劳动法视野下“网红”行业用工关系的思考

内容摘要

随着“互联网+”时代的到来，网络经济也日趋发达，互联网经济发展的同时催生出巨大的网络行业需求，网络用工方式的改变不仅为社会带来了许多经济效益，还为社会就业模式的创新提供了一种新颖的模式，创造了更多的就业机会，有力地缓解了社会就业压力。然而，当前网络行业在带来经济效益的同时，也引发了一系列问题，最显见的问题就是当前劳动法的发展不能有效的适应“互联网+”行业的发展，劳动法在积极适应新兴行业发展，但仍然存在监管不力保护不足的问题，当前互联网行业最典型的职业是“网络主播”，也就是日常所说的“网红行业”，“网络主播”主要以网络直播平台为载体，通过向直播观众直播某种话题，包括歌唱、体育球赛、聊天等，通过直播进行工作，工作绩效以观众数量和“刷礼物”数量来衡量，因为当前劳动法对新兴行业的适应性也存在明显问题，所以这种新用工模式的发展对当前劳动法来说是一个挑战，因此，思考“网红”行业的用工关系，研究劳动法在该方面的局限性，对推动劳动法适应“互联网”行业有着重要的意义。为研究“网红”行业用工关系，为劳动法适应该行业发展提出对策，本论文从“劳动法”的角度，以“网红”行业为研究对象，以提出劳动法相关方面建议解决实际问题，本论文通过调查相关网络平台和网络主播的网络用工形式，结合当前劳动法，找出对“网红”行业有利的法律条文和找出“网红”行业用工关系存在的问题，分析问题后提出解决性建议。

关键词：劳动法；“网红”行业；用工关系

一、引言

（一）研究背景

近年来，我国互联网行业的高速发展带来各种外来文化的熏陶，“网红行业”也骤然而起，“网红行业”不仅推动了网络媒体行业的进一步发展，也带来了无数的经济效应以及文化传播，“网红行业”也受到了当代人们的追捧， “网红行业”作为一种新型行业，对社会对民生都有较大的影响，无论何时，新兴行业都是一种两极化较为严重的产业，“网红行业”对社会价值观有重要的影响作用，但是，“网红行业”也有歪曲价值观败坏社会风气等弊端，无论从行业特性还是影响力都具有相当高的研究价值，当前劳动法对“网红行业”的约束及保护都存在一定的制约性，所以，“网红行业”的兴起也带来许多劳动方面的纠纷，网络主播作为“网红行业”的主要行业，其行业的社会性更是尤为凸显，据统计，每年有超过5万个网络主播入职，入职方式为与平台签署《经纪协议》或《独家合作协议》，明确双方的权利义务，这种签署模式在法律适应性等方面还存在明显缺陷，[1]所以，劳动法的调整在面对新兴行业的调整，适应性与及时性是最重要的，劳动法只有不断及时、有效的适应行业的发展，才能有效保障民生，保障劳动者的合法权益，促进社会稳定，所以，面对“网红行业”这个新行业，劳动法的调整要不断思考，做出顺应时代发展的措施。

（二）国内外文献研究综述

1. 国内研究

目前国内学者对于网红行业用工关系的劳动法思考，普遍认为当前网红行业是朝阳发展中的行业，但是也存在许多劳动用工隐患，劳动法调整具有滞后性，并没有与当前网红行业达成一个良好的适用性，暨南大学的王璐认为,经济社会发展到现在，“互联网+”的商业模式已经改变了传统的劳动关系概念，企业以低成本的方式提供就业，劳动者以激情的精神提供劳动，构成了一个新的灵活的多维度劳动力市场。[2]然而，无论是网络主播行业的新型雇佣关系，还是其他网络合同个人与运营平台之间的关系，在诉诸司法救济时，“劳动关系二元论”都根植于法官心中。劳动关系二元论是由劳动关系发展而来的一种二元论，即法官运用传统的劳动关系，通过规范性的规定来确定这种法律关系，并以抽象的标准来分析具体的案件。一旦抽象的概念不能在特定的情况下得到充分的运用，就会脱离传统劳动关系的保护。王璐认为,这种“双重”非黑白识别标准缺乏灵活的弹性空间,导致灵活多样的就业形式在新兴产业工人的基本劳动权益保护下不能有效地保证,将严重损害新产业的标准化发展和保护劳动者的基本利益。王全兴认为,“互联网+”建设模式改变了当代中国企业建设模式，带来了多种形式的劳动就业和劳动关系。这些模式在一定程度上促进了劳动经济向知识经济的转型，改革了传统工厂制度的就业模式，为我国经济建设提供了新的思路和发展方向。与此同时，“互联网+”也引发了就业责任和相关责任的争议，对我国相关劳动法提出了挑战。[3]秦赞谨认认为：“在网络主播的劳动关系中，其时间弹性和地点弹性被弱化，是一种新的非标准劳动关系”。如果存在法律保障的时间弹性，那么网络主播的劳动关系也应该得到有效界定。如果继续遵循现行的劳动标准，新的行业很可能会产生不适用的情况。”[4]国内许多学者对网红行业有很多不同的观点，但大多数学者都认为当前劳动法对网络主播等新型的行业的保护措施与管制措施存在一定的制约性，都认为当前劳动法需要形成新理念保护劳动者及相关用人单位合法权益。

2. 国外研究

关于网红行业用工关系的思考，国外学者也在“劳动法”的视野下进行了相关的研究，大陆法系国家在面对新型行业时，首先对其进行劳动认定，劳动认定的同时对劳动法进行相应的纠正与修改，增减劳动法的相关规定对新型就业进行保护。[5]大陆法系国家主要以属性标准作为劳动认定的标准，强调劳动者和雇主之间地位的平等性，以德国和日本的劳动认定法律法规最为完善，《劳动关系》一书就提到各国劳动认定法律法规的现状，其中德国强调以人格属性为标准，日本则将经济属性与人格属性相结合，可以看出，德国日本在劳动认定法律法规方面都共同强调以人格属性为标准，我国作为以大陆法体系为主的国家，可以借鉴德国日本在劳动认定的基础与方法，面对网红行业等新兴行业的兴起，制定与完善相关法律法规，既要保护“网红”等相关行业劳动者的权利，又要给用人单位管理员工提供法律依据。

（三）研究的目标与实践意义

1. 研究目标

从劳动法的角度出发，结合网红用工关系的现实情况，找出网红行业存在的具体问题，提出相关建议与意见，总结形成方案并梳理成论文模式，解决实际问题。

2. 实践意义

本论文研究时代热点话题“网红行业”，有利于使本论文的主题更加新颖，研究方向更加贴切实际生活，在社会网络现代化的背景下，“网红行业”给我们生活带来了全方位影响，本论文在劳动法的基础下研究“网红行业”存在的问题并提出合理化改革建议，有利于将劳动法与社会热点问题连接起来，使劳动法的法条与理念跟上时代的脚步，不断创新服务社会各行各业，保护社会各群体的合法权益。

（四）研究内容与方法

1.研究内容

本论文主要研究在当代社会形势下，对网红用工关系存在的问题进行分析，与我国劳动法之间存在的联系进行思考，即从劳动法的角度研究当代网红行业的现实情况，找出其用工关系存在的问题并进行完善与对策分析，用可行性分析的方法从劳动法专业角度提出相关建议与对策，解决相关实际问题。

2. 研究方法

本次论文研究，采用了案例分析法，文献案研究法、网络调查法等具体的研究方法。

(1)文献研究法

文献研究法是根据一定的研究目的或研究主题，通过文献调查来获取信息，从而全面、正确地理解和掌握研究问题的方法。文献研究法被广泛应用于各个学科。本论文在撰写过程中，通过知网寻找关于“网红行业”的文章提炼出观点形成对比，并在《劳动法》的法律支撑下形成自己的观点。

（2）网络调查法

网络调查法是利用Internet 的交互式信息沟通渠道来搜集有关统计资料的一种方法。这种资料搜集方法包括两种形式，一是在网上直接用问卷进行调查，二是通过网络来搜集统计调查中的一些二手资料。本文使用第二种方式，寻找“网红行业”相关的数据和资料，本文主要寻找了互联网网民数量变化及网络平台的发展规模变化的相关数据来提高论文的科学性。

(3)案例分析

案例分析法，又称案例分析法或典型分析法，是对具有代表性的事物(现象)进行深入细致的研究，从而获得一般认识的一种科学分析方法。本文通过几个关于“网红行业”的案例来体现“网红行业”存在的弊端，并通过案例找出《劳动法》中相关条例的局限性，提出《劳动法》顺应行业发展的改革建议。

3.可能出现的问题以及解决方法

（1）可能出现的问题

在对网红行业这个新兴行业研究时，可能会出现对网红行业了解较少，网络文献研究较少或不全面的现象，再者，在劳动法视野下对网红行业进行解读，可能会出现对法律条文不熟悉，解读不全面，造成误解和偏差，以至影响研究结果。

（2）解决办法

在对论文进行撰写时，查阅大量的中外文献，对劳动法进行通读并找出劳动法历来修改的条例，提高对劳动法把握的准确性以及相关数据的客观性。

二、“网红”劳动用工关系的现状分析

（一）“网红”行业出现的原因“

网络红人”（Influencer）是指在现实或者网络生活中因为某个事件或者某个行为而被网民关注从而走红的人或长期持续输出专业知识而走红的人。他们的走红皆因为自身的某种特质在网络作用下被放大，与网民的审美、审丑、娱乐、刺激、偷窥、臆想、品味以及看客等心理相契合，有意或无意间受到网络世界的追捧，成为“网络红人”。因此，“网络红人”的产生不是自发的，而是网络媒介环境下，网络红人、网络推手、传统媒体以及受众心理需求等利益共同体综合作用下的结果。当代“网红行业”成为社会一种新型的话题，为何“网红行业”会突然间出现在社会众多人士眼中呢，“网红行业”形成的主导因素是由于“网红经济”的兴起，因为一般而言，新型经济模式的产生同时也会带来新型行业的产生，同时“网红行业”也包括许多具体的行业，如网络直播、网络营销等行业，网络直播在吸引许多粉丝的情况下获得点击量从而获得经济收入，网络营销则通过在“网红”成名后通过“网红效应”提高代言产品的销售量，“网红行业”具有复杂性的特点，形成原因也较为广泛，总体说来，“网红行业”出现的原因由下列三个方面产生。

1. 网络技术的发展

网络技术的发展。根据调查数据(表2 – 1)的在线统计报告,该报告来源于《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2018年12月,互联网用户的数量达到8.29亿,较全年增加5653万互联网用户,同时互联网普及率为59.6%,较2017年底高于3.8。由统计数据可得，网络化已成为社会发展的趋势，网络普及率也在日渐上升，网络普及率的迅速提高，一定程度上为网络平台的发展提供了经济基础，所以，网络技术的迅速发展，一定程度上刺激了我国“网红”职业的出现，网络技术的发展刺激了网络平台的搭建，如斗鱼直播、章鱼直播等网络直播平台加速了“网红”的曝光，网络技术的发展也成为了“网红”职业出现的核心原因。

表 2-1 中国网民历年人数（2017-2019）

年份	网名人数（亿）	累计增加人数（亿）
2017	7.31	1.23
2018	8.29
2019	8.54

由表2-1可以看出来，2017-2019年这两年间，我国网民数量迅速提升，2019年较2017年增加1.23亿人，说明了目前我国网名人数越来越高，互联网普及率逐渐增加。

2. 社会需求

当今年轻人追捧网红主播的原因是由于当今社会压力大，自身心理的各种原因，希望在网络找到自己所谓“心灵”的归属，不难发现，现实社会年轻人职场上、生活上有各种的压力，当在现实社会受挫时，很多人往往喜欢在虚拟世界在找到自己的归属，希望在网络的虚拟世界找到自己的“知音”，在拥有网络技术的经济基础条件下，网络平台作为辅助功能，再加上网络需求的日趋增长，各种力量的结合催生了当前的“网红”职业。

3. “网红”职业本身的经济效益

如今，网红商业模式不断成熟，网红的内涵与内容也在不断被丰富，打造网红本身的品牌效应、建立团队、生产产品，各种网红的网络化服务也不断被催生出来，各种催生的节点催生了较大的经济效益，天价片酬及出场费成为当代“网红”的标配，根据网络指出，著名网红主播冯提莫月收入高达300万元人民币，如此天价片酬也让一些普通人拥有了成为“网红”的梦想，网红的产生不仅为自己本身带来经济效益，背后团队以及所处公司、平台也会因为连带效应带来巨大的收益，所以网红带来的可观经济效益也是网红产生的重要原因。

（二）“网红”行业用工模式

互联网时代的崛起，人人都有成为网红的可能，进而催生出“网红”经济，让“网红”成为一种行业，“网红”与传统的用工模式最根本的不同就是“网红”行业用工模式利用了网络的载体。[6]网络主播或其他网络职业都通过直播平台或其所属的公司签订劳动合同，在网络上进行工作，那么在我们平常所见的“网红”，它的用工模式大致可以分为三类：一是媒体传播。一般想成为“网红”，他们大多依附于媒体等移动网络工具，而我们最常见的就是斗鱼、虎牙、快手等直播平台。主播通过不断地推出作品，抓住一些博人眼球的主题，利用平台实时同步刷新流量，拉近了与粉丝的距离，吸引了更多粉丝观看，成为流量“网红”。二是团队运营。我们以观众的视角看到的是小有名气“网红”，实际上她背后有着一个出镜、拍摄、服装、取景等各负其职组成的团队。当品牌方相中了某个团队，就会联系他们是否愿意推广，在线上签订协议，形成了一种新的网购渠道。当然，每卖出一件产品，这个团队也会有一定的佣金，在每个视频产生的同时还能获取收益，从而吸引更多的人想成为“网红”，但随着人们的模仿，而且其门槛低，同质化程度较高。三是网红经纪公司。网红经纪公司从各大社交平台中，将单打独斗的网红聚集起来，为其包装与营销。根据每个“网红”的影响力、粉丝量进行分类签约，以及统算“网红”涉及的垂直领域，帮助“网红”持续创造热点，打造“网红品牌”。

（三）“网红”行业用工关系的优势与弊端分析

1. 优势分析

“网红”行业作为网络行业，它具备网络行业明显的优势，灵活用工，同时可以线上签约，“网红”行业还可以借用网络普及率广的优势进行资源收集，同时“网红”工作平台多元，发展空间大，有利于促进新兴产业链的发展，网络招聘的方式也能够深入到这种用工方式的发展，“网红”名人效应也能够有效引领社会价值观。

2. 劣势分析

“网红”行业作为不成熟的新兴行业，劣势也是比较明显的，例如，“网红”与签约公司的合同必备条款没有明显规定，像“网红”的底薪、拍摄作品地点、时间，当双方发生争议时就难以用法律来保障，尤其像一些网络销售平台希望“网红”宣传自身的服装品牌时，希望网红自己寻找拍摄场地，但是拍摄报销费用又没有明确规定，造成“网红”工资甚至无法支付高额的场地费用的现象出现，同时，“网红”维权困难，《劳动法》对新型行业的保护力度不足，造成“网红”在维权时没有明确的法律援助相关条例或者相关法律条例存在漏洞。

三、“网红”行业用工关系的劳动法思考

（一）我国劳动法现状分析

1. 我国劳动法背景分析

中国劳动法的实施是为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护与社会主义市场经济相适应的劳动制度，促进经济发展和社会进步。这部法律是根据宪法制定的。1994年7月5日第八届XXXX常务委员会第八次会议通过。根据第十一届XXXX常务委员会第十次会议于2009年8月27日通过的《关于修改部分法律的决定》，对本法作了首次修改。根据十三届XXXX常务委员会第七次会议关于修改《中华人民共和国劳动法》等七项法律的决定(2018年12月29日)第二修正案。从我国劳动法发展过程来看，我国劳动法总共修订了两次，从修订两次的间隔来看，第一次修订间隔时间为15年，第二次修订间隔为9年，从修订间隔时间可以看出，第二次间隔时间缩短，这也间接反映了我国行业用工关系逐渐复杂的过程，随着越来越多的劳工纠纷案件的发生，我国劳动法也面临着严重的挑战，王璐在《“网红”行业用工关系的劳动法思考》中提到了“劳动法在就业价值取向与就业安全的动态平衡中确立了自己的制度。《劳动法》保护劳动者的权利与义务的协调，而传统的《合同法》几乎没有调整双方关系的倾向。但是，劳动法的法律保护程度与劳动合同的法律保护程度之间存在着较大的差距”。从促进这一理论中提到的劳动法的劳动保护与合同法相比,可以看出, 在当前形势下中国的劳动法仍有很大改进空间,合同法的缺点也应该在劳动法的调整中有相应的改进措施。

2. 我国劳动法存在的相关问题

从当前形势看，我国劳动法存在的问题依然突出。从历史发展和现状中国的劳动法方向看出中国劳动法的问题和缺点：首先，立法水平低，大量的立法都是法律法规，甚至行政法规对劳动关系的调整也不多见。这使得劳动法越来越复杂，容易造成立法冲突，浪费有限的立法资源。第二，是否有执法。中国劳动法中有很多对工人有利的规定，但工人却没有办法享受自己的权利。”该篇文章提到的两大不足可以看出我国劳动法存在的问题还是显而易见的，大量立法为法规、规章，法律章程一旦用到现实的法律案子中在法律效力下也会大大的降低，有立法无执法的现象会造成企业劳动者一旦发生劳动纠纷，劳动者在原本享有的权利下也不能有效的做到法律援助与保护，我国《劳动法》第5章第46条规定:“工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬。工资水平是在经济发展的基础上逐步提高的。国家对工资总额实行宏观调控。本文提到的工资水平是在经济发展的基础上逐步提高的，并没有明确指出何种条件下为“经济发展的基础上逐步提高”的必备条件，这会造成企业与劳动者在关于薪酬问题的劳动纠纷时，出现法律模糊的情况。所以，我国劳动法存在的问题广泛且细致，细致广泛的问题无疑给劳动法的修正与完善带来更高的挑战，面对这些难度，劳动立法或修改应从劳动者与用人单位之间的权利和义务出发，平衡双方的利益，并合理分配权利和义务。同时，我国劳动法的立法目的应该在保护劳动者的同时，更强调去维护和稳定劳动关系，稳定劳动关系，促进社会就业关系的和谐，“网红”行业作为近年来热门兴起的行业，更应该通过劳动法的改革去促进劳动用工关系的和谐。

（二）劳动法相关条例对“网红”行业用工关系的影响

劳动法对“网红”行业用工关系调整的必要性“网红”行业作为一种新型的就业模式，其行业用工模式对现代网络经济也有重要的影响，劳动法在权衡“网红”行业用工关系的同时，也应当与时俱进，保障新形态行业用工行为，在《劳动法》发展二十多年来，原来许多条例的主客体关系发生了很大的变化，某些条例仍然具有行政职能，国家在某些具有行政职能方面做出了修改，但是《劳动法》本身还存在局限性，以“网红”行业为例，作为新兴行业，《劳动法》及相关法律并没有明确规定该行业在市场上的从属关系，在界定用人单位的合法性方面也存在漏洞，例如“网络平台”是否能够成为合法用人单位这个问题在《劳动法》上并没有相关条例能够清晰界定，因为“网红”行业本身性质存在复杂性，很大一部分网红都有自己所属的团队运营，与平台本身并没有从属与所属的关系，经纪公司、“网红”、平台公司三者的关系一般为合作关系，所以，在利益争议方面，《劳动法》本身调节难度就十分大，加上本法原来就面对新型行业存在刚性不足的弊端，这种刚性不足更多体现在对争议调节上，行业形式的多样化发展，让用人单位与劳动者之间的关系更为复杂，因此，《劳动法》在规制劳动争议时，有时会严重脱离社会现实，造成法律效力过于有限、法律权威难以支撑的现象。比如现在社会对就业的要求已不再是“促进”而是“保障”的问题，而《劳动法》第二章“促进就业”部分显然已经不再适应当前社会就业的发展，其中促进就业的法律法规在原则上并不能完全有效的去支撑保障性的司法案件，“网红”行业作为新兴行业，在“促进就业”已经完成的同时，保障新兴行业的法律法规也要适当调整和完善，《劳动法》的改革与创新，实际也是稳定民心的重要手段。

2. 劳动法对“网红”行业的分析与思考

（1）“网红”职业劳动关系探究

“网红”行业严格意义上也是互联网经济的一种产物，劳动法在对劳动者和企业进行平衡关系的同时，明确规定要保护劳动者与企业的合法权益，保护劳动关系，那么网络主播作为一种新型劳动就业模式，自然而然也受到法律保护，那么，“网红”是否形成劳动法所规定的劳动关系呢？杨亚晴硕士论文中就指提到怎样才能合理定义劳动关系：“从属性角度出发，既然我国判断劳动关系的主体适用的是主体性判断路径，这一路径使用的是属性标准，而且该标准又符合我国当前劳动关系的研究方向，采用这一标准能在某些程度上扩大劳动关系的范围，并能区分劳动关系与其他法律关系。[7]因此，以从属性的角度定义劳动关系最为合适。”从其中我们可以看出，杨亚晴的强调的属性理论，是从主体性判断的角度去出发，也就是说，“网红”职业本身是否构成一个主体，“网红”本身所处的企业是否又构成一个主体，我们从劳动关系的定义来看：“劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而形成的劳动者与用人单位之间的法律关系”，[8]如果“网红行业”在与所属合法企业签订了劳动合同或出现事实劳动的关系，并且在“网红”主体和所处企业都存在主体行为的情况下，那么“网红行业”是构成劳动关系的。

（2）劳动法中事实劳动中的相关规定对“网红”职业适应性分析

近年来随着“网红”行业的发展迅速，近年来也出现许多网络主播劳动纠纷案件，2018年，超过10位90后“网红”主播拖欠节目费用，并向法院申请强制执行。吴和其他10多名应聘者在北京三分钟网络科技有限公司(高管)担任网络直播主播。由于公司拖欠工资，申请人申请劳动仲裁，仲裁裁决生效后，申请人向法院申请执行。立案后，公司相关负责人在三分钟内未履行义务，未接法官电话。执行法官随后通过国家网络调查控制系统冻结了该公司名下的所有银行存款，但存款余额与申请执行的金额之间存在很大差距。然后，在线下调查期间，行政法官发现三分钟公司不再是操作在其原始位置,和执行的情况下面临困境暂时不能完成因为被执行人没有要执行的其他财产。据法官介绍，大部分申请人都来自东北地区，年龄都在20岁左右。2017年，他们开始在被执行人的公司担任主播，主要实行轮班制，固定底薪约4000元/月，公司提供食宿。根据融资需求，公司将招募年轻主播在YY语音和HUYA平台上传歌舞，展示公司规模，吸引投资者。之后，由于融资失败，公司直接宣布取消主播，导致双方产生纠纷。由于双方未签订劳动合同，公司认为与主播无劳动关系，未支付解聘前欠的底薪。失去工作后，一些主播甚至连回家的钱都没有。经过法院强制执行后，申请人寄给金琦一封“执法公正，人心公正”的感谢信从上诉代表案件上看，本案的焦点依旧是是否存在劳动关系，北京三分钟网络科技有限公司未与其网络主播签订劳动合同，已经违了《劳动法》关于签订劳动合同的条例。《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自聘用之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，应当自用工之日起建立劳动关系。”[9]很明显如果网络主播作为一种的职业来看同时满足构成劳动关系且当事人到了法定工作年龄，未在用工之日起一个月内订立劳动合同都是违法行为，该网络公司无视法律规定受到了处罚，可见，事实劳动也是劳动法权衡企业与员工关系十分重要的依据，该案件中的“网红”在网络进行直播为企业获取关注量，在事实上已经形成了实事劳动关系时，劳动法第三章第十六条就明确规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”“网红”在网络上进行直播，直播方式多种多样，有直播体育赛事、唱歌、跳舞、聊天娱乐等方式，在这段网络直播的过程中，工作者事实上也是付出了脑力和体力，并没有违反事实劳动的原则，在劳动法上也应得到合法合理的保护，根据《劳动和社会保障部关于建立劳动关系的通知》等有关规定，判断劳动关系是否形成实际劳动关系有三个标准:一是劳动关系双方之间的关系是否被管理和被管理;第二，雇主是否为工人提供任何服务。第三，雇主是否为工人提供工作环境，（事实劳动关系的司法认定及法律风险防范）显然该公司的行为不符合劳动法的规定。[10]

上述观点表明，实际劳动关系只是缺乏有效的书面劳动合同，但劳动关系仍然存在，一般而言，只要劳动者与用人单位之间符合上述标准，即可认定存在实事劳动关系。[11]根据网上调查，凡是符合工商局认定具有企业经营资格的网络直播公司，都有相对成熟的人力资源运营体系，企业与旗下员工包括主播也存在管理与被管理的关系，该案件明确提出4000底薪的报酬形式，主播所属公司也为所属员工提供网络直播平台，但是大多数“网红”依然选择在家直播，“网红”行业用工行为基本满足了实事劳动的三个标准，在一定程度上劳动法也对“网红”与其所处用人单位进行了关系平衡，劳动法相关法律也是有效承认“网红”行业用工的存在。

三、基于劳动法角度思考改革“网红行业”用工制度的建议

（一）劳动法规定的劳动用工的基本原则

我国劳动法目前有十二章，共计一百零五条的法条，目前,劳动法基本原则是劳动法的本质和基本精神，主要体现在劳动法制定、调整劳动关系与劳动关系密切关系的全过程。调整劳动关系是劳动法存在的根本目的。实行按劳分配原则和劳动保护原则，是劳动法的基本原则。在劳动用工中，“保护劳动者的原则”实际上是保护弱者的原则。它要求国家进行干预，加强对工人的保护。这一原则要求加强法律内容。在劳动领域，这一原则具有公法原则的特征，其“标杆”特征来源于《工厂法》的规定。劳动法融入了公法和私法的特点，这一点在基本原则中也有体现，网络平台用工这种新型的用工形式兴起，“网红”行业用工模式中的“网红”自然而然也成为了弱势者，过去传统用工法律关系标准过于局限，过去对劳动者的法律关系认定要么属于劳动关系，要么属于劳务关系，属于劳动关系就理所应当得到法律的保护，而劳务用工关系就得不到法律的保护，显然，过去劳动法对劳动用工的关系界定已经脱离了时代的潮流，但是基本原则永远不会脱离时代的轨迹，按劳分配的原则和保护劳动者的基本原则永远应当作为《劳动法》用工关系行为调整基本依据，无论法律法规如何创新与调整，都不能违背这一基本原则，法律的功能是形成一种制衡关系，劳动法是建立在劳动者与劳动使用者不平等基础上的制度设计。其目的是为了弥补工人的弱势地位，从而达到一种新的平衡关系，维护工人的合法权益。

（二）劳动法对“网红”行业用工关系的改革建议

网络经济的发展带来了“网红”经济的用工方式出现，《劳动法》的改革并没有针对条例的出现，造成许多“网红”行业用工行为出现保护不当监管不力的现象，在平衡用人单位与“网红”员工的作用不明显，“网红”职业的出现，也为社会的各种价值观、生活习惯等带来重大影响，《劳动法》对“网红”职业的规范与保护迫在眉睫，以下是根据实际所总结的几条改革建议。

1. 在劳动法基本原则的基础上增加《网络经济用工》保护条例

我国《劳动法》发展了二十几年来，随着改革间隔越来越近，《劳动法》的细节性法律也应运而生，最典型的代表就是《劳动合同法》，然而，随着互联网经济占我国经济比重的不断增大，劳动法在对网络经济用工方面也应当有针对新纲领，“网络经济用工保护法”可以在劳动法的基本原则下，增加一章专门针对互联网用工的条例，这在保护网络经济用工下有了明确细节的法条，有利于维护互联网经济稳定与和谐，增加针对互联网经济的劳动法章程有利于明确互联网行业用工遵守劳动法的义务。

2. 深化《劳动法》中对事实劳动行为的法律规定

《劳动法》对事实劳动行为有明确的规定。《新劳动合同法》第一次明确定义的时候签署劳动合同,也就是说,“如果一个已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同,就业要发生之日起一个月内签订书面劳动合同。”用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，应当自用工之日起建立劳动关系。逾期订立书面合同的，用人单位应当双倍支付劳动者月工资;一年内未订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立了不定期劳动合同。可以看出《新劳动合同法》对事实劳动关系看得也是比较中的，重视书面合同的得订立，“网红”行业作为职业与半职业的模糊界定之中，《劳动法》在对事实劳动相关法律规定中应当明确增加“包括网络经济用工”的字眼，明确保护互联网经济用工的行为，“网红”经济作为工作特殊的网络职业，劳动法的相关规定要明确其事实劳动关系的存在，如《劳动法》第三十六条所述:“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”如果“网红”经济在合法合理自愿原则下工作每天实数应当遵守劳动法对劳动者的工作时间要求，可是“网红”职业工作时间的界定一直较为模糊，如有些网络主播每条开播超过16小时，可是每次直播间隔时间又不一样，所以在界定“网红”行业用工工作时间时，应当以事实劳动为基础，保护用人单位以及劳动者的合法权益，劳动法在改革法律法规时，要对“网红”等特殊行业的工作进行特殊调查，同时法律法规的增加与完善也要有相对针对性。

3. 《劳动法》改革应正确区分劳动关系与合作关系

“网红行业”作为一种网络特殊行业，与所处公司有着许多错综复杂的关系，正如网络主播那样，有些只是在网络注册实名然后通过直播中的“刷礼物”获得盈利，可是许多平台甚至将全部粉丝“刷礼物”盈利占为己有，许多网络主播的收入权利也受到了巨大影响，还有一种就是职业网络主播，与所属公司合法签订劳动合同，明确规定盈利收成与工资条款，这中明确的合同规定也让“网红”行业在维护自身合法权益下有了一把犀利的法律武器，因此，对于网络直播平台和直播人员来说，正确区分网络直播部门的劳动关系或合作关系尤为重要。就像注册主播和专业主播一样，网络主播往往更希望与平台签署劳动合同，因为这样可以明确存在劳动关系，获得更多的安全保障。相反，网络平台希望与主播签署《合作协议》，因为认定合作关系可以避开很多风险以及减少责任的承担，如果法律有明文规定这种关系，对于平衡平台公司与“网红”行业本身利益有着重要的影响。在华侨大学王健的一篇《网络主播劳动关系的认定》中就提到：“如果网络的实际工作形式和利益分配反映双方的强烈的个人信仰,它应该被视为劳动关系本质上并相应的签订劳动合同,相反，不能因为规避责任而签署合作协议,否则,当出现争议时，由于合作协议的复杂性并不能得到法律的充分肯定，直播平台可能会承担更大的责任和风险”。[12]在某种程度上，本文提到的规避条款是某些平台为了避免各种指责，诱使员工在本应签订劳动合同的时候签订合作协议，这种行为实际在劳动法成熟的体制下，在现实中，网络平台如果想要与主播签订合作协议，就应该针对合作协议与劳动合同的不同，避免与主播签订与劳动关系特征明显的条例。例如，在设计合同条款时，在主播工作时间等方面给与其更大的自由，减少监督与干预生活的权力，[13]尽量避免类似劳动关系的条款，所以劳动法在界定“应该签署劳动合同还是合作协议”的选择应该有更加清晰的条件，对于“网红”行业用工的特殊行为，劳动法更应该在签署合同以及劳动认定方面有更加成熟的体系。

五、总结

（一）本文总结

本文在对“网红”行业用工方式进行初步调查的条件下，结合劳动法的相关条款以及实际案例给出的部分建议，本文从“事实劳动”以及劳动法等相关条例存在的缺陷出发，对“网红”行业进行劳动行为梳理，对劳动法改革进行创新性建议，网红行业用工的模式利用了互联网载体，总的来说：

第一，各行各业对劳动用工的规范都不能违背劳动法的基本原则，包括“网红”行业以及各种网络经济等新颖行业，随着各行各业的快速发展，像网红行业这种特殊的用工关系越来越多，《劳动法》的深化与改革也迫在眉睫，劳动法中的许多条文已经无法完全解释“网红”经济以及其他新颖行业。

第二，对于《劳动法》相关条例对网红的适应性，最重要的就是事实劳动行为的认定以及劳动关系和合作协议的区分。要想推进和提高《劳动法》对网络经济的适用性，就需要完善劳动法以及对劳动法细节进行针对改革，结合《经济法》等其他法律条文，才能够有效的解决《劳动法》无法权衡平台与劳动者权益的问题，改善目前“网红”劳动用工的弊端。

（二）启示

对于不断发展的互联网经济，许多对应的配套措施都应当加以创新以适应网络经济的快速发展，包括网络监管举措以及《劳动法》对网络工作者以及网络公司的保护，“网红”行业作为当今十分热门的行业，《劳动法》的改革与创新应当更加加以重视，其本身法律公平的精神更加应当加以传承，对于网红违背国家以及劳动法的精神的行为加以监督，同时规范网络平台的用工规则，为创建公平、合理、合法的互联网用工条件努力！

参考文献

[1] 陈娴静. 事实劳动关系的司法认定研究[D]. 苏州大学, 2013.

[2] 王璐. “网红”行业用工关系的劳动法思考[J]. 法制与社会. 暨南大学, 2019-03-05.

[3] 王全兴. “互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考[J]. 中国劳动, 2017(08).

[4] 秦赞谨.网络主播劳动关系的界定问题研究[J].湖南广播电视大学学报,2018(01).

[5]Yu-Fu Chen China Economic Review 2009-3 Elsevierjournal 10.1016/j.chieco. 200903008.China’s new Labour Contract Law: No harm to employment? .

[6] 王全兴.“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考[J].中国劳动, 2017 (8).

[7] 杨亚晴. 劳动关系认定的法律问题研究 [J]. 辽宁大学, 2019.

[8] 周宝妹.主播、平台、经纪公司之关系确定[J]. 民主与法制时报,2018(03)：1.

[9] 王立明,邵辉.网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路[J].时代法学. 2018, 16(05):3~14.

[10] 田野, 刘霞.论弹性化背景下的用工自由与就业安全——从《劳动合同法》的修改争议说起[J].天津大学学报 (社会科学版), 2017 (2) .

[11] 戴燕军．“互联网+”背景下劳动关系的认定[J]．中国审判，2016(18).

[12] 王健.网络主播劳动关系的认定[J]. 延边教育学院学报. 2019(02).

[13] 高平.网络主播劳动关系的认定与思考[J].河北农机. 2019(10).