特殊防卫问题研究

摘要

1997年特殊防卫制度从时代发展需要的泥土里破土而出，新出的嫩芽一直饱受人民群众的非议。它经历了从人性防卫的自然本能到立法化，实属不易。作为我国刑法第20条正当防卫制度的重要一部分，对维护公共利益和公民权益，为我国立法和司法实践的进步产生重大作用。但对于新事物的诞生，人们总要议论一番，好像这样才可安心的认定其存在的价值，随着实践发展确也证明了特殊防卫的诞生是人类立法上的进步。特殊防卫就其诞生以来已有23载，我国司法实践中对正当防卫的认定难是肉眼可见的，原因在于其本身的局限和人民群众对它的争议问题没有统一化。也正是司法实践对正当防卫的适用少，人民群众对特殊防卫认识不深，因此，很有必要对特殊防卫进行探讨。本论文的研究课题是特殊防卫问题研究，笔者主要从我国特殊防卫的概述、争议问题和成立条件、我国特殊防卫司法实践中的问题和立法建议这三方面进行论述。意在对特殊防卫有深度的剖析，以期社会各界对特殊防卫有进一步的理解。

关键词：特殊防卫正当防卫成立条件争议问题

一、引言

特殊防卫的诞生为公民进行防卫提供了法律保障，鼓励了公民与犯罪分子作斗争，另外也起到了制止犯罪发生的作用，因此，特殊防卫自诞生以来就备受社会各界的关注。然而，近年有关正当防卫的事件频频发生，例如轰动一时的“于欢案”、“昆山反杀案”以及最近的“丽江90后女生反杀案”等等，这些事件的发生再次将正当防卫推至风口浪尖。

特殊防卫作为我国刑事立法的一颗嫩芽，总有人民群众对此窥探并展开激烈的讨论。至其诞生以来已有23载，可以说，这23年以来特殊防卫一直是人们口中热论，对此的争议也没有停止并且没有统一。1997年我国刑法将特殊防卫用立法形式将其展示在人民群众面前，想必也是为了适应社会的发展，为了人民群众的利益而制定。新规定的诞生难免会受到社会各界的讨论，社会各界对此议论纷纭、争议不断，对于其争议问题，社会上也没有个统一认识，这样并不利于中国法治的发展。此外，在我国司法实践中对特殊防卫的认定少，民众基于此对特殊防卫了解不深。因此，笔者在本文本着让人民群众对特殊防卫更加理解的初心对特殊防卫进行探讨。

二、我国特殊防卫的概述

由于我国特殊防卫至诞生以来人民群众对此的争议不断，以及特殊防卫在我国司法实践中的很少被适用，民众对特殊防卫的了解不深。因此，探讨特殊防卫，我们先来了解一下何谓特殊防卫及它的立法背景。

（一）我国特殊防卫的概念

1997年我国特殊防卫条款诞生，立法把它规定在我国刑法第20条第3款。因此，我们可以理解特殊防卫就是该款的规定，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（二）我国特殊防卫的立法背景

防卫是人性的本能，当有人对自己或者他人发起攻击时，人出于本能都会进行自我防卫甚至见义勇为帮助他人，当这种出于自卫的本能达成大众共识时，便会通过法律形式将它表现出来。众所周知，正当防卫法律化最初出现在中国刑法1979年的刑法第17条，当时该条款只针对正当防卫和防卫过当做了规定。

在20世纪90年代，随着我国建立社会主义市场经济体制的提出，国民经济大幅度增长，经济发展水平不平衡的现象出现。人们的经济收入差距高低不平，收入差距增大。群众的个体心理开始不平衡，随后便引发危及人身安全的暴力罪犯的发生，而这些暴力犯罪的现象也日趋严重。当时只有公力救济受到法律的保护，而公力救济又往往不救济，人民群众的利益得不到保障，因此，在遭遇公力救济不济的危及情况下，如何通过私立救济来保障公民人身和财产安全，成为急需解决的立法问题。

另外，推动特殊防卫产生的还有某个事件的发生，1997年刑法还没制定出来的时候，有个歹徒拿枪来追杀防卫人，防卫人用木棍把他给敲死了，之后歹徒的父母来法院闹事，法院迫于无奈让防卫人坐了两年牢，当时司法机关觉得此案应为正当防卫，但是迫于压力，司法机关让防卫人受到了惩罚，这向社会传递了不好的讯号，后来有很多模仿性案例发生，但是鉴于此事，人们不敢防卫，不敢和歹徒做斗争。法院错误的判决极大的挫伤了公民同违法犯罪行为做斗争的积极性，所以1997年刑法在制定的时候很多全国人大代表都提议增加特殊防卫制度的规定要求司法机关坚持刑法规定，恪守司法争议，所以对于穷凶极恶的歹徒就算把他们打死了只要符合正当防卫的成立条件，就不用太过考虑吃瓜群众的意见，要坚持法治。因此，1997年，热滚滚的特殊防卫条款新鲜出炉。

特殊防卫的诞生是时代发展的现实需求，经济的发展需要上层建筑的保驾护航，暴力犯罪的现象增多需要法律规范进行规定。因此，特殊防卫的诞生是随着时代发展而来的，其诞生同时保护了公民的防卫权益，鼓励防卫人积极与犯罪分子作斗争，其诞生是有价值的。

三、我国特殊防卫的争议问题和成立条件

1997年，特殊防卫被赋予法律化出现在中华民族面前，新条款的诞生必会引起民族大众的关注与讨论，对新条款的解读和见解也是众说纷纭,莫衷一是。因此，产生很多争议问题，解决其争议问题有利于人民群众对特殊防卫有统一的认识。其次，怎样才能构成特殊防卫也是人民群众关心的问题，立法给予了特殊防卫的权利，怎样才能受其保护相信人民群众是急需知道和了解的。接下来笔者从特殊防卫的争议问题和成立条件两方面进行论述。

（一）我国特殊防卫的争议问题

　1.名称争议

每个人都有自己的姓名，我国立法制度也不例外，对于人来说，人的姓名是其父母起的，它代表着一定的含义和意义。我国的立法制度的名称，则是社会各界对该制度的含义和特征的归纳，每个名称代表着其特有的特性。所有的名称都是人起的，每个人的想法不同，他所起的名称自然是不一样的。

特殊防卫的名称，历史上存在过以下争议：一是“无过当之防卫”，意思是防卫人进行防卫，造成不法侵害人伤亡后果的，是正当防卫。二是“有条件的无限防卫权”，是指公民在特定情况下进行防卫，无论造成何后果都不负刑事责任。三是“无限防卫权”即防卫人拥有无限防卫的权力，造成不法侵害人死亡的，不负刑事责任。四是“正当防卫”，我国刑法第20条第3款规定在特定条件下防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，那就是正当防卫。五是将此称为“特殊防卫”[1]，一些学者认为我国刑法第20条第3款是该款的特殊表现形式，是立法给予公民在一定条件下的特殊权利。

本文是对特殊防卫进行研究，表明了笔者是赞成将我国刑法第20条第3款称为“特殊防卫”。上述称谓笔者认为都有其片面和不妥之处。首先，“无过当之防卫”“有条件的无限防卫权”“无限防卫权”讲的都是一个意思，都表达了我国刑法第20条第3款防卫人进行防卫，其防卫是没有限度、是不过当的，因而是不用负刑事责任的。但是，从法律精神上看，我国法律从来没有规定过“没有限度的权利”，权利是法律赋予我们的，但它不是没有限度的让我们使用的；从法条本身上看，特殊防卫是要在特定情况下作的防卫行为，它是要求要有危害行为存在造成伤亡危害结果才不负刑事责任，而它的限制就是“正在进行”、“行凶、杀人、抢劫、绑架”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。其次，对于称为“正当防卫”，因我国刑法第20条第1款称为正当防卫，再将此称为“正当防卫”难免不妥，因为它们两者之间还是有差别的；最后，笔者赞同将之称为“特殊防卫”，有以下两点原因：一是特殊防卫与“正当防卫”相联系，它是正当防卫制度里面的最后一款，是属于正当防卫的一部分；二是特殊防卫与“正当防卫”相区别，它是正当防卫的一种特殊情况，特殊在于它是针对对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪所作的一种规定。

2、存废的争议

一个新事物的诞生，可能会招来其诞生是否合适的争议。而特殊防卫的诞生就经历了存与废的争议。赞成“存”的学者认为，其诞生是中国法治社会的需要，它把人的防卫本能法律化，保护了受害者的合法权益，也鼓励受害者见义勇为，积极与犯罪分子做斗争。赞成“废”的学者认为，特殊防卫的规定不够完善，带来权利可能被利用、被害人可能遭受更多的损失等潜在问题，也有学者认为该条款的确立与正当防卫制度相重复，无需存在[2]。

笔者认为，万间事物发展都有其道理，特殊防卫的“存”的利益大于“废”。中国法治社会发展到今天，它的发展必然有无数个法律制度条款支撑着，其中有利于法治社会发展的则留，不利于其发展的则改或废，这是毋庸置疑的。特殊防卫自诞生以来，人们就对其的诞生有很大争议这是现实，但我们也不难看到特殊防卫产生后，对防卫人的保护作用是有提升的，例如2018年的“昆山反杀案”公安机关以“故意伤害案”立案侦查，最后是认定于海明是正当防卫；“丽江90后女生反杀案”亦是如此，由原本以“故意伤害罪”提起公诉，到后面的经过补充侦查认定正当防卫，这两个案例从另一方面可看出特殊防卫对防卫人的正当防卫是有保护作用的，它纠正了司法认定错误，使正当防卫人免受冤屈。即使现行的特殊防卫让人民群众产生很大争议，但这些争议带来的坏处远小于它产生了利益。因此，特殊防卫是有必要存在的。

3、成立条件的争议

怎样才能认定为特殊防卫，是人们群众关心的问题。社会各界对特殊防卫成立条件产生很大争议，一是认为特殊防卫要符合防卫范围是严重危及防卫及人身安全的暴力犯罪；防卫主体是任何公民；防卫结果是防卫造成不法侵害人伤亡的结果这三个条件。二是认为特殊防卫要符合前提条件是必须有特定的严重暴力犯罪行为；时间是正在进行；对象是针对不法侵害人；主观上要有防卫意图这四个条件。三是从主客观两方面来认定特殊防卫：主观上，要有防卫意图；客观上要针对行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪[3]。

笔者认为上述观点不全面且都忽略了特殊防卫的限度问题，特殊防卫应是有限度的，此部分在下文论述。同时笔者赞成特殊防卫的成立条件包括主、客观方面。我国刑法注重主客观相统一，特殊防卫的成立条件包括主观和客观方面是符合刑法的理念的。

（二）我国特殊防卫的成立条件

1、特殊防卫与一般正当防卫的关系

研究特殊防卫的成立条件，首先对特殊防卫和一般正当防卫的关系进行了解，是有利于论述清楚特殊防卫的成立条件的。因为两者各有侧重点和特点，两者是相互独立又有联系的。

特殊防卫与一般正当防卫的联系在于，它们同时出现在我国刑法的第20条。两款规定能放在一起，说明他们之间是有共性的。梳理两者不难发现，两者在防卫目的上都是为了保护各种利益和权利免受不法侵害而采取制止不法侵害；其次，两者的前提条件、防卫时间、防卫对象是一样的。

它们的区别在于：一、适用范围不一样，特殊防卫的适用范围是对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。一般正当防卫的范围是针对一般的不法侵害。可以说特殊防卫的适用范围是针对暴力的犯罪行为而非一般的不法侵害。二、限度要求不同，特殊防卫没有限度要求，即在特定情况下进行防卫造成不法侵害人伤亡的，不用负刑事责任，而一般正当防卫是有限度要求的，要求没有“明显”超过必要限度造成重大损害。“明显”超过必要限度造成重大损害，可以理解为正当防卫造成的损害可以小于或等于或适当大于不法侵害造成的损害。

综上两者的联系与区别可看出，正当防卫与特殊防卫是你中有我，我中有你，但又相互区别的关系。了解两者之间的联系和区别，能看出两者的侧重点不同，两者是有各自的特点所在的，而正是因为两者的不同，两者相互独立又一起促进正当防卫制度的发展和完善，为法治社会保驾护航。

2、特殊防卫的主观条件

正当防卫的主观条件要求防卫要有防卫意识。根据特殊防卫和一般正当防卫的关系，一般正当防卫的成立条件同样适用于特殊防卫。防卫意识，是指防卫人要有防卫的意思表示，然后带着防卫目的进行防卫。而防卫意识又分为防卫认识和防卫意志两方面。防卫认识是指，防卫人要认识到有不法侵害的存在；防卫意志是指防卫人的防卫目的。从我国法律条款来看，我国特殊防卫的防卫意志是要出于保护国家、公共利益、本人和他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而进行防卫的目的。因此，防卫人要有这样的防卫意识存在，才能认定为其所作的行为是在防卫，是出于本能的自我防卫，如果防卫人假借防卫来进行私人报复，那他的行为就不是刑法规定的防卫行为，例如挑拨行为。

3、特殊防卫的客观条件

根据特殊防卫和一般正当防卫的关系，一般正当防卫的成立条件同样适用于特殊防卫，只是特殊防卫对此有自己的特殊之处。

特殊防卫的客观条件的前提条件是有不法侵害，防卫对象是针对不法侵害人本人，防卫时间是不法侵害正在进行。

就其适用范围区别于一般正当防卫。曾历史上社会各界对特殊防卫适用范围进行各样的解读，可谓仁者见仁，智者见智。现最高检第十二批指导性案例对特殊防卫予以明确的认定标准，出现指导性认定标准，此标准可用于日后对特殊防卫的认定。笔者在此赞同最高检对特殊防卫适用范围的规定解答，现作简单的复述。“正在进行”指不法侵害已经开尚未结束。“行凶”必须是暴力犯罪，必须严重危及人身安全。对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义理解，即不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段而触犯其他罪名的犯罪行为。“其他严重危及人身安全的暴力把罪”以本款列举的四种罪行为参照，然后注意不法行为侵害的对象是危害人的生命、健康、自由和性权利的人身安全，应具有暴力性并达到犯罪的程度，应达到有可能造成他人重伤或死亡后果的严重程度。具体可见最高检第十二批指导性案例。

历史上社会各界对特殊防卫适用范围进行各样的解读，现已有官方给出认定标准，在此处可有统一的认识，往后的司法实践对特殊防卫的认定可以借鉴官方给出的认定标准，对此标准，笔者无异议。此外，防卫人的防卫行为符合特殊防卫要求的主观条件与客观条件，即可认定为特殊防卫。

四、我国特殊防卫司法实践认定问题和立法建议

法律条款是人类思考的产物，但人的认知各有差异而且人的认知能力是有限的。其次，再完善的制度规定随着社会的发展，它不一定还会适用社会的发展，因此法律条款需要随着社会发展而进一步完善发展。立法影响着司法实践，立法本身规定得不够规范就会影响司法实践中对该立法的运用。同样，司法实践中遇到的问题，会促使立法机关对立法规范进行完善。

（一）我国特殊防卫司法实践认定问题

1、特殊防卫不存在防卫过当

最高检对特殊防卫认定标准给出指导性标准，笔者对其对特殊防卫的适用范围的指导意见不持异议。但最高检在认定标准当中强调了特殊防卫不存在防卫过当问题。笔者对其强调予以反对。虽然我国刑法理论界也认为我国特殊防卫不存在防卫限度的标准，而我国法律条款对此也规定了防卫人在特定情况下防卫不负刑事责任。该条款是规定了适用特殊防卫时不存在限度限制，即特殊防卫不存在防卫过当。但这并不意味着，防卫人尽管防卫而不顾防卫后果，特殊防卫如果无限度标准的话，这容易造成防卫者的认知错误，防卫人就容易以此为行为，将不法侵害者造成“伤”甚至“亡”的后果，也会出现权利可能被利用的情况，例如防卫人以此来进行私人报复，将不法侵害者弄成伤亡状态。我国法律强调权利与义务的统一，防卫权是防卫人的权利，而义务就该是以最轻微的方式构成最轻微的后果，因为不法侵害者同样是拥有人权的，我国法律保障人权。其次，我国刑法有一项原则是罪责刑相适应原则，即你犯多大的罪就应该承担相应的的罪责和刑罚。因此，对于特殊防卫来说，就应该是能够制止不法侵害人停止侵害就可以了，不必将不法侵害人造成伤亡的后果。我国法律规定条款体现了特殊防卫不存在限度标准，司法实践一贯的做法也是认定特殊防卫不存在限度标准，最高检又对此进行了强调，这对今后的司法实践认定是有很大影响的。

2、忽略防卫人现实主观心理状态

上文讲到特殊防卫的成立条件包括主观方面和客观方面，主观方面是要求防卫人要有防卫意识。我国司法实践对特殊防卫的认定要求防卫人具有防卫意识，同时还需考虑防卫人在防卫时受到现实主观心理状态的影响，而它恰恰忽略了防卫人的主观因素[4]。防卫人在防卫时，在受到不法侵害人的攻击的情况下，必定会产生恐惧、惊慌的心理，带着这种心理去防卫，其主观上是紧张、害怕而考虑不到防卫后果的，例如：“90后女生反杀案”防卫人当时面对不法侵害者的先行伤害行为，其主观心理状态必受到影响，带着极致恐惧的心理状态进行防卫，其防卫行为和防卫力度是防卫者当时考虑不到甚至忽略的。如果司法实践中不把防卫人的主观心理状态考虑进去，那对防卫人的防卫行为认定是有不合理之处的，可能影响防卫人正当防卫的成立。

（二）对我国特殊防卫司法实践认定问题中的立法建议

1、规定特殊防卫的限度标准

司法实践对特殊防卫的适用有不妥之处或者立法本身就规定得不够完善，对此进行完善是中国法治社会的需求，也是中华民族的需要。因此，对于上面论述的司法实践中对特殊防卫认定的问题，应在立法上解根源。上述讲述的特殊防卫不存在防卫过当问题。笔者建议在法条上加上特殊防卫的限度规定，该标准以“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”为限[5]。如果超过了上述标准，就构成防卫过当。如何理解“足以制止严重危及人身安全的暴力犯罪”？举个例子说明，当不法侵害人侵害自己或者侵害他人时，我们能够以打“伤”的方式让不法侵害人停止下来，即制止了不法侵害人的暴力犯罪，那么我们就无需采取让不法侵害人“亡”的方式。用私立救济能让不法行为中止或终止，利用不法行为中止或终止期间的时间，向公安机关求助，寻求公力救济。这样存在公力救济的可能，让公力救济发挥其应有的作用，同时私立救济也保障了自己合法的权益，这无疑是一举两得。

2、规定防卫人现实主观心理状态

针对上述我国司法实践忽略了防卫人的主观因素，笔者建议在立法上规定，在不法侵害者伤害防卫人时，防卫人在过度惊慌、恐惧的现实心理状态下作出的防卫行为不予处罚。防卫人本着自我防卫的心理状态，由于不法侵害人的侵害行为，造成防卫人极度慌张和恐惧，防卫人在此情况下挥刀乱舞甚至采取更为激烈的手段进行防卫，防卫人当时的脑袋必然是一片空白，采取这样的行为造成严重后果，是防卫者想不到甚至是不愿意看到的，可是说采取何种行为、造成何种后果都是防卫人在当时情况下无法考虑的。因此，在这种心理状态下采取的行为，造成的后果，对防卫人不予处罚这样更满足于法律的合理性要求，法条是根据民意制定出来的，它不但要合法同时还要合理，法和理是分不开的。法理共同前行，才能更能保障人们的权益，法律才能更好的满足人们的需求。

五、总结

我国刑法第20条增加了特殊防卫的规定，这是我国刑法在改革过程中的一个重要成就，它是对在特殊情况下实施的防卫行为，不负刑事责任的规定，这一规定让公民勇敢的拿起正当防卫这一武器跟犯罪分子作斗争，捍卫公共利益和公民法益。特殊防卫自其诞生以来，社会各界对此的理解和适用产生诸多了争议，而特殊防卫本身也有其局限性，在司法实践中的认定也有些许问题。因此，笔者作此文，在文中论述特殊防卫的概念和立法背景，特殊防卫争议问题及其成立条件，最后论述我国特殊防卫在司法实践中的认定问题，并提出立法建议。笔者对特殊防卫进行探讨，包含了笔者对特殊防卫的认识和理解，以期有助于人们对特殊防卫有进一步的了解。

　　参考文献

[1]曾建. 特殊防卫若干问题研究[D].湖南大学,2005.

[2]唐蕾. 特殊防卫基本问题研究[D].郑州大学,2007

[3]秦红嫚,谢凯.特殊防卫相关问题研究[J].浙江万里学院学报,2013,26(05):41-46.

[4]任加顺.论特殊防卫权的立法完善[J].公安海警学院学报,2019,18(03):68-74

[5]何阳阳.论特殊防卫的认定标准——以最高人民检察院第十二批指导性案例为例[J].知与行,2019(05):70-75.

致谢

一眨眼，日历翻到了2020年的夏天，我们迎来了毕业季。大学生涯即将画上句号，新的征程已徐徐展开。面对学生时代的终结，为不负多年来的勤学苦读和师长的谆谆教诲，也为体现在东莞理工学院城市学院两年来的学习成果，《特殊防卫问题研究》一文作为毕业作呈现出来。该选题是受到近年来关于正当防卫事件的频发，例如于欢案，昆山反杀案，涞源市反杀案，丽江90后女生反杀案等等，而引起了本人对该问题的研究兴趣。在毕业之际，写成论文，期望在前人的研究基础上对特殊防卫问题发表一些自己的观点，作为法学求学之路的总结。论文在写作过程中获得了钱小娟老师的悉心指导。在老师的指导下顺利完成论文写作，当然，论文这个小小的缩影的完成既然是离不开法学院各位老师多年的悉心教学。感谢各位老师！