内强奸行为严重侵害了女性的性权益，已经在刑法规范或判例对部分或全部的婚内强奸行为构成强奸罪作出肯定。而我国到目前为止，在该问题上仍然是立法模糊不明，司法实践裁决不一，理论学说众说纷纭。故本文拟对刑法视角中婚内强奸行为进行探讨，并进一步确定婚内强奸行为的定性。

二、婚内强奸的含义及其特征

（一）婚内强奸的含义

何为婚内强奸行为？依据刑法学的通说，婚内强奸是指婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他的方法强行与妻子性交的行为。笔者认为，婚内强奸的通说是正确的，但有所欠缺。其没有对通说中的 “婚姻关系”和“性交”两词的作出解释，在我国，关于这两词的解释是存在的争议的。故笔者作出以下补充：

1、婚姻关系应解释为事实婚姻关系或法律婚姻关系

关于“婚姻关系”的解释，归结起来有两种观点。第一种观点认为婚姻关系是指事实婚姻关系或法律婚姻关系。其理论依据是刑法在“破坏军婚罪”和“重婚罪”的规定中将婚姻关系的解释为事实婚姻关系或法律婚姻关系。第二种观点认为婚姻关系是指1994年2月1日前形成的事实婚姻关系或经过婚姻登记机关登记形成的婚姻关系。其理论依据是《婚姻法》的司法解释“1994年2月1日前形成的事实婚姻关系也成立婚姻关系”和《婚姻法》第八条：“男女双方经过婚姻登记机关登记形成的婚姻关系”。笔者认为，观点一是根据刑法规定得出来的，更符合本论文 “以刑法视角研究婚内强奸行为”的探讨方向。而且，在事实上，男女之间形成的不管是事实婚还是法律婚，结为夫妻的男女都在主观上认同了对方为自己的配偶，并且以夫妻的名义共同生活的。这已经在本质上具备了婚姻关系。至于是否要符合婚姻法，不在刑法的关注事实的考虑范围之内，也与刑法视角中婚内强奸行为无关。

2、性交的范围仅限男女生殖器的结合

笔者认为，通说中的“性交”也应依据刑法规定进行解释。依据刑事司法实践性交仅指 “男女生殖器的结合”。故通说中的“性交”应解释为“男女生殖器的结合”。不过也有观点认为：“婚内强奸行为可能发生的性行为并不限定为男女生殖器的结合，以刑法对性交的规定进行解释，缩小了婚内强奸行为的范围”。笔者认为：这确实缩小了婚内强奸行为的范围。基于现行刑法规定，我们只能先将男女生殖器的结合规定为婚内强奸的性交。因为在刑法视角中，不同性行为的刑法性质是不同的。就目前刑法规定而言，违背妇女的意志强行性交，如果性交的内容是生殖器的结合，则构成强奸罪；如果性交是生殖器结合以外的性行为，一般构成强制猥亵罪。这两罪成立的条件又是不同的，强奸中使用暴力致被害人伤亡，仍构成强奸罪，而强制猥亵造成被害人伤亡则以过失致人重伤、死亡罪论处。如果这两种性行为都归类婚内强奸行为中的性交。那么我们就必须对婚内强奸行为中可能包括的性行为的刑法性质逐一评价。这是极度困难的。更为关键的是我们并不能确定社会一般人观念上的性交的包括哪些性行为。社会一般人观念上的性交是无法确定具体范围的，因为社会一般人本身就是不能确定的概念，更何况其观念上的性交呢。理由三，刑法对性交的扩大是必然，且在我国已经形成了一种趋势。性交仅指男女生殖器的结合，这反映的是一种生殖目的的性交观。随着时代的变化，人们对性交的认识不再限定为繁衍为目的的性交观，刑法也将强奸罪的犯罪客体确定为女性的性自主权。所以扩大性交的范围是必然的。还有目前，最高人民法院在组织卖淫等与卖淫相关的犯罪时，已经将卖淫的方式扩张解释为所有的进入式性活动。所以性交的扩大已经形成了一种趋势可以看出。只要刑法将一般人观念上的性交行为纳入刑法上的性交，一般人观念上的性行为就与生殖器结合的刑法性质处于同一次序，那么婚内强奸中的性交也自然扩大。

（二）婚内强奸的特征

婚内强奸行为与构成强奸罪的强奸行为的区别，仅在婚内强奸行为发生在 “婚姻关系存续期间”。这一点使得婚内强奸行为比构成强奸罪的强奸行为多了四个特征。

1、婚内强奸行为表现为丈夫强奸妻子

因为婚内强奸行为发生在婚姻关系存续期间。这就要求实施强奸行为的行为人只能是丈夫、受害人也只能是妻子，不然应当视为一般的强奸行为，直接以强奸罪论处即可。

2、丈夫对妻子实施强奸行为必须利用了夫妻关系

如果丈夫误把自己的妻子当成其他妇女进行了强奸，属于对犯罪对象的认识错误，应按照行为人的主观想法论处，即直接以强奸罪论处，不属于婚内强奸。另外，行为人在实施强奸行为时，即使在婚姻关系存续期间，但是行为人没有利用自己与受害人之间的夫妻关系，能够推定其主观想法是将妻子当作一般妇女进行强奸，也不能认为是婚内强奸行为。

3、危害程度较小

婚内强奸的行为人与普通强奸的行为人都违背了女性的意愿，使用了暴力、胁迫、其他手段，强行与女性进行性交。这一定会给被害人带来身体的损伤、心理上的恐惧感。但由于行为人与被害人之间存在婚姻关系，其危害程度往往小于强奸罪规定的强奸行为。

4、破坏了婚姻家庭关系

由于婚内强奸行为发生在婚内，行为人的侵害还会给被害人带来严重的背叛感，并在一定程度破坏婚姻家庭关系。这是强奸罪规定的强奸行为不具有的危害结果。

三、婚内强奸行为的我国刑法适用

（一）域外对婚内强奸的定性概述

域外对婚内强奸的定性归结起来主要有三种学说，分别是全盘否定论、全盘肯定论和折中论。

1、全盘否定论

其认为婚内强奸行为一律不构成强奸罪，若构成他罪，则以他罪论处。其理论依据主要有:依据社会伦理观念，男女双方自愿结成夫妻后，为了传宗接代，夫妻之间产生了相互性交的伦理义务。这种伦理义务已经深深植根于人们心中，能够完全阻却丈夫强奸妻子在性方面的违法性；婚内“有强无奸”——男女自愿结成婚姻就是对同居和性交作出法律的承诺。这种承诺是一次性推定的，所以，丈夫不必在每次性交之前都取得妻子的同意。也就是说，如果丈夫使用暴力手段强行与妻子进行性交，其妻子表示抗拒的对象是丈夫的暴力行为，而不是与丈夫性交。因此，能肯定在婚内强奸行为中要予以惩罚的是丈夫的暴力手段。

2、全盘肯定论

其认为，婚内强奸一律构成强奸罪，理论依据主要有:当代的婚姻关系强调的是夫妻平等，妻子并不会因婚姻的产生丧失性自主权，反而对性交享有完全的自主权；“妻子因婚姻关系负有与丈夫性交的伦理义务”是一种受物化女性的腐朽思想，在强调的男女平等的家庭婚姻关系当前社会文明下，是不可能产生成立，也不会阻却婚内强奸的违法性。

3、折中论

折中论认为，虽然全盘肯定论和全盘否定论都有合理性，但是这两种观点的合理性都不足以支撑其绝对肯定化或绝对否定化。所以婚内强奸定性的处理应兼顾全盘肯定论和全盘否定论，分不同情况处理婚内强奸问题：丈夫强奸妻子，在正常情况下不构成强奸罪，若构成他罪，则以他罪论处，但是在特殊情况下构成强奸罪，如提起离婚诉讼期间、包办或买卖婚姻、夫妻感情已破裂并长期分居期间等。

（二）域内对婚内强奸的定性概述

域内专家学者对于婚内强奸的定性的观点都能归类为域外的全盘否定论、全盘肯定论或折中论。不过，他们在吸收域外的观点和依据的基础上，结合我国刑法规定和司法实践提出了新的理论依据。

1、域内持全盘否定论的学者提出的依据

“强奸”的“奸”字，从语义上是不可能包括夫妻间的性交的，所以婚内强奸不具有刑事违法性，若强行解释为“奸”，则属于类推解释；依据我国刑法规定，构成强奸罪的行为对社会造成的危害应当与构成强奸罪的强奸行为社会危害性相当，而婚内强奸造成的社会危害性要比构成强奸罪的强奸行为造成的社会危害性要小。

2、域内持全盘肯定论的学者提出的依据

我国刑法没有作出特别规定，强奸罪的主体不包括丈夫，而且将婚内强奸行为比照强奸罪的刑法规定，其符合强奸罪的刑法规定，具备了构成强奸罪的刑事违法性，依照罪刑法定原则应以强奸罪论处；对“奸”字含义的质疑只是对汉语的逻辑推理，没有在实质上分析原因；很多西方国家已经通过立法规定明确了婚内存在强奸行为。

（三）对婚内强奸行为定性各观点的评析

笔者分析域外和域外的对婚内强奸的定性观点后，认为我国对婚内强奸的刑法适用应该采取折中论。理由如下：

1、婚内无奸是常态，婚内有奸是特殊情况

婚内强奸定性的争论，关键在于婚内是否有奸，若“婚内无奸”成立，则婚姻关系会阻却强奸罪的成立。笔者认为，全盘否定论所持的“婚内无奸”的观点是存在例外的情况。理由一，男女在自愿结成婚姻时，作为妻子的一方是不可能预见丈夫会作出强奸自己的行为，所以并不能依据婚姻契约推定出妻子同意与丈夫性交。而且在丈夫强奸妻子时，妻子的主观意志是抗拒性交和暴力，并非只抗拒暴力，丈夫的主观上也是认识到妻子抗拒的是性交才采取暴力手段强行与妻子性交。所以全盘否定论基于婚姻契约推导出来的婚内无奸不具有合理性。理由二，基于社会伦理观念：夫妻之间自愿结婚，就是相互承诺共同生活，达到生儿育女。这使得夫妻负有同居的义务和性交的伦理义务。这虽然没有在法律明确规定或者法律的强制性规定之中，但这已经在人民的伦理观念之中植根，不用法律作出明文规定，就对婚内强奸行为在性方面的违法性产生阻却效果。不过，这种阻却效果也不见得任何时候都能阻却婚内强奸的成立。因为婚姻关系存在，不能再推定女性对性行为是一种同意的承诺的特殊情况，比如，如提起离婚诉讼期间、包办或买卖婚姻、夫妻感情已破裂并长期分居期间等。这时候，虽然婚姻关系仍然存在，但社会伦理观念已经不能再推定女性对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由否定婚内强奸成立强奸罪。所以社会伦理义务对强奸罪成立的产生阻却并非任何时候，具体而言，发生在婚姻关系正常存续期间。

有一点笔者需要特别指出：全盘肯定论所持的“婚内有奸”的观点与我国的社会实际情况不符合：在我国，目前的性生活主要是丈夫提出，妻子接受，如果肯定婚内有奸，那么女性将掌握性交的完全主动权，形成相反意义的“男女不平等”。而且我们必须承认在我国中西部地区还有着很严重的包办婚姻和妻子在家庭与丈夫的地位不平等的现象，以致丈夫违背妻子的意志，强行与之进行性交的情况还很多，如果一律以强奸论处，在司法实践中执行的难度很大。但是其代表着是社会文明的发展趋势，也是婚内强奸的定性趋势。

2、婚内强奸行为具备构成强奸罪的刑事违法性

婚内强奸行为与强奸罪的刑法规定比照：丈夫必然成立男性，妻子也必然成立妇女，丈夫违背妇女的意志强行性交侵害妻子作为女性享有的性自主权，客观上满足违背女性的意志使用暴力、胁迫或者其他手段强行与女性性交，可见婚内强奸具备构成强奸罪的刑事违法性。至于全盘否定论对“奸”字含义的质疑，只涉及了奸淫的字义解释，并未对刑法规定奸淫的实质目的进行解释，若仅凭作为形式解释的字义解释就排除婚内强奸行为的刑事违法性是过于牵强的。

3、婚内强奸行为不具备构成强奸罪的严重社会危害性

根据刑法规定，强奸罪是已满十四周岁不满十六周岁的自然人，应负刑事责任的八种故意犯罪之一。另外七种故意犯罪分别是故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪。可看出，构成强奸罪的强奸行为应当具有极为严重的社会危害性。而婚内强奸的社会危害性并未达到这种程度。这主要表现在，从行为人的角度看，一般强奸罪的行为人的犯罪动机往往是把女性物化，将女性视作发泄性欲望的工具，此时他们丧失作为人的理性，法律已经无法将其评价为人。在婚内强奸中，虽然丈夫的动机也往往为了满足自己的性欲望，但是其选择强奸的对象是有基于婚姻关系作出考虑的，并非无任何理由就强行与妻子性交的。两者对比，普通的强奸犯主观上单纯地把妇女当作性工具，丧失了作为人的理性，而丈夫在主观上尚有一丝理性，若将丈夫列入强奸犯，无疑贬低了丈夫的理性认知；从被害人的角度看，婚内强奸虽然违背妻子的意愿，也使用了暴力手段，但是对被害人而言施暴者若是丈夫的话，其内心的恐惧感是小于施暴者是一般人时的，且妻子基于夫妻关系往往更愿意原谅后者；从社会伦理的角度，妻子具有与丈夫进行性交的伦理义务，这种伦理义务已经深深植根于人们心中，人们一般不认为丈夫需要以强奸罪论处。可见，婚内强奸达不到刑法要求构成强奸罪的社会危害性。

4、从社会的实际情况来看，婚内强奸行为以强奸罪论处是刻不容缓的

理由一，根据上文对婚内强奸行为的特征的总结，丈夫在婚内强奸妻子，对妻子、女性、家庭、社会都造成侵害，可见婚内强奸行为的危害范围面广；在我国大陆，1989年～1999年的 “性文明”调查结果显示：丈夫强行与妻子进行性生活的，占调查总人数的2.8%，按此比率计算，当时的受害妇女人数能达有数百万之多，可见我国婚内被奸的妇女之多；1996年，联合国在当年人权主题报告中，呼吁世界各国将婚内强奸予以犯罪化，许多西方国家已经通过立法肯定了婚内存在强奸，从婚内强奸的立法趋势来看，我国至少也要对婚内强奸行为予以犯罪化。从这三个方面来看，用民法、行政法等其他法律手段不足以抑止这种违法行为，此时应该运用刑法的手段予以制裁，才能有效抑止婚内强奸行为。具体而言，要以强奸罪论处。因为婚内强奸具备了构成强奸罪的刑事违法性，若我们不以强奸罪论处，而以他罪论处必然导致刑法体系的自相矛盾。

上述的观点可以综合为三个方面来看，第一个方面是刑法对犯罪要求：婚内强奸行为具备构成强奸罪的刑事违法性，但是不具备严重社会危害性，依据严重的社会危害性是刑事违法性的前提和基础，婚内强奸行为不能以强奸罪论处；第二个方面是刑法作为法律负有面向社会的要求：社会的发展要求婚内强奸行为必须要以强奸罪论处；第三个方面是犯罪成立的阻却效力：婚内不存在绝对的有奸与无奸，婚姻与强奸的关系是，当婚姻关系处于正常期间是无奸，当婚姻关系处于特殊情况是有奸。权衡这三个方面的轻重，比较第一个方面和第二个方面，婚内强奸行为构成强奸罪与不构成强奸罪，都不具有绝对的合理性。再结合第三个方面，当婚姻关系处于正常期间，婚姻关系对强奸行为的成立产生阻却效果，此时更应不以强奸罪论处。当婚姻关系处于特殊情况时，婚姻关系对强奸行为没产生阻却效果，婚内强奸应在构成强奸罪与不构成之间，但基于婚内绝对有奸是社会文明的发展趋势，刑法应该指引先进的方向，此时婚内强奸行为更应构成强奸罪。这与折中论的观点相符，婚内强奸行为在定性上应采用折中论的观点。

既然我们确定折中论作为婚内强奸行为的定性，那么我们就应该对婚内强奸行为构成强奸罪的具体情况予以确定。根据上述的讨论，实质影响婚内强奸是否构成强奸罪的因素是婚姻关系存续期间。这种存续期间主要以能否再推定女性对性行为是一种同意的承诺。笔者参照国外的相关法律，认为这些情况包括：（一）基于事实婚或法律婚形成的夫妻关系后，感情破裂，并且长期分居的（二）男女双方已登记结婚，男女双方尚未同居也未曾发生性关系的（三）男女双方已登记结婚，而女方坚持要求离婚的（四）男女双方已登记结婚，但是婚姻属于包办或买卖婚姻（五）离婚诉讼期间的

四、关于强奸罪的立法构想

（一）实体法方面的完善设想

1、明确丈夫在强奸罪的主体之内

虽然丈夫作为男性已经具备成立强奸罪主体的可能性，但是社会一般人未必能接受，且全盘否定论也提出，丈夫对妻子的性行为从字义上不可能解释为奸淫目的。所以我建议，通过司法解释的形式作出补充——任何人不得因与被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪。

2、限定丈夫成立强奸罪主体的情形

因为根据上述的论述，婚内强奸在特殊情况下才构成强奸罪。因此我们必须在现行刑法的相关司法解释中明确阐释这种特殊情况。我建议，由最高人民法院作出以下司法解释：“有以下情形，成立本罪（强奸罪）：（一）基于事实婚或法律婚形成的夫妻关系后，感情破裂，并且长期分居的（二）男女双方已登记结婚，男女双方尚未同居也未曾发生性关系的（三）男女双方已登记结婚，而女方坚持要求离婚的（四）男女双方已登记结婚，但是婚姻属于包办或买卖婚姻（五）离婚诉讼期间的（六）不能再推定女性对性行为是一种同意的承诺且此时具备强奸罪要求的严重社会危害性。

3、确定婚内强奸行为的量刑轻重

正常的婚姻关系能够阻却强奸罪在性方面的违法性成立，那么在特殊情况时的婚姻关系也能起产生阻却的效果，不过该阻却效果较小。所以，特殊情况下的婚内强奸应该判处较轻的刑罚。这一点已经在我国刑事司法实践得到认可。在王卫明的婚内强奸案，人民法院作出的判决是，被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑3年、缓刑3年。还是再后来的，吴某的婚内强奸案中，人民法院判处被告人吴某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。还有与吴某的婚内强奸案的案情大致相同的另一起婚内强奸案件，人民法院以强奸罪判处被告人有期徒刑3年。可以发现，人民法院处理婚内强奸案作出犯强奸罪的判决时的共同特征都是判处强奸罪的最低刑罚。不过这一点并未在刑法上确立。故我建议：当上述两点建议在立法上确立的同时，也应确立了“丈夫作为强奸罪的主体时应当减轻处罚”。

4、“丈夫作为强奸罪的主体时应当减轻处罚”的例外情况

一方面，依据强奸罪的规定，当强奸妇女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这一规定有两种可能情形，第一种，行为人强奸妇女中过失造成被害妇女被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果，第二种，行为人以强奸为意图致妇女重伤再实施奸淫行为的，第三种，行为人以强奸为意图致妇女死亡再实施奸淫行为的。另一方面，依据刑法的规定，丈夫有救助妻子的作为义务。既然一般的行为人强奸妇女都要加重处罚，那么丈夫负有救助妻子的作为义务仍强奸妻子，理应在加重处罚之上再加重。还有应该特别指出，第三种情形的行为只能以强奸罪未遂和侮辱尸体罪并罚。可见，婚内强奸的婚姻关系并非何时能成立量刑从轻的情节。故我建议在上述第三点的基础之上，将“丈夫强奸妻子致使妻子重伤、死亡或者造成其他严重后果的”作为从轻的例外情形，并进一步规定此情形在“处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”加重处罚。

（二）程序法方面的完善设想

从程序法层面对“婚内强奸”入罪进行限制。采取折中论定性婚内强奸行为最大的局限性就是不承认正常的婚姻关系中成立强奸罪。这样在很大程度上，纵容了丈夫强奸妻子。故我建议，诉讼程序上，规定婚内强奸采用自诉和公诉相结合的诉讼制度，具体而言，检察机关未对婚内强奸的行为人提起公诉时，允许被害人向人民法院提起自诉。

五、总结

婚内强奸行为是指婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，强行与妻子进行性交的行为。这种行为本质上是强奸行为的一种，按理应当构成强奸罪，但由于其发生在婚姻关系的存续期间，导致其与强奸罪规定的强奸行为有很大的区别，我们对其定性不能绝对的强奸罪化或无罪化，应该分情况认定婚内强奸行为构成强奸罪，具体而言，婚姻关系处于正常期间时，不构成强奸罪，构成他罪以他罪论处，反之构成强奸罪。刑法应该从“丈夫能构成强奸罪及具体情况”“不构成强奸罪的婚内强奸以告诉乃论处理”“构成强奸罪的婚内强奸，在量刑时应当减轻，视情况从轻处罚”做到准确、有效惩治婚内行为。

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致谢

历时两个多月的时间终于将这篇论文写完。在论文的写作过程中，我一直搞不清论文的重点，在一些应该简单略过的地方倾注了大量的笔墨，幸亏得指导老师的的提醒及时纠正。在此，容许我感谢我的论文指导老师。

还有，感谢这篇论文所涉及到的各位学者，如果没有他们的研究成果，拓荒我的思路我将很难完成本篇论文的写作。

由于我的学术水平有限，所写本论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评和指正！