互联网企业市场支配地位的认定及法律规制

　　2016年3月，xxxxxxxx在XX工作报告中推动“互联网+”战略计划，着力加大互联网行业全面发展，我国已将互联网上升到国家战略，在《xxx关于制定国民经济和社会发展第十三个五年计划的建议》中明确提出拓展网络经济空间，支持基于互联网的各类创新，互联网行业已成为了增强经济发展的新动力。而高速发展的互联网行业，也展现出非常明显的垄断倾向。国际上，苹果因为与书商之间实施价格操纵行为，被X竞争执法机构罚款4.5亿美元；谷歌遭遇来自X和欧盟、俄罗斯等国的反垄断调查。而我国执法层面上尚未开展过对互联网行业的竞争调查，但是媒体及民事诉讼领域引发的相关纠纷已频频出现。从央视对百度滥用竞价排名的报道及唐山人人诉百度垄断到2010年3Q大战、2012年4月360诉腾讯垄断、2012年8月百度屏蔽360搜索、2013年2月百度诉360不正当竞争索赔1亿元，可见互联网行业已成为当代研究反垄断法实施策略不可规避的问题。

　　互联网行业的反垄断法规制同时也是我国反垄断立法和执法者亟待解决的问题。本文旨在结合互联网行业的特征，对现有反垄断制度和规则进行分析和检讨，找出现行反垄断法框架下互联网行业滥用市场支配地位行为规制的不足，并进一步提出解决路径和未来完善的建议。

　　（一）有关互联网行业特点的论述

　　1.双边市场效应

　　双边市场一直没有非常完美的定义，Rochet,J.&Tirole,J.在《Two-sided Markets:A Progress Report》中对双边市场界定是目前得到普遍认可和借鉴的：“当双边平台企业向双边用制定的价格总水平保持不变时，在价格分配或价格结构上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量。”David S Evans在《The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market》中概括双边市场主要表现在满足三个条件：一是，有两个或者两个以上相互区分的消费者群体，或称之为用户方。二是，存在因为两方用户相联系和一定方式合作而产生的外部性。三是，将一方用户为另一方用户创造的外部性内部化所必需的媒介。

　　2.网络外部性

　　David S Evans在《A Guide to the Antitrust Economics of Networks》中认为，网络外部性同时能够引起正反馈（positive feedback）、冒尖（tipping）、转移成本（switching cost）、锁定（lock-in）等一系列现象。Howard A.Shelanski在《Information,Innovation,and Competition Policy for the Internet》中认为，由于转移成本的存在，传统的价格驱动在用户选择产品时被弱化，一个全新的竞争者想要在市场中立足，在产品本身的质量、性能方面与现有同类产品不相上下的前提下，其产品必须具有极具竞争力的低价。因此，可以说转移成本使互联网企业的市场支配力更具持久性。Nicholas Economides在《The Economics of Network》在网络扩大到临界规模之前，互联网企业会采取各种优惠策略吸引用户加入其网络，而在越过临界规模并达到市场均衡点后，其支配地位相对稳固，转移成本业已形成，互联网企业可能会提高价格以增加利润。除了专业著作，一些商业书籍也帮助笔者更好地理解互联网商业特征。Chris Anderson的《Free:The Past and the Future of a Radical Price》一书，对互联网免费的历史潮流进行了深刻的阐述。书中指出：“这种新型的‘免费’是一种以电脑字节为基础的经济学，而非过去建立在物理原子基础上的经济学。这是数字化时代的一个独有特征——如果某样东西成了软件，那么它的成本和价格也会不可避免地趋零化”，并对“免费削弱创新”、“人们不能获得创新回报就不能进行发明创造”的观点进行了反驳。

　　另外在Christian Ahlborn著的《Competition Policy In The New Economy:Is European Competition Law Up To The Challenge?》一文中，作者分析了IT产业对经济发展的影响，新旧经济形势之间的区别。其结论是当前的欧盟竞争法不足以应对信息经济，需要一些根本性的变革。

　　（二）互联网行业相关市场界定方面的论述

　　1.相关市场

　　王先林主编的《中国反垄断法实施热点问题研究》中提出有关相关产品认定中需求替代的方法，认为在进行互联网相关市场界定时，可以从多种角度进行分析。例如，从不同类型的互联网商品着手，大致分为：信息交换类，如电子邮件、搜索引擎、即时通讯等；电子商务类，即通过互联网销售传统商品。张志伟则在《互联网企业滥用市场支配地位行为规制研究——基于双边市场下的法经济学视角》中将互联网企业分为三大类：互联网零售商、搜索引擎服务商、社交网络公司，进行相关市场界定实践的考察。对于广告行业，James D.Ratliff,Daniel L.Rubinfeld在《Online Advertising:Defining relevant Markets》中认为，线上及线下广告市场之间的相互制约力可能是不同的。一般来说，在线广告更有可能对离线广告的市场势力构成限制，而离线广告无法有效限制在线广告。李剑在《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》中提出了在双边市场下界定相关市场的方法，其认为在进行对应的相关市场界定时，必须考虑多种竞争因素的影响，主要包括：与其他搜索引擎平台的竞争，与其他广告提供商的竞争，以及与其他信息检索提供商之间的竞争。以上几方面的竞争都可能对百度构成一定程度的约束效果，如果仅仅将百度的相关市场界定为“搜索引擎市场”，则仅仅考虑到第一个方面的竞争问题，无疑太过狭隘。针对从供给替代角度对相关市场的分析，文学国在《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》中认为，如果某种产品的淘汰速度快，生产替代产品所需时间较长，则潜在竞争者不会选择转换生产，潜在竞争较难形成。如果潜在竞争者转换生产的产品数量太少，不足以影响市场价格，则潜在的竞争可以忽略不计，反之，则应纳入考虑因素。David Balto以及Robert Pitofsky在《Antitrust and High-tech Industries:the New Challenge》中认为，界定市场是识别产品的替代品和竞争品的过程，这些替代品和竞争品不仅包括现有的产品，同时也应考虑潜在经营者可能生产的产品。

　　2.SSNIP测试的局限性

　　Hartman、Teece、Mitchell以及Jorde在《Assessing Market Power in Regimes of Rapid Technological Change》中认为创新产品的价格表现需要一定的时间来理解，价格测试在互联网这个受创新驱动的行业中无法产生即时效应，因此传统的SSNIP测试对于互联网行业的适用性值得质疑。蒋岩波在《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场》中指出，这种存在交叉补贴的市场，互联网产业的网络效应加大了界定相关市场的难度,一方面降低了合理可替代性程度,另一方面弱化了需求交叉弹性。所以,互联网平台企业的首要竞争策略是产品差异化,而非价格策略。正如有学者所指出的,在新经济行业中,由于产品品质的竞争或技术的竞争已经远大于价格的竞争,以价格理论为基础的SSNIP测度标准根本不能有效界定相关市场。李剑在《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》中认为，当SSNIP测试运用于双边市场时，涨价幅度可能受到交叉网络外部性的影响而被放大。

　　（三）对于互联网行业典型的滥用市场支配地位案例的研究

　　1.3Q大战——“二选一”限制竞争、捆绑销售

　　仲春在《互联网搭售行为的规制初探——以“奇虎360”诉“腾迅”垄断案为例》中认为所谓的腾迅“捆绑销售”是“搭”而“不售”，由于其即时通讯产品以及附带的软件的免费性，对于其“捆绑销售”的定义其实并不准确，而“捆绑推出”或“捆绑安装”可能更为贴切。因此，对于免费获得腾迅软件产品的用户来说，其“支付”是通过“关注”来进行的，产品通过用户的关注建立起市场份额，从而带动互联网企业在增值性业务上收入。同时，“限制、拒绝交易”行为在互联网及软件行业长期存在，“如果将普遍使用的商业模式认定为违法，那么法律推行的冲突以及由此带来的执法难度会大大增加”。

　　2.百度案——“竞价排名”与人工干预搜索结果

　　李剑在《百度“竞价排名”不是滥用市场支配地位》中认为，百度“竞价排名”以及人工干预搜索结果的行为具有其合理性，不应受到反垄断法处罚。

　　（四）针对我国互联网行业反垄断规制如何完善的论述

　　王先林主编的《中国反垄断法实施热点问题研究》建议将相关市场界定进行模糊化处理，“在互联网行业滥用市场支配地位的案件中，可以适当降低相关市场界定的准确性要求，对此加以模糊化处理”。认为执法者关注的重点应在与经营着是否利用其垄断地位破坏了市场竞争，而不是机械地强化对相关市场的准确界定。

　　仲春在《创新与反垄断——互联网企业滥用行为之法律规制研究》中受到耗散结构理论[耗散结构理论可概括为：一个远离平衡态的非线性的开放系统(不管是物理的、化学的、生物的乃至社会的、经济的系统)通过不断地与外界交换物质和能量，在系统内部某个参量的变化达到一定的阈值时，通过涨落，系统可能发生突变即非平衡相变，由原来的混沌无序状态转变为一种在时间上、空间上或功能上的有序状态。这种在远离平衡的非线性区形成的新的稳定的宏观有序结构，由于需要不断与外界交换物质或能量才能维持，因此称之为“耗散结构”(dissipative structure)。]的启发认为，反垄断执法的重心在于构建市场的开放系统，保证互联网市场足够、有活力的竞争者。“在开放系统中的垄断是占时性的，因而垄断本身也在随着竞争进行改良，力图防止‘大张落’形成有力竞争将自己替代，垄断的良性效益得以体现。”

　　张志伟在《互联网企业滥用市场支配地位行为规制研究——基于双边市场下的法经济学视角》中较多的运用了经济学（包括产业组织经济学、交易费用经济学、双边市场经济学）理论提出了“参考交易比较分析法”以针对价格滥用行为，认定互联网企业的价格垄断行为是否具有合理性。

　　本文旨在结合互联网行业的特征及典型案例对我国互联网行业滥用市场支配地位的行为进行分析，在分析的过程中用到的研究方法如下：

　　（一）比较研究方法

　　将我国现行反垄断制度和原则与欧盟等国家和地区进行横向对比，为我国的相关制度和原则提供借鉴。

　　（二）案例分析方法

　　通过对互联网行业滥用市场支配地位典型案例的整理分析，针对不同的业务类型及其特点进行反垄断法分析，提出其对现行反垄断法规制的挑战并进一步提出解决方案。

　　（三）法经济学分析法

　　法经济学作为一门交叉学科，近年来已经被很多的法学学者用来分析法律现象，以使法学研究更加符合经济学规律。互联网行业与传统行业相比存在明显的特殊性，如双边市场效应、交叉网络外部性、交叉补贴、互联网兼容性等，因此在相关的研究过程中不可避免的需要运用到经济学分析方法。

　　中国的互联网企业在过去20年中逐渐发展壮大，并广泛渗透到生活的方方面面，也凭借其高增长、高效益、低污染、低损耗的优势成为现代化服务业中发展最快、最活跃的产业。但随之而来的是其天然的垄断结构及其垄断行为受到了经济学界及法学界的关注。

　　这是因为，全球范围内互联网行业呈现出了寡头垄断特征，并已触发了一系列备受瞩目的互联网行业反垄断案件。自2010年以后，以捆绑销售、设置进入障碍的形式获取用户的现象开始普遍，大多数基础性服务已经实现对终端用户完全免费，而增值服务成为互联网企业最主要的资金来源，搜索引擎、即时通讯等领域已经出现了寡头垄断的情形。根据互联网实验室2011年2月17日发布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》（以下简称“研究报告”）的研究结果，以即时通讯、搜索引擎、第三方网上支付、电子商务（分为B2B,C2C等形式）等为典型代表的领域呈现市场快速集中的趋势。不仅如此几年的发展过后，更呈现出了强者愈强，弱者愈弱的状态。百度、阿里巴巴、腾讯三家企业分别稳居搜索引擎、电子商务和即时通讯三大领域稳定的寡头市场地位（见图一、图二、图三），被称为BAT。

　　通过以上三图我们可以清楚的看出BAT三家企业经过粗略的统计，市场份额稳居第一，其中搜索引擎和即时通讯市场的百度和腾讯两家企业在各自领域内大致呈现上升的趋势。并且其他竞争对手如谷歌、飞信等的市场份额在逐年减少，另外几家的生存空间已十分有限。

　　如前文数据所体现的那样，在中国被称为BAT的百度、阿里巴巴、腾讯三家互联网企业已逐渐深入到互联网各个细分行业，不仅中国互联网发展的过去十年被这三家公司主导，目前中国互联网未上市创业公司估值前30名的公司，80%背后都可以看到BAT的身影。同时在前文的图表中可以清晰的看出，在互联网细分行业中多数呈现出垄断状态。同样在我国涉及互联网行业反垄断的案件也必然离不开BAT的身影。如唐山人人诉百度案、互动百科诉百度案、奇虎诉腾讯案等都引起了社会的轩然大波。

　　其中在我国轰动最大，讨论最激烈也是堪称中国反垄断历史上最具指引意义的案件当属：北京奇虎公司诉深圳腾讯公司滥用市场支配地位一案。2012年4月18日，北京奇虎公司诉深圳腾讯公司滥用市场支配地位一案（简称“3Q”案）在广东省高级人民法院开庭。2013年3月28日广东省高级人民法院一审判决，原告北京奇虎公司的全部诉讼请求被驳回。广东省高级人民法院认为，综合性即时通讯产品及服务并不构成一个独立的相关商品市场，该案的相关地域市场为全球市场，并且认定深圳腾讯公司并不具有市场支配地位。北京奇虎公司不服一审判决，上诉至最高人民法院。2014年10月16日，最高人民法院对北京奇虎公司诉深圳腾讯公司滥用市场支配地位案做出终审判决：维持一审判决，驳回北京奇虎公司的全部诉讼请求，认定深圳腾讯公司不构成滥用市场支配地位。至此，“互联网反垄断第一案”尘埃落定。作为我国互联网领域的两大巨头，自2010年底发生反垄断纠纷以来引起了社会各界的广泛关注，部分专家学者对该案中相关市场及市场支配地位的认定产生了质疑。然而，这并未影响该案终审判决的做出。虽然该案判决已经生效，但是相关争论并未停止，其中引发的问题更值得思考。争议焦点主要集中在：1.关于互联网行业的相关市场界定争议。2.以价格涨跌为基础的“假定垄断者测试”是否适用于具有免费特性的QQ软件。3.是从单边还是双边市场进行界定。当前互联网行业的反垄断规制面临的最大挑战，实际上就是分析多平台的法经济学还未成熟，而互联网本身的发展却已经引发了大量的反垄断投诉和调查。

　　传统反垄断法所研究的市场中，企业根据消费者的需求来制定价格，并获得利润。如果需求弹性大，那么价格会定的低一些；弹性小则价格会定的高一些。但不同客户群体之间不会互相影响，一类客户群体的消失不会当然的减少其他客户群体的选择，这便是我们较为熟悉的单边市场模式。例如，酒店行业，可以根据消费者的需求弹性来对消费者制定价格，就像淡旺季的巨额价格差。但是不同消费者对酒店的需求是不会相互影响的，低端房间的价格不会影响高端房间的定价。而与之不同的另一种市场，则是企业面向两个或两个以上的客户群体，二者对企业的需求不同，却存在关联性。例如，在操作系统软件平台中，软件开发商对某种操作系统的需求取决于有多少消费者购买该操作系统，而消费者对该操作系统的需求也取决于能够在该系统内可运行的软件规模。这种形式的市场便被称为双边市场。双边市场的学术定义为：当企业向双边用制定的价格总水平保持不变时，在价格分配或价格结构上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量。[双边市场一直没有非常完美的定义，此处采用的是由Rochet和Tirole作出的定义。See Rochet,J.&Tirole,J.Two-Sided Markets:A Progress Report,The Rand Journal of Economics,Vol.37,2006,pp.645-667.]据此双边市场主要表现在满足三个条件：一是，有两个或者两个以上相互区分的消费者群体，或称之为用户方。二是，存在因为两方用户相联系和一定方式合作而产生的外部性。三是，将一方用户为另一方用户创造的外部性内部化所必需的媒介。[David S.Evans,The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market,Yale Journal on Regulation,Vol.20,2003,p.325-381;Roberto Roson,Two-sided Market:a Tentative Survey,4Rev.Network Econ.,2005,p.142.]在互联网行业领域符合这些要求的经营模式比比皆是。

　　互联网行业属于新兴行业，具有自身独特的行业特性，其中双边性是互联网市场最具代表性的特征。国内外学者针对双边市场的特征展开的研究主要集中在以下几个方面。

　　3.2.1交叉网络外部性

　　与传统的单边市场相比，双边市场区别于单边市场的典型特点在于“交叉网络外部性”。对于绝大多数传统行业而言，市场是借助买卖双方的直接交易而形成的，这种交易仅对买卖双方有约束力，即双方不用借助第三方平台完成交易，因此称为单边市场。在互联网行业，企业的运作是通过建立交易平台的方式，将供应方和需求方连接起来。这样就产生了产品对一名用户的价值取决于使用该产品其他用户数量的情况，我们称之为网络外部性。在互联网领域，一种产品对用户的价值随着采用相同产品或可兼容产品的用户增多而增大[张铭洪：《网络经济学》，高等教育出版社，2007年版]。如一款软件上的用户数量越多或存在的互补软件越多，对于使用者的效用越高。在一般网络外部性的基础上与双边市场特征相结合，则发生平台一方用户获得的价值还会随着另一方用户数量的增多而增加的现象。因此，平台与双方用户之间、用户与用户之间都具有交叉的影响，这种交叉性则形成其区别于传统市场的“交叉网络外部性”。由于这一特性的存在，易导致正反馈效应的发生。在双边市场中，某个产品或服务的盈利情况取决于在平台上进行交易的双方参与者的数量。任何一方消费者的增加，都会影响推动另一方的产品或服务的价值增长。而一旦规模形成，加上网络经济条件下的程序软件往往具有高固定成本和低边际成本的特殊成本结构，很快就会形成边际成本逐步递增的正反馈效应，即当使用某产品的用户超过临界容量时，正反馈效应会自发地增加使用该产品的用户数量，从而就会出现强者更强，弱者更弱的市场独占的局面，垄断似乎得以形成。[杜云：《网络经济中的垄断与公共政策分析》，载《当代财经》2006年第3期。]这点我们从“BAT”三家公司长达十余年的市场势力便可见一斑。

　　由于网络效应的存在，在互联网市场的均衡性不完全由价格决定，而是与网络的规模密切相关，因为网络规模会影响互联网用户的支付意愿，从而影响市场需求。例如，在网络扩大到临界规模之前，互联网企业会采取各种优惠策略吸引用户加入其网络，而在越过临界规模并达到市场均衡点及用户锁定后，其支配地位相对稳固，转移成本业已形成，互联网企业可能会提高价格以增加利润。而在现实的双边互联网环境中，由于大多数面向个人用户的产品或服务都是低价或免费提供，这些企业在其规模达到市场均衡点后，一般也只会向市场另一方的企业用户提升价格，或者减少技术研发的投入以减少成本。

　　3.2.2平台企业的价格策略

　　在单边市场中，我们可以通过需求弹性和边际成本的测算来进行成本——价格分析，即企业的利润来自于企业产品的价格总水平，但这个价格总水平在不同的消费者之间没有区别。但是在双边市场中，定价平衡法则并不反应企业的成本结构，价格决策还必须考虑平台另一边的需求弹性以及涨价可能对平台另一边造成的影响。在垄断制度下，子市场的需求弹性越大，则定价会越高。如果一方子市场的价格变高，相应地另一方子市场的价格就降低了，平台企业通过降低一方子市场的价格来吸引更多的用户，从而获得更大的利润空间。[[[]Rochet，J.and J.Tirolel:“Two-sided Markets:an Overview”DEI University de Toulouse,2004

　　参见尚秀芬、陈宏：双边市场特征的企业竞争策略与规制研究综述”，《产经济研究》年第期，第页。]]

　　一是，免费策略。交叉网络外部性要求平台本身提供的产品和服务与平台两边用户各自的需求及其达成交易方面是相互补充、相互依赖的。而对于平台企业来说，两种类型的用户必须同时存在并且对于平台产品或服务具有互补性的需求。为了实现最大利益，平台企业通常会对吸引力较强的一方（通常是大众互联网用户而非另一方的企业用户）实施优惠低价手段甚至是免费策略，以吸引其参与平台交易，扩大平台的用户规模，以此来陆续吸引另一方进入。事实上，免费越来越成为互联网市场上普遍有效的一种运营模式，几乎所有的互联网企业都将其基础服务制定为零收费，包括搜索引擎、电子邮箱、即时通讯、微博、微信、视频平台、新闻、音乐等内容。免费已经成为互联网行业通行的、基本的也是最行之有效的起步方式及运营模式。一系列数据显示，互联网用户对网络商品或服务的价格敏感度非常高。在针对即时通讯服务的调查中，根据CNNIC的调查结果，在所有有效的受调查用户中，60.6%的用户不愿意为即时通讯服务支付费用，而另外一部分受调查者即使愿意付费，其付费也仅仅针对即使通讯平台提供的其他增值服务，而非即时通讯的基础服务。另外根据eNet调查结果，腾迅若对其即时通讯软件QQ用户进行收费，81.71%的用户将流失，并且他们会立即转而使用市场上的其他免费即时通讯软件作为替代。

　　二是，动态定价。通过上一点我们可以得出，互联网行业的规模经济是一种需求方规模经济，一旦这种规模经济形成就会产生消费者黏性，即消费者在形成对一个互联网产品的依赖之后，由于路径依赖和不愿意支付转移成本的原因，会对消费者形锁定，我们称之为“用户锁定”。一个平台企业通常会在产品入市的初期采取低价或者免费策略，吸引到足够用户以后，用户间会形成一个稳定的圈子或者功能使用习惯，从而在形成“用户锁定”效应后，转而提升价格或拒绝交易。如在3Q大战中，用户对腾讯强制要求“二选一”的行为多表示不满，但也因转移成本过高而被迫妥协。

　　这些分析可以基本得出一个结论：双边市场中平台企业的定价并不遵循边际成本的定价原则，而是向平台一边收取低于边际成本的价格甚至零价格，而向另一边收取高价格。但是，这种行为并非掠夺性定价行为或者交叉补贴行为，而是网络平台企业为了维护自身运营的必要手段。

　　3.2.3互联网行业的兼容性和标准竞争引发的技术壁垒

　　互联网行业的兼容性和标准性是导致互联网行业呈现垄断特征的另外两大因素。所谓兼容性，笔者理解为相互依赖性和互补性，也可以理解为互联互通性。一方面，对于处于互联网平台双边的用户而言是相互依赖，相辅相成的，任何一方的数量增加或减少退出都会对另一方产生实质影响；再者，互联网之所以能够通畅运行，就在于各个系统单元之间能够有效衔接和联通，因此不同的软件、应用程序和系统才都能达到相互兼容的效果。

　　正因如此，兼容性产生了两大效果：一是，创造满足至少一边用户的有效需求是互联网企业起步时期运营的基础条件，如若不采取低价优惠乃至免费的营销手段，就不可能吸引用户尝试进而形成市场规模，也无法实现为用户创造价值。因此，交易平台发挥了关键作用，交易平台降低了买卖双方连接的交易成本，促进他们之间的交易。二是，促进了不同企业开发功能互补，日趋完善的产品。这点从现在日趋兴盛的APP市场便可见一斑，我们曾经幻想过的软件应用功能，都逐渐被实现，每天都有满足各行各业各类人群的应用软件被创造出来，使我们消费者一边的用户体验越来越便利。从而也支撑起了许多小企业通过互联网平台为其他企业创造互补产品和软件服务而生存发展。如我们如今人人必备的及时通讯软件“微信”在今年推出的“小程序”功能，使得许多小功能的应用程序开发企业搭上了微信的顺风车，这些小程序同时优化了我们作为需求方的用户体验，又提成了微信自身的价值。可见，互联网行业的兼容性特征在推动产品的差别化、多样化、互补衔接方面功不可没。

　　标准性也是互联网行业的重要表现。受到需求方规模经济和消费者黏性的影响，一个广受认可、使用率高的平台企业很容易获得在位优势，同时其率先发布的标准也更大可能成为行业准则。在传统行业中，任何类型的产品都可能出现诸多标准，甚至自己的规格，只要满足不同消费群体的偏好需求即可。但是，在如今的互联网行业针对某类产品、搭载某个平台只能存在一种标准，否则就无法兼容，也就不能实现互联互通。因此，谁抢占了标准的先机，谁就有可能占据市场支配地位，从而形成竞争优势。对于控制了行业标准的互联网企业来说，控制了标准就等同于把控了市场准入的门槛，并可以将优势地位延伸到相关联的市场。

　　既然互联网的兼容性要求只存有一种统一的网络标准，那么抢先开发市场或占有技术优势的企业率先将自身的操作系统规范设定为统一标准，就可以形成相应领域的进入壁垒。并且，这些标准往往与这些企业的商业机密、技术专利等知识产权方面的权利息息相关，想必为自己持有，这更加加大了其他企业的进入成本，从而进一步提升力了相关市场的进入壁垒。受到互联网兼容性和标准性的限制，若想要打破已在位龙头企业的支配地位，新企业就既要满足现有网络标准，同时拥有自身产品独特的创新性，得到功能互补产品的支持更是必不可少，否则基于需求方用户粘性的前提根本无法对在位企业起到有效冲击。而且，优势的客户量会为每个客户创造更多的价值，两边的规模经济能够让在位企业以更低的成本为需求方提供更多服务，从而影响市场竞争格局。

　　市场支配地位的一般框架是，对特定商品的竞争性商品范围和地域范围进行界定作为反垄断执法工作的起点，即首先界定相关市场。[[[]《xxxx反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第二条：任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。”第三条：“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。]]界定的方法通常可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场。[[[]《xxxx反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第七条:界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路（具体见第十条）来界定相关市场。反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据，借助经济学分析方法来界定相关市场。无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。]]相关市场的范围确定是为了判断企业在划定市场内的市场份额，并以此作为企业是否具有垄断地位的重要依据，达到一定的市场份额往往可以被推定具有相应的垄断势力，也就是市场支配地位。

　　上述传统的市场支配地位分析模式是以单边市场和实体经济为基础构建的，而在互联网行业中，多呈现单边市场和双边市场甚至多边市场并存的情况。就像京东、当当网、一号店此类，既可能是以自身作为零售商的单边的市场模式（如京东自营），也可能是作为一个交易平台，开放式的准许其他销售商借此交易平台与用户进行买卖交易。前者尚可以通过需求弹性和边际成本的传统单边市场分析模式进行价格——成本分析。但后者，由于双边市场的价格决策同时受到两边用户的双重影响，需要把整体的需求弹性和边际成本计算进来，这对司法实践操作非常困难。互联网独特的价格策略，很难确定一个价格在双边市场中是比社会最优价格更高还是更低，或者是否更多的竞争会使当前的价格上升还是下降。

　　任何限制竞争的行为都发生在特定的市场，对相关市场的界定是反垄断分析的起点，其对案件的结果有着直接的影响。尽管如今国际上尚未形成统一的相关市场界定的标准与方法，但不难看出，相关市场的界定主要是依靠需求替代和SSNIP测试法，此方法的核心在于衡量价格和消费者对替代产品的选择两个变量之间的关系。

　　4.1.1以价格为基础的需求替代型和SSNIP测试法在双边市场应用的难题

　　相关市场的界定所要回答的根本问题事实上是，哪些产品在市场上相互进行竞争。如今国际上反垄断执法运用中相关市场界定的方法多种多样，包括产品功能界定法、需求交叉弹性法、价格关联性检验、产品流检验、因果关系检验等方法[[[]李晓蓉.市场界定理论发展综述[J].经济学动态,2003(1):82]]。其中大致可以分为两大类：一是合理的可替代性方法，二是假定的垄断者测试（SSNIP）方法。

　　（1）合理的可替代性方法的弊端

　　合理的可替代性方法是从需求替代或供给替代的角度出发，根据产品功能、用途或者地域是否存在可替代性来完成对相关市场的界定。实践中各国常常以需求交叉弹性的概念来对替代程度进行量化[[[]需求交叉弹性是指在某产品价格不变的条件下，当一种产品价格发生变化时，另一种产品需求发生变化的程度，用以观察两种产品竞争的密切程度。]]。但由于互联网行业的交叉网络外部性及其导致的正反馈效应和用户粘性效应（锁定效应），用户常常很难也不愿意轻易转向其他产品或者服务。加之互联网行业中，各个平台企业普遍都实行产品差异化的创新策略，不同差异化的产品功能总能满足不同类型的客户需求，从而吸引有相应需求的固定客户群体，这必然导致需求交叉弹性指标通常较低，进而导致相关市场的界定过窄。[[[]Lemleyet al.,1998]]并且，由于各式各样产品从外观特性到产品功能用途都具有多样性，判断两个产品是否具有合理的替代性就存在很大的主观性，

　　（2）以价格理论为基础的SSNIP法界定相关市场的不适应性。

　　相比之下，SSNIP测试法克服了合理的可替代性方法中依据需求交叉弹性理论带来的主观性，相比更具有科学性。SSNIP测试法实际上是一种“思想实验室”[[[]李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》[J].法商研究，2010年第5期：42页]]，以持久地（一般为一年）小幅度（5%-10%）提高目标企业相关产品的价格来考察改产品的替代程度。在实验的各个阶段那些被称为“最好的替代品”都将逐步被纳入相关市场中来，直到这些产品形成一个圈子集合，这个集合就是垄断分析所要界定的市场。SSNIP测试法以严密的经济学分析论证为基础，直接采用数据分析法，克服了前者带来的主观性。但面对互联网行业依然存在两大问题：

　　一是，互联网行业的倾斜定价策略导致互联网行业的双边市场中，往往有一边为“免费边”，通过免费提供服务来吸引培育一定的客户群，那么参考免费边的产品作为测试目标则基准价格为0，就使SSNIP短暂价格上涨这一测试方法失去了意义。在“奇虎诉腾讯案”中，一、二审法院都将基准市场选定为“即时通讯服务市场”，而这一市场的基准价格即为0。这样一来，在基准价格为0的情况下通过5％-10％的价格涨幅来分析需求交叉弹性，因为涨价的结果始终是0，也就没有任何数学意义上的涨幅可言，SSNIP测试法就完全失去了意义。

　　二是，双边市场中一方价格变化不仅会导致这一边的消费者流失，还必然引起另一边需求的变化。从而引发市场中所有平台直接或者间接收到影响，各边市场规模会相对或者绝对发生变化，引发进一步问题。因此我们不可能只测试一边市场的价格效应，而不考虑两边之间的反馈效应对另一边的影响。加之如果对免费边实施收费，哪怕是一点点费用，也会因此用户的心理落差，导致用户大量流失，从而使另一边也无法持续运行。所以SSNIP测试法制定的“小而显著且非暂时性”的涨价幅度理论基础在单边市场中运用自如，却未必能适用在双边市场中。互联网市场的交叉网络外部性和反馈效应使得5%-10%的涨价幅度的效果被放大，传统的假定涨价幅度基本上已无法反应市场的真实竞争情况。更何况，在互联网行业，产品质量与功能创新、服务体验等因素对竞争绩效的决定性要远大于价格本身的因素。所以，在互联网行业中的首要竞争策略是产品的创新性、差异化，而非价格策略，那么以价格理论为基础的SSNIP测试法根本不能有效的界定该行业的相关市场。

　　4.1.2互联网的开放性与相关地域市场界定

　　传统相关地域市场的界定方法也是以合理的可替代性方法，从消费者和供给者角度确定产品竞争在多大范围内展开的。在实际操作方法上，X的2010《横向合并指南》明确了假定垄断者测试法可以界定相关地域市场；中国的《相关市场界定指南》也指出当适用其他方法较难界定相关市场时，可适用假定垄断者测试法。也就是说，从消费者角度出发，相关地域市场就是消费者可以寻求替代产品的地理区域范围，即需要考虑消费者旅行与价格的相对偏好、商品的销售分布及商品的价格差异。从经营者角度出发，相关地域市场就是经营者面临竞争的地理区域范围，即需要考虑到商品的交通运输成本及其他成本、不同地区的产能差异、不同地域间的贸易壁垒。

　　但在互联网行业领域，平台竞争的范围究竟有多大，则很难界定，实践中主要呈现出三种观点：

　　一是，认为互联网行业间的竞争可以是全球性的。因为在某种程度上来说互联网是无国界的，如网络信息服务软件通过国际互联网迅速传递信息来实现正常运行，并严格执行万维网协议(World Wide Wed)运行的基础，万维网又是由全球统一资源标识符(URL)标识，并经超文本传输协议(HTTP)传输空间资源的一项服务，因此信息服务软件的使用范围可以覆盖到万维网所能延伸到的所有角落(全球范围)[[[]［美］劳伦斯.莱斯格:《思想的未来》，李旭译，中信出版社2004年版"P42]]，加之客户端程序易于复制和传输，各国的计算机都能下载安装，其市场范围的世界性已是不言而喻"再者，随着全球化趋势增强，国家和地区间的文化和语言障碍日益缩小，彼此间传递信息的渠道更是畅通无阻，所以互联网企业的相关地域市场应界定为全球市场。[[[]杨东.《互联网信息服务市场支配地位的认定及法律调整》[J].政法论坛，2012第1期]]

　　但笔者更认同与之相对的观点，因为该互联网运行标准，所能体现的是互联网行业兼容性的特点，并不代表兼容此标准的互联网企业产品均要使用全球各个国家。并且就算是英语已成为国际通用语言，但我们不可忽视在一国境内使用外国语言进行交易的概率，以及用户使用习惯和不同国家政治因素等方面的影响。加之，各国互联网服务的边境性管制的要求，大多数的国外平台、软件等在本国内都是不允许正常使用的。例如，谷歌搜索在我国大陆领域内就是无法使用的，那么在我国的搜索引擎行业竞争就不必将谷歌等国外搜索引擎考虑进来。同样，Face time的即时通讯功能在大陆地区也是无法使用的，许多国外软件也因兼容问题在国内无法使用。因此，在很多情况下互联网产品及服务通常是很难超越国界的，不由分说的将互联网行业的相关地域市场界定为全球市场的范围过宽，且没有替代性分析的意义。这一点从“3Q案”中，最高人民法院二审改判广东省高级人民法院一审认定的全球市场为中国大陆市场系本案的相关地域市场，便可以看出中国的司法实践是支持互联网行业的平台竞争是具有地域性的，通常是只能局限在特定的语言、政治辖区或边界性管制领域内的，即多表现为一国境内。

　　第三种观点认为，互联网本身即是一个地域市场。其认为，互联网是一种信息传播的机制，是一种虚拟化领域，平台的竞争也只存在于虚拟网络中，所以“互联网本身”就是一个地域市场。这样的界定有其一定的合理性，但仅能符合一种情况，就是所争议的相关产品仅在网络上使用，或者仅在网上销售，用户不能通过实体商家进行交易及取得。这样才能满足实体市场不存在该产品的替代性及竞争性。但实际上，互联网产品或服务往往存在实体性的替代，大多数产品都是从线下到线上的一个过渡过程，线上的商品几乎都有实体店在具体的地理位置上进行销售和竞争的。也就是说，互联网产品或服务往往存在实体性的替代，因此在审查互联网企业的竞争行为时不得不将实体的地域市场考虑进来。可见，在具体操作中，只有先确定是否有相关实体店的实体产品存在，确定其对线上产品的替代性，才能锁定相关地域市场的可替代范围。因此，相关产品市场的界定在互联网行业更为重要。在司法实践中，大量案例也反映出，法院在审理此类案件过程中总是要求，相关地域市场必须界定为明确的地理范围。如在America Online诉Great Deals案中，主审法院弗吉尼亚东区法院指出，“互联网不能被定义为存在外部边界，其本身不是一个地方或者位置，它是无限的。互联网是一个巨大的网络，允许数以万计的人通过接入互联网进行信息交换。尽管互联网可能是无限的，但可以将使用互联网的个人所在的位置界定为相关地域市场。”可见X法院主张，将相关地域市场界定为一个真实存在的场所，一个具有物理边界的地理区域范围。因此在X，即便产品及服务只在互联网上提供，也同样要求相关地域市场存在明确的外部边界，即以一个地理位置存在。

　　4.1.3互联网产品的多样性与相关产品市场界定

　　传统经济中，之所以能够清晰界定相关产品市场但由于产品功能确定，该产品所能满足的需求者范围能够得到严格界定，进而能够提供替代产品的供应方范围也容易被划定。

　　目前，很多网络产品具有跨业务竞争性，虽然其并非网络经济效应的结果,但会影响网络经济中相关市场的界定。如QQ软件，其主要的业务就是提供即时通讯服务，但除了这一业务外，腾讯还发展了多项业务，比如QQ浏览器、QQ游戏、腾讯视频、腾讯电脑管家等业务，从而进行跨业务竞争。在本案中，奇虎360与腾讯QQ之所以出现冲突，就是因为两者的业务具有竞争性，其实质就是对用户资源的争夺。本来360主要提供互联网安全服务，腾讯QQ提供即时通讯服务，两者之间并没有业务上的竞争性。但腾讯QQ推出腾讯电脑管家等安全软件，同奇虎360争夺电脑安全管理方面的用户资源，从而引发3Q大战。因为一个网络企业一旦拥有庞大的用户资源，进行业务转型相对容易很多，并不会花费太多的成本。QQ软件进行多项跨业务竞争正是建立在其庞大的用户规模基础之上的。

　　QQ软件跨业务竞争性使得在对其相关产品进行界定时，不仅要考虑用户方面的需求性，还要考虑供给方的竞争性。如果只是单纯的从需求方出发来划定QQ软件的相关产品市场，难免会缩小其相关市场的范围，掩盖其真实的竞争状况，据此得出腾讯具有市场支配地位的结论，可能会影响整个互联网企业的正常发展。

　　4.1.4互联网的创新性与相关时间市场的界定

　　我们常常提到的时间市场并不是一个独立性的市场，它是对产品市场界定有效期的框定，其依附于相关商品市场与相关地理市场的界定。其本质是对相关产品市场和相关地理市场时效性的一个界定，即时间市场意味着我们在对市场进行界定时要考虑时间因素，超过一定时间的相关产品市场和相关地理市场的界定不再有效，这要求我们适当地将未来市场份额变动的可能性考虑在内。市场界定的时效性一般将产品的使用期限、产品的生产周期、产品有无季节性、产品是否受知识产权保护等因素考虑进去。随着科技的日新月异，相关市场界定的时效性还应多观察行业产品流行的时间，行业革新速度导致的产品替代频率的基础上进行综合分析。

　　互联网行业属于创新密集型行业，产品生命周期迅速缩短，时间因素在互联网行业更为凸显。就像我们通常是在一个炊具，一个拖把损坏后再去更换，却往往为了追求新功能而提前更换手机。创新的必要性及创新速度的加快，必然导致现有优势企业的垄断时间被迫逐步缩短。在工业经济时代，一个企业从默默无闻到辉煌，再由辉煌到衰败，可能要经历，几十年甚至上百年的时间，而互联网经济学的这一天，可能只需要几年甚至几个月的时间。[2001年出版的《微软之后的反垄断政策：数字化时代陈旧的反托拉斯法》一书中，作者提出了互联网时间（internet time）的概念，因为互联网实践中的，三个月大约等同于标准时间的一年，因此企业和个人必须在极短时间内，制定计划，采取行动，否则就有可能被市场淘汰。2001年出版的《微软之后的反垄断政策：数字化时代陈旧的反托拉斯法》一书中，作者提出了互联网时间（internet time）的概念，因为互联网实践中的，三个月大约等同于标准时间的一年。]因此企业和个人必须在极短时间内，制定计划、采取行动，否则就有可能被市场淘汰。正如一个操作系统的小变化，就使苹果轻而易举淘汰了昔日手机行业的寡头诺基亚。

　　从法律上衡量企业是否具有市场支配地位，必须在一定时空下才有意义。而对于瞬息万变的互联网技术来说，其时间和空间界限就很难确定，一时的市场占有份额，也不会成为市场进入的主要障碍，网络效应、知识产权与技术标准的，因素更加重要。一方面，技术的创新导致产品之间的可替代性增强，一些产品初期的功能设计很可能伴随技术的发展、功能的延伸，发展为与之前功能完全不同的产品领域相互替代的地步。例如平板电脑冲击了游戏机市场，手机更是逐渐取代了PC。另一方面，技术的快速发展给界定相关产品市场时，对产品可能替代品的认定，替代品所属领域的划分及提供这些替代品的供应商范围的划定方面带来了极大的挑战。OECD在1996年发布的Application of Competition Policy to High Tech Markets提出可能需要认定以下三个队快速创新行业反垄断政策实施可能有意义的市场：当代产品市场、致力于研发产生新生产工艺和产品的“创新市场”及下一代产品市场。[[[]OECD Journal of Competition Law and Policy,Volume 2,Number 1,February 2000,pp.195-251(57)

　　（http://www.ingentaconnect.com/content/oecd/15607771/2000/00000002/00000001/c05 2017年9月3日查询]]可是，创新具有不确定性，那么这种预测的可操作性还值得商榷。

　　4.2互联网企业的市场支配地位的认定难题

　　相关市场的界定是为了判断企业在所界定的市场内的市场份额，并以此作为企业在该界定范围内是否具有垄断地位的重要依据，往往将达到一定的市场份额作为推定具有相应垄断势力的依据。根据我国《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的界定，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场的一种能力。对其一般的理解即为，市场支配地位是经营者或者经营者联合体在特定范围的市场上具有控制价格或者排除竞争的能力。这种能力表现为对产品质量、价格、销售等实施控制，从而不受竞争的束缚。我国《反垄断法》的这一界定在理论和立法技术上很大程度参考了《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》。

　　4.2.1市场结构标准在互联网行业的不适应性

　　作为市场支配地位认定的传统方法为市场结构标准，实践中市场份额是市场结构标准最重要的指标。市场份额可以用来粗略地判断市场力量，但可能具有误导性，因为高市场份额本身并不意味着一定具有市场支配地位，这对互联网行业尤为明显。

　　首先，市场份额认定的是否准确，其前提是相关市场的界定是否真实。如前文所述，互联网行业相关市场的界定存在种种困境，尤其易发生市场界定过窄的情况，那么原本不具备支配地位的企业就会被误认为市场份额过高。相反，如果界定得过于宽泛，原本具有支配地位的企业其市场份额又会被忽视。其次，即使企业的市场份额不高，但是存在技术壁垒的高进入门槛，或者市场中其他企业的势力都很小的话，也可能出现垄断行为。而最关键的在于互联网企业之间的市场竞争已然主要不是价格竞争，而是创新能力的竞争，这意味着高市场份额很可能只是暂时的，创造性毁灭的竞争过程会使将市场份额等同于支配地位的说法受到质疑，如果高市场份额恰恰是效率的体现，且自身处于不断变化之中。如果集中度的提高伴随着价格的不断降低，则垄断市场结构本身既是消费者选择的结果，那么对互联网企业市场支配地位的认定就需要更为谨慎。这一点理查德波斯纳早在2003年专著的《反托拉斯法》中便说明，“在双边市场中，不会考虑市场另一边用户的需求，任何想从单边用户中获取超额利润的策略都会是自我毁灭的过程”。这意味着，双边市场本身限制了平台企业实施垄断行为的能力。如果一味地将较高的市场份额和市场集中度作为推定垄断的硬性指标，会导致社会福利的减损。

　　4.2.2双边市场条件下测定市场力量的困境

　　传统的经济学理论，在分析是否构成垄断时，主要依据三大标准：第一，产品或服务的定价与平均成本和边际成本的偏离程度;第二，企业市场占有率（企业市场份额）;第三，市场进入壁垒的高低。但是互联网行业本身存在的诸多特质，使上述三大标准几乎失效。互联网行业典型的竞争性垄断市场结构，对市场支配地位的认定带来了挑战。

　　（1）在相对较高的固定成本投入之后，互联网产品的平均成本，呈递减趋势，边际成本几乎趋于零。因此互联网企业的供给能力几乎趋于无限大，互联网市场天然就是寡占型的市场。有观点，甚至认为互联网本身就是，只有第一，没有第二，在这种情况下，只要产品或服务的价格大于零，在双边市场下，只要两边的价格总和大于零，互联网企业就能获得收益。在这个角度来看，互联网产品，或服务队平均成本和边际成本的偏离是很小的，以价格作为判断依据，很难认定互联网企业具有市场支配地位。

　　2）由于互联网行业高固定成本和低边际成本的特征，较高的市场进入壁垒确实存在，如果将企业为了实现需求方规模经济而开展的策略性行为视为企图垄断的一种表现，那么这种行为就具有反垄断的可处罚性。但是，从需求方规模经济以及由此产生的正反馈效应看，这种壁垒正是消费者自身设立的，而非企业故意设立的，对于消费者而言，互联网企业规模越大，网络的覆盖面越广，对于自己反而越有利。因此，从保护消费者利益的角度出发，互联网行业的较高进入壁垒，并非值得反对。

　　3）双边市场中的“交叉补贴”往往具有合理性。在单边市场中，如果一个企业用从一个市场中获得的利润来补贴另一个市场中亏损或用以支持另一个市场的发展，往往被视为“交叉补贴”。但是在双边市场中，平台企业几乎无不通过此种方式运营的。相反如果不采取交叉补贴的手段，不在平台的两边实施差异化的甚至完全相反的定价策略，那么吸引客户试用平台进行交易都是天方夜谭，更不可能获得收益，也就无法形成双边市场。据此，交叉补贴是使双边市场得以运营的必要条件。

　　市场支配地位的推定是市场情况的综合考察，必须建立在个案分析的基础上，在根据市场份额技术条件和依赖程度等推断企业具备市场支配地位之后，应继续考虑其他因素，并给予经营者提出证据推翻这种推定的机会。特别是考虑到我国尚未出现如微软这种掌握核心知识产权和技术标准的全球性互联网企业，我国的互联网经济尚处于起步阶段，应该对其予以适当保护，允许，互联网企业提出效率抗辩和社会公共利益抗辩，避免将互联网企业的发展扼杀在摇篮里。

　　综上可见，双边市场的自身特点导致了诸多在传统单边市场中看似违法的行为都具有了运营必要性的合理性。根据单边市场制定出来的规制逻辑在双边市场下很难适应，简单的套用很有可能导致规制无意义的后果。正如耶鲁大学的埃文斯教授所言：双边市场的规制必须从一个全新的视角去看待，简单地、割裂地考虑平台一边的市场行为将会得到片面或者错误的结论，对双边市场的反垄断规制应该综合考虑市场势力、进入壁垒、掠夺性定价、市场圈定、市场效率等评估因素。[[[]See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation,Vol.20,2003]]

　　在“唐山人人信息服务有限公司(以下简称唐山人人公司)诉北京百度网讯科技有限公司(以下简称北京百度公司)案”(以下简称“百度案”)中，一审法院认为“考虑到文化背景、语言习惯等因素，中国的网络用户选择并可以获取的具有较为紧密替代关系的搜索引擎服务一般来源于中国境内，即中国境内相关服务的提供者表现出较强的竞争关系。中国搜索引擎服务市场是本案中《反垄断法》意义上的相关市场。”可见“百度案”中的相关地理市场为中国市场。但是，在“3Q”案中，一审法院认为“即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆。用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地理市场的唯一依据。即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。目前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使用。”[[[]摘自（2011）粤高法民三初字第2号民事判决书。]]从而得出本案的相关地域市场为全球市场。二审法院虽作出了维持一审判决，驳回奇虎公司的全部诉讼请求。但在认定本案相关地域市场方面作出了更改，即应界定为中国大陆地区市场，而非全球市场。其分析思路的精彩之处在于对竞争者进入相关市场的方向性问题的准确描述，即以大陆市场为出发点，分析大陆境外经营者即时进入市场并达到有约束力规模的情况，而非大陆境内经营者进入境外市场的难易问题。依据《xxxx反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条规定[[[]《xxxx反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条第3款规定：相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。]]，更倾向依据腾讯在地理区域中的实际竞争关系来判断本案的相关市场，笔者认为二审法院的观点更具合理性：

　　1、中国大陆的即时通讯软件及服务有较强的独立性。即时通讯软件在用户使用语言、偏好、网络设施以及互联网法律法规限制等方面与域外市场显著不同，使得该市场区域与域外市场存在明显差异。虽然QQ的用户遍布全球，但基于中文语言、文化背景，绝大多数用户为中文用户且位于中国境内，即使境外存在用户，但在总用户数中所占比例非常之小。另外，中国大陆相关市场内部没有明显的地域市场划分，由于语言相通，文化相似，用户使用方式相近，地域间不存在替代竞争关系，因此本案涉及的即时通讯软件及服务的相关市场应界定为中国大陆市场更为准确。

　　2、界定相关地域市场不能局限于产品或服务自身的特点，还应考虑经营者的市场定位，也就是经营者针对中国市场还是全球市场进行开发的，或者从经营策略选择上来分辨产品或服务面向的地域市场。如果仅从即时通讯软件及服务的特点来看，他们无疑是可以面向全球市场的，但是腾讯有没有面向全球市场进行开发创设则是另外一回事。目前QQ在不同国家有不同的语言和版本，可理解为腾讯是有意识地区分市场进行开发的，只不过最大的市场仍然限制在中国。一审法院提出了本案有证据显示境外经营者可以向中国大陆用户提供即时通讯服务，腾讯也同样可以向全球各地提供该服务。有一定数量的香港、澳门、X地区以及分布在全球各地的中文用户在使用QQ的即时通讯服务功能；同时也有外国的外文用户在各国使用腾讯提供的外文版本的QQ通讯服务。但在腾讯发布的不兼容360的官方声明中却仅有中文版本，其原因显然在于QQ主要是在中国市场发展。

　　3、尽管从物理技术研发角度上，即时通信业务是可以突破地域限制的，但是基于各国政策、法律等因素的影响，这种不受地域限制的推广还是难以实现的。若按照一审法院提出的互联网具有全球性的逻辑推论，几乎所有互联网反垄断案件都应该把地域市场界定为全球市场，也就几乎没有企业足以达到支配地位。实际上，从Facebook难以打开中国大陆市场就可以看出，中国互联网市场与域外互联网市场有着明显的差别，短时间内不可能融为一个市场来看。

　　在Google收购DoubleClick案中，根据国家偏好、语言与文化特点，广告的提供与购买是差异化的主体。因此，在欧盟区域内，根据国家与语言界限，相关地理市场需要被分别考虑。因此，针对网络经济下相关市场认定过程中的特殊性，在做一般性认定或推定为全球市场的前提下，特殊的地域市场认定有其自身特定的价值与意义，应予以重视。

　　如本文第一节所述，互联网经济是广义的理解，是指“通过计算机互联网在社会经济各领域中的普遍应用，使得知识、信息的成本大幅度下降，逐渐成为核心生产要素的全球化经济形态”。[[[]张小蒂、倪云虎：《网络经济》，高等教育出版社2002年版，“绪论”第一页。]]该定义揭示出了互联网不是一个独立发展的产品，而是一个不断渗透人类生活的生态型产品，因此它既给我们带来了全新的信息交互类产品、服务，也通过渠道的创新为我们获取传统产品提供了新方式，而“全新产品”与“传统产品”之间可能存在交叉替代性进而影响反垄断执法中的市场界定。例如，我们都认可搜索引擎、电子邮件、即时通讯、门户网站、社交网站、网络游戏等都是基于互联网发展起来的全新产品，但其大部分功能在一般传统产品中也可实现，只是后者在速度、便捷性及人工成本上处于劣势。例如，传统信件、传真、电话都可以部分替代电子邮件和即时通讯软件；报纸杂志可以实现门户网站的信息内容；电子商务与实体商店都是满足人们的购物需求，只是互联网使我们获取信息的速度和广度大幅提升。这一特点促使我们需要分析互联网企业相关市场的横向与纵向界定。横向上，需考虑与互联网产品功能接近、甚至相同的可进行替代的传统、实体产业；纵向上，则考虑所有在互联网行业内具有竞争性的企业及它们生产产品的替代可能性。考虑到实践中执法和司法判例的有限性，这里重点分析三大类互联网企业的相关产品市场的界定：一是互联网零售商（如京东、当当、亚马逊等）；搜索引擎服务商（如百度、搜狗、谷歌等）；三是社交网络公司（如微信、QQ和Facebook等）。通过以上三类互联网企业相关市场界定的实践考察分析出在双边市场条件下互联网行业相关市场界定的经验及不足。

　　5.2.1互联网零售业务的相关市场界定

　　网上购物的蓬勃发展已对实体销售业务造成了巨大冲击，如京东、亚马逊、当当等网络市场交易及拍卖网站，已逐渐满足消费者的各类商品需求，从图书、衣服、食品到电子产品，甚至到餐饮服务等，涉及用户的各类消费需求。对于此类互联网业务，相关产品市场界定往往可能出现仅将互联网“网上交易/拍卖市场”的错误认识。在In re eBay Seller Antitrusrt Litigation案[https://www.leagle.com/decision/infco20110509088,查询于2018年3月4日]中，原告指控易趣网存在七大类垄断行为，包括在“网上交易市场”垄断化或试图垄断化。这样的界定实际上没有将存在的各种各样的替代市场考虑进去，网上交易市场忽略了还有实体交易的线下市场也可以对网上交易市场构成有效替代。

　　虽然曾在20世纪末，X和欧盟都认定过不同渠道销售的同类产品分属于不同的产品市场。但其原因在于当时那个年代，交通与邮寄业都尚不发达，不同渠道的消费者获取产品时在便利性和价格方面的较大差异。而如今电子商务已经迈入寻常百姓家，网络渠道的低成本使在同等利润空间下，网上销售的同款产品可低于传统渠道销售价格的30%左右。电商的低价优势已冲击传统零售业的销量，并可能形成对传统销售渠道的价格约束。消费者的消费能力不是无限的，需求也不是无限的，一个渠道支出的增加必然最终要限制另一个渠道的支出，从而必将产生对抗和竞争，在诸多行业，网购已经导致实体店销售明显下滑，甚至间接影响了商业地产的滞销。如当当网的出现对传统书店的冲击，包括三联书店、席殊书屋在内的一些老牌实体书店纷纷面临倒闭的局面。这些表现都意味着双方已经成为竞争对手，也意味着电商、实体销售渠道的同类产品应纳入同一相关市场。因此互联网零售业务相关市场界定不仅需要考虑互联网行业内部的竞争，还需要结合质量、价格、获得便利性来衡量传统市场对其的竞争。这一点与搜索引擎类互联网产品有较大区别。

　　在“Gerlinger v.Amazon案”中，原告指控Amazon与零售商博德斯集团之间的协议构成了非法价格固定以试图实现图书垄断，但原告无法提供证据证明存在一个单独的“网上图书市场”，因此法院否定了此种界定方式。[[[]参见：Gerlinger v.Amazon.com Inc.,311 F.Supp.2d 838,851(N.D.Cal.2004).]]可见，在互联网市场与传统市场重叠性问题上,X法院通常主张不能割裂互联网市场与传统实体市场的联系,实体商店和网络商店所经营的商品或服务彼此之间存在替代关系。当然，不能否认网上零售市场具有一定的独特属性，但都不能否认网上交易市场绝对不是买到待售商品的唯一途径；网上竞价也不是买者和卖者交易这些商品的唯一方式。因此，将互联网零售平台本身作为相关产品市场必将导致相关产品市场界定过窄的问题。

　　5.2.2搜索引擎业务的相关市场界定

　　目前有关搜索引擎服务业务的相关市场界定案例中，最突出的争议莫过于到底是应该把相关市场界定为搜索引擎服务市场，还是界定为广告市场。

　　谈到搜索引擎业务的相关市场界定，在我国最具影响力的案件当属“百度案”是《反垄断法》正式实施之后的第一个经过事实审理并得出判决的案件。

　　2009年12月18日,备受瞩目的“百度案”一审宣判。北京市第一中级人民法院以原告方所提出的诉讼主张没有事实和法律依据为由,驳回了唐山人人公司的诉讼请求。“百度案”一审宣判之后,媒体最为关注的就是法院在该案中对相关市场的界定。从承办法官所披露的判决书内容来看,北京市第一中级人民法院对相关市场的认定主要分为以下两个部分[参见：（2009）一中民初字第845号民事判决书]:

　　1.将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。法院认为:“搜索引擎服务,是指服务商根据网络用户的搜索请求,利用一种互联网应用软件系统,在对相关网页进行搜索和抓取后,经过一定的处理和组织,将查询到的结果反馈给网络用户的互联网信息查询服务。虽然随着互联网技术的快速发展,除了搜索引擎服务外,网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率,但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点,是其他类型的互联网应用服务所无法取代的,即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务,即`搜索引擎服务'本身可以构成一个独立的相关市场。”

　　2.否定了被告对相关市场的界定方法。针对原告的诉求,被告提出的抗辩理由是:搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的,免费服务不是《反垄断法》所约束的领域,因此,案件中并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。对此,法院认为:“根据目前我国搜索引擎服务的现状,网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时,确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式,部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务,它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。因此,被告以是否付费为标准衡量是否存在`相关市场'的观点是不具备事实与法律依据的”。

　　由上可见,法院是从进行信息搜索的网络用户的需求角度来判断产品替代性的,并以此界定相关市场。与此同时,法院从北京百度公司向唐山人人公司等经营者收取了广告费用的角度,否定了北京百度公司的抗辩理由。然而,法院的判决在相关市场的认定上其实存在一个内在的矛盾:认定相关市场是“搜索服务引擎市场”时,法院是从网络用户的角度出发,认为搜索引擎对其具有特别的功能;而在否定被告的理由时,法院则是从通过搜索引擎进行广告等营销方式的厂商角度出发,认为搜索引擎不能算是免费服务。对于同一问题的认定,法院却是从不同的角度在进行。在这一视角的转换中,法院尽管已经意识到北京百度公司提供的搜索服务实际上同时面对两个群体——进行竞价排名的经营者和进行信息搜索的网络用户,而且这两个群体之间存在一定的关联性,网络用户之所以能够免费使用搜索引擎是因为有厂商利用搜索引擎做广告,但遗憾的是,法院没有意识到或者刻意忽略了相关市场界定中这一内在的冲突。因为从网络用户的角度来界定相关市场和从厂商的角度来界定相关市场必然会得出不一样的结论:若网络用户利用北京百度公司的搜索引擎平台来进行信息搜索,那么将相关市场界定为搜索引擎服务市场具有可接受性;若厂商利用百度是进行广告营销,那么将相关市场界定为广告市场才是合理的。

　　相反，2007年Google收购DoubleClick案中，X联邦贸易委员会却将相关市场界定为搜索广告市场。同样是搜索引擎服务，为何百度和谷歌被界定为了不同的相关市场？这其中最主要的原因在于，没有从搜索引擎的业务模式、盈利来源和双边属性等独特经济属性出发,认识其产业特性。

　　综合考虑搜索引擎服务的利润来源和业务模式，将其界定为广告市场更为可取。这主要是从盈利一方来界定相关市场，比从免费一边来界定更加科学。因为在百度案中，百度提供的搜索引擎为双边平台性产品，平台的两边连接的分别是企业和网民用户，法院将相关产品市场界定为搜索引擎服务市场，是从平台一边的需求方，即网民用户角度出发的。但忽略了诉讼的原告是另一边的供给方，即企业用户，对其而言，不带搜索引擎的产品功能是通过搜索引擎平台的另一边用户使用搜索来实现企业的广告目的。因此，法院将本案的相关市场界定为搜索引擎服务市场并不符合企业方的使用目的。

　　但是，在初步认定为是广告市场后，我们发现广告市场包含了多种形式和功能的广告，如报刊广告、广播电视广告等，在互联网上做广告的方法也是多种多样，如搜索式广告、横幅式广告和弹出式广告等。是否还有必要进一步细化利用搜索引擎提供广告服务的相关市场呢？受益于技术的进步，搜索引擎广告和我们传统理解被动接受式的报刊、电视、标牌广告存在较大的差异，很难具备反垄断意义上的可替代性。因此所要细化的是网上广告的不同形式，将之区分为不同的子市场。同样是在Google-DoubleClick合并案件中，X联邦贸易委员会通过认证，认为搜索广告和展示广告、在线广告与其他媒体广告有显著不同，因而将相关市场认定为搜索广告市场（search advertising market）。[[[]http://www.ftc.gov/os/case list/0710170/071220statement.pdf,search date:2017-8-6.]]同样的案件，欧盟则认为在线广告市场与离线广告市场具有明显不同。

　　在Person诉Google案中，X加利福尼亚州北部法院发现，关键词定位的互联网广告（广告商支付搜索引擎费用，让其将广告放置在靠近搜索结果的位置）不是相关产品市场，并表示：“法院认为，没有将搜索广告市场和更大的互联网广告市场进行区分的基础。搜索广告与其他形式的互联网广告是能够合理替代的。一个网站可以选择通过搜索进行广告，也可以选择独立于任何搜索直接发布广告。因此，仅仅将相关市场界定为搜索广告市场太狭窄了，不符合反垄断法的目的。”实际上，X联邦贸易委员会和Person诉Google案的法院都认为，可以将相关市场界定为更广泛的市场，不仅包括网上广告，还包括传统广告。不同形式的广告是可以相互替代的，原因在于“在吸引和保持公众对产品的注意上，所有的广告都具有相同的功能”。其实在America Online案中，法院已经指出，各种形式的广告都是其中一种网上广告——电子邮件广告的替代，并指明，“存在大量的电子邮件广告的替代品，其中一些并不昂贵，包括使用万维网、直接邮递、广告牌、电视、报纸、广播、传单等”。

　　的确，笔者同意后者的观点，互联网上的内容广告与其他广告一样发挥着同样的功能。如非互动型的横幅广告，与报纸和杂志上的广告没有本质上的区别；网络视频广告与电视商业广告也如出一辙。搜索广告与内容广告相比有很多人认为有所区别，因为搜索广告基于关键词查找，允许广告用户购买关键词。如我们搜索“手机”这一关键词，则会引发购买此关键词的手机销售商的广告行为。其实与传统形式的广告并无区别，当我们购买手机杂志时，也会出发杂志中有关手机品牌或手机销售商的广告，因为这些广告锁定了这些杂志的目标读者。这个比喻说明另外搜索广告服务于传统的广告服务在功能上是等同的。因此，在界定互联网广告的相关市场时，需要考虑非线上的渠道选择。

　　5.2.3社交网络业务的相关市场界定

　　微信、QQ、Facebook等社交软件的出现是互联网行业的重要创新，它可以实现即时通讯的功能，大大满足了人们对方便、迅速、低价沟通的需求。虽然即时通讯的功能可以由电话、传真来实现，但社交网络允许访客建立个人喜好档案，包括文本、照片和视频，还可以相互访问朋友的空间信息，用户档案等，使沟通方式更加多元、开发，实现一对多、多对多的交流及信息共享。而与其他互联网业务最重要的区别在于，网站上的内容是用户自己创造的，虽然社交平台企业依然主要依靠广告收入赚取利润，但是他们几乎不自己创造内容或购买内容，而是吸引用户创造内容。所以，与搜索引擎和电商品台做简略的对比分析可以发现，由于创新加速，典型的信息交互型互联网产品和传统市场上的信息交互型产品纳入同类产品市场的可能性不大，这主要源于其价格与效能上的巨大差异，即社交网络业务不存在实体性的替代业务。

　　就国内社交网络平台而言，首先纳入考量的自然是各社交网络平台间的内部竞争。目前，国内较为流行的社交网络产品有腾讯QQ、新浪微博、淘宝旺旺、中国移动飞信等。虽然各大社交网络产品均为免费提供网民用户使用，同时各社交软件功能类似，但它们仍然利用各自的品牌优势在竞争中取得了相对较好的成绩。其中，腾讯依托的是先发优势和网络效应，从当初的QQ到如今的微信都处于用户量的佼佼者；飞信依托的是免费短信优势和中国移动庞大的用户优势，在微信出现之前，本有着不可忽视的用户群体；阿里旺旺依托的是国内最大、交易最频繁的电子商务网站，是电商供需双方首要交流工具。按理说，同类产品之间相互替代顺理成章，消费者在不同品牌之间选择时应该像苹果替代了诺基亚那样自由。而事实上，受困于网络效应，不同的社交网络平台几乎难以实现相互替代。用户对转移成本的担忧会使其克服一些使用上的功能瑕疵，因为数量巨大的用户同时进行同一产品转移以继续实现社交功能几乎是不可实现的。如果不是现有用户利益受到巨大损害，往往不会选择替代产品。另外，一些人为设定的限制也使得产品无法自由替代。如淘宝就设定买卖双方必须通过阿里旺旺的沟通才可以作为将来维权的证据，以及用户的首次联系必然通过阿里旺旺开始，这就造成同类通讯产品很难相互替代。

　　在LiveUniverse诉MySpace案中，原告主张MySpace所经营的相关产品市场是基于互联网的社交网络。被告则认为除了社交网络网站外，其它形式的商业模式也参与了相关市场的竞争，但是却无法说明实体市场中的某项业务参与了相关市场竞争。因此，最后X加利福尼亚中央区法院支持了原告对此案相关市场的观点。[[[]LiveUniverse,Inc.v.MySpace,Inc.,2007 U.S.Dist.LEXIS 43739,at*1(C.D.Cal.June 4,2007).]]至于同样利用互联网渠道，具有类似社交服务性质的其他业务是否与一般性的社交网络服务处于同一产品市场的问题，被告认为在线相亲网站与社交网络网站之间存在竞争，也应当被界定在社交网络网站的相关市场范围内。但主审法院指明，“尽管社交网络网站可能会被用于相亲，但是如果MySpace突然关闭，其成员也不太可能为满足社会的空虚感而转向在线相亲网站。相反，他们更有可能在其他的社交网络网站上注册。”

　　综上，从国外尤其是X的司法经验来看，我们可在互联网行业反垄断案件中的相关市场界定中，区分某种业务是否为互联网所独有，是界定互联网行业反垄断案件相关市场的首要工作。这一区分不仅有助于界定相关产品市场，而且也是界定相关地域市场的必经路径。当一种产业仅将互联网作为一种为传统商品和服务的推送提供了一种新的渠道或方法时，不应轻易认定其是一个独立于传统市场的相关市场，必须包含实体经济领域。对于有些产品或服务是因互联网诞生的“新产品”，只能通过互联网才能够获取时，其相关产品或地域市场的范围就仅仅限于互联网领域了。

　　“3Q案”作为最高人民法院审理的第一起反垄断案件，加之社会和学界对于互联网领域反垄断问题随着一审判决的诞生有了更多有益的探讨，最高法的二审判决长达7.4万字，最高法详细阐述了互联网领域反垄断法意义上的相关市场界定标准、市场支配地位认定标准、及滥用市场支配地位的分析方法等一些列有重要裁判指引价值的法律问题。二审法院相对重视对于相关市场的界定问题，其核心观点在于：

　　1.明确指出了相关市场的界定并非滥用市场支配地位类案件的必经之路。最高法指明，界定相关市场是评估市场支配力量及被诉垄断行为对市场竞争影响的工具不是目的，即使不明确相关市场的界定范围，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被告经营者的市场地位及其垄断行为可能导致对市场的影响进行评估。

　　2.提出假定垄断者测试作为界定相关市场的分析思路具有普遍适用性，但在互联网领域基于免费吸引用户的商业模式中，SSNIP测试不适宜使用。最高法指出，在产品差异化明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域，SSNIP测试具有较大的困难，无论是采取价格上涨、或是质量下降，都无法很好的测试互联网领域。

　　3.明确否认将整个互联网平台本身作为本案合适的相关市场范围。最高法认为互联网竞争虽具有平台竞争的特征，但同时应当考虑网络平台企业之间为争夺用户注意力和广告主的相互竞争是否完全跨越了由产品或者服务本身特点所决定的界限，并给经营者施加了足够大的竞争约束，来作为判断相关市场是否应当界定为互联网平台本身。

　　4.指出相关市场的界定不仅局限于在某个时间点上的考量，而是应该选取一个相对较长的时间考察市场反应和变化，否则会过窄界定相关市场，导致夸大经营者的市场力量。

　　再者也是前文详细阐述的一点，最高法将法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入的及时性等因素，纳入对多数需求者选择商品的实际区域的考量，确定本案的相关地域市场为中国大陆地区。在相关市场的界定方面，判决不仅运用了国际通行的经济学分析方法，还综合运用了社会学、心理学等多学科的知识作为支撑，深刻阐述了相关市场界定的作用及价值，澄清了相关市场界定并非必须步骤。同时分析了双边市场对经营者市场支配地位的影响，提出了要根据具体案件来确定双边市场分析的起点，不需要也无法标准化固定的分析模式。有评论指出，“中国最高审判机关在判决中阐述的法律适用标准为世界范围内的互联网反垄断裁判树立了一个标杆，将在国际上产生重要影响”。同时，“3Q案”的特殊案情也对反垄断法的完善提出了进一步的要求。

　　最高法的判决为我们在互联网领域界定相关市场提供了重要的思路转变，即互联网领域相关市场的界定需要在具体案例基础上具体分析，应同时注重横向的同类产品市场和纵向的互联网平台内部市场的划分，并注意不同类型行业的特点和特殊需求，甚至在必要的情况下弱化相关市场的界定，重视企业的行为表现因素。

　　6.1.1适当弱化相关市场的必要程度

　　国际上较为通用的审理反垄断案件，是将相关市场界定的举证责任归于原告，要求原告提供产品范围的“清晰界限”。在我国《xxxx反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第二条明确指明：“相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。”将科学的相关市场界定座位了反垄断执法的前提。[摘自《xxxx反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第二条：任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。]在X，如果原告不能建立一个清晰的市场边界，法院就可以以此驳回案件。事实上，在Gerlinger诉Amazon.com案中，法院很大程度是就原告无法提供证据证明存在一个单独的“网上图书市场”为由驳回了原告的诉讼请求。即使不在创新市场，界定出市场清晰的边界也很难。在X司法部诉甲骨文案件中，判定司法部没能履行好市场界定责任的初审法官也认为，“很难有足够证据认定替代品链的断裂处就是市场清晰的边界，尤其是在提供近似却有区别的产品市场中。”[[[]Michael L.Katz,Howard A.Shelanski,Mergers and Innovation,Antitrust Law Journal,2007,p.2.]]在审理企业滥用市场支配地位的案件中，市场份额界定的目的是为了证明企业利用了其市场中的地位优势，同时行为上对消费者的利益会造成损害。因此在此类案件中，执法机关及审理法院可以适当降低对相关市场界定的精准性要求，即模糊化处理。转而将精力置于是否有足够的证据证明企业具有强大的市场力量，而这种市场力量被用来阻碍竞争活力或损害消费者的利益。

　　现行的反垄断审理过程，肯定相关市场界定的重要性及价值固然没错，但如果将之置于必经程序则会导致如未完成精准的市场边界界定，案件就无法继续下去恐怕就会将反垄断法赋予企业的权利救济方式变成一种奢侈品。X反托拉斯机构中的经济学家很早就曾提出过对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。[Jonathan B.Baker,Contemporary Empirical Merger Analysis,George Mason Law Review,Spring 1997,P.347.]

　　互联网领域是典型的创新市场，创新本身就意味着不可知性，在一个迅速发展的高科技市场，无论从其内在的性能还是和其他同样开发中的产品关系，都很难界定不断变化的产品。既然业内都很难确定创新的走向，反垄断执法机关和原告企业就更无法完成这个边界的划分。对于互联网行业这样一个动态竞争的创新市场，着力于静态价格和产量变化的福利理论很难完全适应。因为就连行业专家都无法做到预测将来会有什么产品出现来替代现阶段的产品，执法机关和审判机关便无法采取一个预测性的反垄断分析。因此此类案件可以考虑适当模糊化对相关市场边界的划分，赋予其一定的弹性，为创新可能带来的新产品、新发展留下合适的空间。这样既可以避免阻碍创新，又能避免执法错误。X联邦贸易委员会发布的2010年《水平合并指南》中采纳了这一观点，不要求对每一起水平合并案件都进行相关市场界定，市场界定只是执法部门在评估竞争效果时可能运用的一种工具，当能够获得反映竞争效果的直接证据时，执法部门将更重视那些证据而非市场界定。

　　6.1.2利润来源法

　　在本文第四部分搜索引擎业务的相关市场界定一节中，对利润来源法其实已有体现，即“综合考虑搜索引擎服务的利润来源和业务模式，将其界定为广告市场更为可取。这主要是从盈利一方来界定相关市场，比从免费一边来界定更加科学。”利润来源法已在国外的几个案例中有所体现，以用来界定互联网行业的相关市场，最初运用于媒体产业。在 Home Benelux一案中，欧盟委员会认为，居民和企业客户因特网接入、因特网广告和付费内容提供是三个独立的市场，因为这些商业活动所获得收入方式是不同的:因特网接入服务由购买者向接入服务提供商付费,发布广告由广告商向网址提供商付费,付费内容由购买者向内容提供商付费。[[[]See Case IV/JV.11 Home Benelux B.V.,15.9.1998.]]

　　通过对互联网行业的双边市场特性分析，我们可以通过客观对待互联网企业所提供产品、服务功能的差异，基于利润来源确定相关市场范围，并考虑双边市场的交叉网络外部属性对垄断力量的传导效果。从利润来源角度界定便可以进行SSNIP测试，实现SSNIP测试与免费模式下互联网经营模式对接。[[[]于左、高建凯、周红：《互联网经济学与反垄断政策研究新进展——“互联网经济学与反垄断政策研讨会”观点综述》，载《中国工业经济》2013第12期。]]笔者认同利润来源法的角度可以为互联网行业进行相关市场界定提供了补充思路，但仍不充分，当前互联网企业在努力构建自主平台型企业，通过不断创新，添加新功能、新服务来增强用户黏性，也触发了新的盈利点，利润来源产品也是不断变化的过程，完全依据盈利产品来界定不足以反应企业其他市场的竞争意图。

　　6.1.3市场界定的替代性方法

　　反垄断法律的实施经历了一百余年的发展，不断的理论与实际推敲，全球范围比较通用、认可度较高的几种方法：供给替代法、交叉价格弹性法、SSNIP测试法等各种分析工具都为传统意义的反垄断案件提供了较好的适用办法，来确定相关市场的范围，但这些方法置于创新型双边市场的互联网行业而言都不够完美。有些对数据的精确性要求过高，操作很难；有些评判过于主观，因而最终确定的相关市场结果必然带有一些主观因素。在涉及到互联网行业中，上述问题同时存在，并且还会造成案件难以推进，不准确性扩大等。因此，即便是从定性层面上来分析互联网企业相关市场的界定，也面临不少分析方法上的困难。

　　科技和行业的快速发展，使得竞争者的范围确定难度加大。互联网的国际性、开放型、高流动性及互联网商品的同质性，互联网用户的同一性，决定了互联网行业，确定竞争者的标准变得模糊。因此，互联网市场竞争者的范围并不像传统市场那样容易确定。

　　由于互联网类高科技行业中市场界定的重重困难，有些人提出采用不同的方法，不再固守以往严格的市场界定方法，以计算市场份额。例如，关注合并是否会以损害消费者利益的方式提高利润，执法机构的注意力应当从市场界定，转移到更直接考虑创新的能力和动机。这种方法在短期内不可能取代市场界定，但是可以作为市场界定的替补方法，以尽力弥补传统市场界定理论及实践在面对快速创新互联网市场时的不适应性。市场界定的必要性源于担心市场集中度，可能导致消费者福利受到损害。然而，如果我们固守成规，漠视眼前消费者受损害的确凿证据，仍坚持固化的证明模式，则反垄断法很难兑现其提升消费者福利的承诺。

　　传统认定企业市场支配地位的步骤一般仍然是，在界定相关市场之后，根据企业产品的市场份额来认定支配地位。根据传统的反垄断分析模式，互联网企业非常容易，被认定为具有市场支配地位。根据欧盟的判例，一个企业达到40%的份额，就可以被视为垄断，我国反垄断法明确规定，一个经营者在相关市场的份额达到1/2即可推定该经营者具有市场支配地位。这样一种推定方法使得大部分优秀的互联网企业将陷入“市场支配地位”的被关注之中，而这种支配地位的取得却源于互联网经济本身的发展特点，正如前文所述在互联网行业的每一个细分领域当中只有高份额的企业才能有足够的实力生存下来，低份额的企业只能逐渐走向落寞，直至接近消亡。

　　6.2.1高市场份额不代表垄断

　　反垄断法并不意味着禁止“垄断”这种现象，尤其互联网经济作为规模经济，以及正反馈效应、网络外部性的存在，使该行业的垄断现象普遍化。从包括我国在内的对市场支配地位的界定概念可以明晰，仅仅市场份额本身并不说明企业具有市场支配地位，或者说即使能够证明企业现阶段具有一定程度的市场支配地位，由于这种支配地位的易变性，其市场份额并不足以让企业为所欲为。在“3Q案”中，对于市场支配地位的认定，初审法院认为不能仅凭被告在相关市场上的市场份额超过50%，而认定被告具有市场支配地位，因为被告并不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力，不具备阻碍影响其他经营者进入市场的能力。[[[]（2011）粤高法民三初字第2号民事判决书。]]

　　在互联网行业中具有高市场份额的产品，对市场的控制能力具有差异。通常而言，用户黏性大的产品，其对市场的控制力更强，反之亦然。在细分市场具有相同市场份额的产品，对用户和市场的把握是不同的，其市场支配地位的强弱也有差异。因此在司法实践中，定义互联网产品在相关市场是否具有市场支配力，不仅要认定其市场份额，更要求考虑该产品对用户的黏性，系产品网络效应的强弱，越强的产品，其市场进入门槛越高，产品被替代的可能性越小，市场支配地位也就越巩固。

　　6.2.2市场支配力的核心在于企业对价格的控制力

　　市场力量是单个企业或少数企业控制某一产业价格和生产决策的程度，控制力越强，市场力量越大。市场势力核心外在表现是企业对产品价格的控制能力。互联网支配地位提高产品价格的能力相对较弱，这是因为互联网企业，始终处于强大的竞争压力之下，市场份额的易变性，使得企业并不敢随意提价，以免丢失消费者，丢失网络外部性为其带来的市场份额。互联网企业相比，传统企业对价格的控制能力有所降低，并不意味着不具备这种能力，同时互联网企业作为双边平台及控制价格的能力，往往体现在对企业级消费者，即付费一边消费者的控制，互联网企业控制价格的能力越强，意味着其市场支配地位越稳固，因此，在观察互联网企业对价格的控制能力时，必然要观察企业对收费品的价格控制能力，而不是简单强调免费用户的极弱价格控制能力。

　　6.2.3理顺知识产权法与反垄断法之间的关系

　　互联网行业是典型的知识型，创新型行业，企业拥有的知识产权数量和质量，往往从一定层面反映着企业的市场地位，知识产权竞争也成为互联网企业竞争的方式之一。企业所具有的经济实力往往取决于所拥有的知识产权的数量和质量。在执行反垄断政策比较严厉的时期和国家，人们常常将拥有知识产权等同于应用市场支配地位本身。[[[]王先林：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版）》，法律出版社2008年版，第200页。]]

　　从知识产权的本质上看，权利人可以当然行使法律所赋予的知识产权许可制度，决定是否给予他人使用专利产品。而知识产权人针对他人做出“拒绝许可”的行为，影响到了他人企业的正常经营或进入市场时，如何判定知识产权人是行使的正当权利还是滥用市场支配地位中排除竞争的违法行为则成为了重要争论焦点之一。在“3Q案”中，奇虎就在起诉状中认为，腾讯通过专利布局可有效排除、限制相关市场内的竞争，因为其拥有即时通讯领域的诸多排他性专利，不仅可以防止竞争对手模仿，也有效威慑意图进入市场的潜在竞争者。为了解决这个问题，我们需要首先明确反垄断法与知识产权法之间的关系。对此我们可以参考日本公正交易委员会的：“第一兴商案”[案情介绍：被审人甲（株式会社第一兴商）是从事通信卡拉OK设备销售、租赁业务以及卡拉OK软件的制作传播的“通信卡拉OK事业者”。通常，“通信卡拉OK事业者”将通信卡拉Ok设备销售、租赁给“中间批发商”，通过“中间批发商”将设备销售或租赁给使用卡拉OK设备的店铺（终端用户）。2002年，甲在日本国内通信卡拉OK设备市场占有率为业内第一。同为通信卡拉OK事业者的乙为业内第三位。丙、丁是享有“管理乐曲”的专属录音权利的唱片公司。通信卡拉OK事业者使用使用“管理乐曲”制作通信卡拉OK软件时，需要获得“管理乐曲”的专属权利者（如上述丙、丁唱片公司等）的许可。甲先后取得了丙、丁两家唱片公司的控股权，随后甲指示丙、丁唱片公司，拒绝更新与乙的“管理乐曲”使用许可合同，并且甲以丙、丁拒绝与乙更新“管理乐曲”使用许可合同的事实，进而向通信卡拉OK设备中间批发商宣称乙所销售的设备今后无法使用上述重要的“管理乐曲”。因此甲成功妨害了乙与中间批发商之间的交易。2003年10月31日，公正交易委员会发表意见，认为被审人甲不正当地妨害了乙所从事的通信卡拉OK设备的交易，属于日本《禁止垄断法》第19条所禁止的不公正交易方法中“一般指定第15条”所规定的“妨害竞争者交易”的行为。]的裁判方法。本案裁判的前提是假设“拒绝行为”是行使著作权所赋予的权力的行为，但该行为的目的是以攻击和妨害乙的经营活动为方针，同时甲还做出对中间商的告知等行为。这一系列行为会对乙的经营、交易产生不良影响，违反了知识产权制度的宗旨和立法目的，所以上述行为不应该认为是依据著作权法行使权利的行为。在知识产权法与反垄断法适用关系上，由于日本《禁止垄断法》第21条规定“本法律之规定不适用于被视为依据著作权法、专利法、商标法等行使权利的行为”。所以其论证首先对于“行为”本身是否应该被视为行使知识产权所赋予的权利做出判断，如果不能视为“行使权利”的行为，则适用日本《禁止垄断法》；如果是可以视为“行使权利”的行为，则还需要从知识产权保护制度的目的和宗旨的角度考察，明确行为目的。形态与行为对竞争的形象，来判断是否适用《禁止垄断法》。[韩赤风、袁达松、赵英军、吴海航等著：《中外反垄断法经典案例》，知识产权出版社，2010年5月第1版，第99页。]我国《反垄断法》也在附则部分的第55条中规定了适用除外原则，单尚不完善。日本的《禁止垄断法》以及《关于知识产权利用的反垄断法指南》值得我们研究借鉴。

　　对于互联网行业专利与企业市场支配地位认定之间的关系，当然也遵循这一原则，我们不能忽视互联网作为一个创新型企业，以专利为代表的知识产权，对企业市场竞争的巨大影响。尤其是当前互联网企业之间专利，侵权诉讼不断，随着专利诉讼在互联网行业变得白热化，专利的多寡直接关联公司的经营底气。众多的企业开始在储备专利的同时加入，专利混战，期待通过专利战争，阻碍竞争对手的前进脚步。由于认识到此专利在市场竞争中的重要作用，企业纷纷通过收购专利来充实专利储备，从而使得专利市场价格被大大抬高。专利诉讼的过程中，对产品的价格、产量，市场竞争，产生了深远影响，从这个方面来看，企业拥有专利的多寡与质量的高低确实是很大的，程度上决定了其竞争势力的优劣。互联网企业之间的专利诉讼具有牵扯专利数目繁多，企业与企业之间互有专利侵权现象，竞争对手在专利诉讼中多要求竞争性，产品进入市场等特点。拥有核心专利可在一段时间内实现排除竞争对手的效果，因此在认定互联网企业的市场支配地位时，是用分析其在相关知识产权市场的地位时适当分析其在市场上的具体行为，作为其市场支配地位的佐证。

　　6.3.1采用合理性原则审视企业垄断行为

　　传统经济条件下基于市场结构角度设定的衡量垄断的各项指标及方法在互联网经济中的可应用度已大幅度下降。在互联网行业中，XX规制的目标、内容和方式都应进行调整，关键是要从规制垄断结构转变为规制垄断行为。而对垄断行为的传统判定指标，如捆绑销售、价格歧视、掠夺性定价等行为均是具有支配地位的企业才可能实施的策略，在互联网领域却是大部分企业生存下来的必须手段。对于这种在传统行业中适用本身违法的原则，在互联网行业中则更加需要适用合理性原则进行分析。

　　而互联网企业也有着其独特的滥用行为。以搜索引擎领域的滥用行为为例，其具有独特的竞价排名、点击欺诈[点击欺诈大致分为三种：1.竞争对手故意点击对方的广告以增加对方的广告费用支出，属于不正当竞争手段；2.广告发布者为了破坏其他广告发布者的商业信誉而对其发布的广告进行恶意点击，是广告发布者的不正当竞争；3.广告发布者自己点击广告以增加广告收入，属于欺诈性消费。（摘自王先林主编：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社2011年版，第345页。）]（王先林P354）、排挤竞争对手、企业对消费者信息隐私的侵害等行为都是该行业的典型滥用行为，而在以往的传统行业并没有体现。因此，我们应当更新审视“滥用”的视角，打破本身违法的传统认定观点，关注行业特色，在个案执法中予以合适解决。

　　6.3.2消费者福利是衡量处于市场支配地位企业行为合法性的关键标准

　　传统反垄断分析将消费者福利着眼于价格低廉，而在互联网这样的创新市场上，竞争者并不是希望通过价格优势超越竞争对手，而是希望能够整体替换对手的产品。[Kristine Laudadio Devine，Presering Competiton in Multi-sided Innovative Markets：How Do You Solve A Problem Like Google?North Carolina Journal of Law&Technology,2008,p.60.]即以创新为核心的长期竞争优势，因此互联网行业的反垄断分析更应关注其他方面的消费者福利，如创新产品的获得、新功能的体验、消费者隐私的保护等。反垄断执法的目的是鼓励竞争并最终提升消费者福利。[仲春著：《创新与反垄断——互联网企业滥用行为之法律规制研究》，法律出版社，2016年11月版，第325页。]互联网行业的反垄断执法尤其要注重竞争对消费者福利的影响。科技类产品快速的更迭，铸造了互联网企业若想长期占据垄断地位，除了交叉网络外部效应外，也必然因其提供了更好地互联网产品及服务体验。除社交网络、即时通信类产品依赖巨大的用户黏性外，网络效应在搜索引擎、杀毒软件等产品市场的体现并不大，更多的是消费者自发的向提供更优秀产品使用及服务的企业流动。因此消费者福利是衡量处于市场支配地位企业行为合法性的关键标准。

　　6.3.3将执法重心聚焦于构建开放、有序的平等竞争市场

　　反垄断法的本意并非反对企业做强做大，尤其是作为高新产业的互联网行业，发展出一批强大的互联网企业符合我国经济战略目标。像BAT这样的互联网企业已拥有了巨大的用户群，为我国经济的发展做出了极大贡献，甚至夺得了全球的影响力。在这发展的过程中，这样的企业形成一定的市场支配力是自然的，而如果这种支配力被滥用，反垄断法自然也要对此加以规制。一般的规制手段是对企业的滥用行为进行行政处罚。反垄断法对单个企业的执法固然重要，但反垄断法实施的最终目的是维护良好、平等的竞争环境，使得所有的参与者能够平等参与竞争，这需要构建行业开放性的市场，依靠企业自身的创新模式形成涨落，激发行业竞争状态。“只要保持系统的开放，系统就可以和外界进行自由的能量交换，系统内的涨落在某些节点就会形成新的平衡。”[普利高津的耗散结构理论：耗散结构的概念是相对于平衡结构的概念提出来的，它提出一个远离平衡态的开放系统，在外界条件发生变化达到一定阈值时，量变可能引起质变，系统通过不断地与外界交换能量与物质，就可能从原来的无序状态转变为一种时间、空间或功能的有序状态。]该理论可帮助我们理解垄断：垄断是一种社会经济生活中较为稳定的结构，因为市场竞争必定有胜出者，占据暂时的优势地位，市场本身不是垄断，就是在走向垄断的路上，只要市场的竞争环境是开放的，垄断就是暂时性的，而垄断者自身也在随着竞争进行改良，力图防止有力竞争将自己替代，垄断的良性效益得以体现。相反在一个封闭系统中垄断则是固化的，新的竞争者无法进入市场，不存在打破垄断的条件，垄断者则会开始走向垄断的负面形态。因此，反垄断执法的重心在于构建市场的开放式竞争条件，打破行业进入壁垒，这是规制的本质和核心。

　　如我们之前分析的，互联网行业的核心竞争是企业拥有创新的优势，而不是靠拥有大量资本，达到规模经济来实现经济增长的。在这样的条件下，公司无论规模大小，只要勇于突破创新并合理运用知识产权战略，就可以获得长期、可持续的回报。[[英]克里斯多佛.派克：《暗战》，彭智、任心慧译，中国铁道出版社2006年版，第4页。]传统的反垄断理论认为，已处于垄断地位的企业会放缓其技术创新的速度，因为它们是垄断价格的制定者，创新需要大量的成本投入，而创新与否不会影响它的垄断利润，例如中国移动、中国联通延迟铺开3G网络，因而垄断对创新有明显的阻碍。但在互联网行业，即便有用垄断地位的厂商往往仍然具有很强的创新动力。无论是国外的微软、苹果、谷歌，或是国内的BAT公司，他们从PC时代走到了手机时代都是行业的领军人，然而他们无一放弃了创新作为企业运营的命门。因为互联网行业的垄断是通过技术、运营模式等方面的创新才得以在激烈的竞争中形成的。一旦这种创新优势丧失，必将面临市场优势地位的坍塌。造就了互联网行业特有的具有市场优势地位的企业，仍须不断加大研发的投入、提高研发速度，得以保持自身的市场份额。而对于消费者而言，创新则是互联网行业可以提供的最大福利了。新功能、新服务、新模式都是通过创新产生的。基于创新的考虑，互联网行业执法的关键应当是关注重大创新的可能，引导形成一个有活力的开放性市场，这样市场自己产生的竞争者的竞争效率往往远高于XX的主动干预。而互联网行业创新的快速模式也使得垄断者的垄断地位较之传统行业更容易被创新所打破。毕竟，垄断企业是不可能垄断所有创新的，在这些创新的空白点，有活力的竞争者总能开拓出一片天地。互联网行业的反垄断需要重视创新、知识产权保护与反垄断之间的关系。互联网行业的网络效应普遍存在，核心知识产权对市场的控制力被放大，特别是存在互联互通效应的行业，一项知识产权更成为进入市场的实际障碍。

　　具体到国内互联网行业而言，我们还需要进一步扩宽其开放环境。打通互联网上下游行业进入的渠道，并对现有知识产权制度进行符合行业实际的改造以适应开放的创新环境。创新优势本身并不足以支撑持久的商业优势，真正起决定性作用的是企业利用其创新优势对外部竞争进行有效屏蔽的能力。而知识产权制度这是就创新优势设置有效的屏障，维护企业的竞争优势。如果在互联网这样一个依靠快速创新而发展的行业，专利保护的期限过长则会将在先掌握知识产权的企业放置在温室中，即使其后期经营不善，仍可以靠其持有的专利设置进入壁垒和收取专利费用获得保障。，这不但违背了知识产权制度本身鼓励创新的初衷，更是冲突了互联网行业依靠创新为消费者提供福利的宗旨。致使市场无法形成开放系统，企业无法平等参与竞争。

　　我们可以尝试以下手段来构建互联网创新环境：1.促进行业市场开放，使所有的参与者都能够平等的参与竞争，通过企业自身的创新形成竞争潮汐的涨落，激发行业竞争状态的突变，才是打破行业垄断的应有之道。[王先林主编：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社，2011年版，第359页。]2.制定灵活的法律法规，包括对现有知识产权制度和竞争法中有关“滥用市场支配地位”部分进行针对性改造，以适应互联网的竞争状况。3.XX考虑提供基础设施服务，降低互联网企业的投入门槛和运营成本。通过上述手段，期望实现互联网行业充分竞争的环境。

　　互联网行业是一个高度动态竞争的平台行业和双边市场，而反垄断传统分析仍习惯于单边、静态的视角。传统的分析模式以市场结构衡量市场地位的支配程度，而在互联网经济时代，企业行为才是判断其垄断程度及其合理性的主要依据。对于捆绑销售、掠夺性定价等传统反垄断法认定的企业滥用市场支配地位的行为衡量方式，放在互联网行业中其合理性却发生了变化。这需要我们根据互联网行业垄断的新特点及反垄断的现实需求，设置新的行为标准。由于产品兼容性、交叉网络外部性及标准竞争，企业占有较大市场份额、形成垄断市场结构是一种较为普遍的现象，多是企业不断开展创新的结果，过于积极限制垄断市场结构，必然也会限制了企业的创新动力。执法机构应主要针对企业滥用市场支配地位实施阻碍竞争、损害竞争对手和消费者利益的行为。因此反垄断执法的可取办法则是适当放松对市场结构的限制，重在监管滥用行为的实施。国内互联网行业还不是一个完全开放的市场，我们还需要进一步扩宽其开放环境，建立开放的竞争环境和竞争政策、并完善相关知识产权保护政策，鼓励创新，转变分析模式，制定出符合互联网行业竞争需求的反垄断规制手段。

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