论网络打赏行为的性质及法律适用

摘要：最近几年，网络直播行业迅猛发展，网络打赏行为非常普遍，但其性质却存在争议，以致对网络打赏行为引起的法律纠纷性质认定不易，不利于规范互联网直播行业的健康发展和直播各方的利益。

本文针对近年来发生的“天价”打赏事件后，利益相对人难于维权，打赏行为定性不清，针对网络打赏行为的性质进行探讨，分析目前存在的三种观点的利弊，探讨打赏合同的类别，提出相应的立法监管、完善建议。

关键词：网络打赏行为，性质，法律适用

第1章绪论

1.1研究的背景及意义

1.1.1网络打赏的研究意义

最近几年，网络直播突军异起。据中国互联网络信息中心第44次《中国互联网络发展状况统计报告》显示：截至2019年6月，我国网络直播用户规模达到4.33亿，较2018年年底增长3646万，占网民整体的50.7%.据分析，未来几年，互联网直播行业仍将持续升温火爆，对人们生活的影响也将进一步加大。伴随着网络直播而产生的网络打赏行为也备受关注，诱发的社会问题也不容忽视。

随着网络直播行业的快速发展，网络打赏伴随而来，网络打赏行为不仅引发了不少民事纠纷，甚至会触犯刑事法律红线。本文讨论打赏行为的性质，有利于厘清打赏行为的性质，有利于解决现阶段司法实践中由于对打赏行为的性质界定不太明晰而诱发的同案不同判问题，也有利于进一步打击利用网络打赏的幌子实施的违法犯罪活动，不让网络直播成为法外之地，从而营造干净、绿色的网络环境。

1.2研究方法及内容

1.2.1 研究方法

本论文主要运用了下面三种研究方法：

文献研究法：在充分收集并分析各种数据、专家学者研究文献、新闻事件、司法裁判文书等材料，充分分析与吸收专家学者调研基础上，取其精华、扬长避短，结合

立法研究理论，分析网络打赏行为的性质及提出法律适用。

理论研究法：本文通过查找、收集、阅读有关资料、专家学者的论文，并进行整理、分析以形成自己的观点。

比较分析研究法：本文针对目前理论实践中，对网络打赏行为的三种不同学说进行对比研究，分析其不同之处，进一步证明采用“复合学说”，并且结合个案具体分析的合理性。

1.2.2 研究的内容

本论文一共分为四章，分别是：

第1章：绪论。主要介绍本论文的研究背景，介绍网络打赏行为并分析什么要研究网络打赏行为。讨论阐述本论文的研究意义。

第2章：网络打赏行为的界定。主要分析了打赏行为、网络打赏行为（网络打赏行为的概念、性质和特征等）。

第3章：网络打赏行为存在的问题和分析这些问题背后产生的原因。

第4章：网络打赏行为的法律规制及制度构想。本文认为网络打赏行为需要区分定制类和非定制类打赏行为，并且适用不同的法律规范。最后再提出相关的制度构想。

第2章网络打赏行为的基本问题

2.1网络打赏行为的界定

近年来，网络打赏行为诱发的社会问题层出不穷，对于打赏行为纠纷案件的处理结果也存在不少争议。究其原因，主要是由于对网络打赏行为的定性不明晰。为此，正确认识网络打赏行为，是科学处理打赏问题的前提。

2.1.1打赏行为

打赏，对于每个中国人来说，并不陌生，“打赏”一词源远流长，古时指权贵、上层贵族对于下属、下层的赏赐、奖励，或者为了报答感恩他人而给予的财物。打赏有多种语义，一类是工作完成出色，雇佣方所给予的奖励或者报酬之外的赠与，另一类是完成既定工作之后，工作报酬的给付方式。打赏是中国本土产物，在中国众多的文学作品中，我们不难发现其中有关于打赏的描述。中国四大名著之一的《红楼梦》当中，贾母最喜欢看戏，其中在第五十四回就有描述到关于贾母观戏打赏的片段。

2.1.2网络打赏行为

目前，“打赏”被赋予了新的内涵，网络打赏成为互联网上一种非强制性的付费模式。其实质就是网络打赏用户与网络服务提供者（网络平台、服务提供者）订立的一种独立的无名的新型的诺成合同。网络打赏行为是网络用户对于网上平台、网络服务者发布的诸如文字作品、音视频等原创内容，直接使用金钱或者间接使用虚拟商品奖励、支付的一种行为。换句话说，网络平台发布了原创的内容，包括音视频、图文等资源或是其他的各种软件资源等，网络用户在阅读、欣赏、使用服务后可以通过打赏的形式来表达对其认可。对于网络打赏行为的定性，本文认为，需要针对具体的个案加以评判，要正确区分定制打赏行为和非定制类打赏行为。

2.1.3网络打赏行为的特征

网络打赏行为的主体不仅有打赏者也有网络服务提供者，也包括网络平台。网络打赏行为的客体是网络用户对网络服务提供者的打赏行为。这种打赏行为以互联网平台为载体，依托互联网技术实现线上完成合同要约订立履行的整过程。打赏给付标的为货币，包括流通中的货币也包括虚拟货币。非定制类打赏给付标的额一般没有事先约定好，由打赏自己者自己的决定，具有无偿性，非对价性。而定制类打赏给付标的额、给付方式一般事先确定好，打赏用户、网络服务提供者依约履行各自的义务，具有对等性。

2.2网络打赏行为的表现类型

目前，网络打赏主要有网站作品打赏、微博微信打赏、网络直播打赏等类型。

网站作品网站打赏，是近10年来掀起的一种打赏类型。主要是借助互联网网站技术平台，将传统的文学、绘画艺术作品“旧酒装新瓶”。如果阅读用户阅读到了有自己喜欢的作品，就可以通过网站、平台设置的赞赏功能给予打赏。现在国内有很多网站采用了网站与作者“五五”分获打赏获得收入的规制。网络文学作品获得的打赏收入也成为网络文学艺术作品新的盈利点。网络文学作品的总价值已突破10亿元，同时也催生了一大批网络写手，每年网络文学通过“打赏”产生的收入保守估计也突破千万元。

微博、微信的打赏。微博、微信分别于2014年、2015年相继开通了打赏功能。微博、微信开通打赏功能，目的在于支持原创，激励原创。用户在使用微博、微信过程中，可以通过微博、微信“赞赏”按钮，直接选择赞赏金额，也可以自行输入其他金额。打赏后，服务号会主动发出赞赏成功的消息提醒。

网络直播打赏，是伴随网络直播行业的发展而来。网络直播平台自2016年在中国大陆兴起以来，给很多人搭建了展示自己才艺的平台，也给不少人娱乐、放松消遣增加了渠道。网络直播平台运营模式主要是，网络平台与主播签订协议，由网络主播跟网络用户（观众）提供聊天、游戏、娱乐表演等服务。用户（观众）购买（充值）该网络平台虚拟礼物，用于对网络主播打赏，获得打赏后，网络主播可以将获得的虚拟财物变现金提现，与该网络平台按照协议，按照3:7-5:5的不等比例获得收入。本文主要以网络直播打赏来分析网络打赏行为及法律适用。

第3章网络打赏行为中存在的问题及其原因

3.1网络打赏行为存在的问题

随着网络直播的快速发展，伴随而来的打赏问题频发，诱发的社会问题也不容忽视。各种“天价”打赏事件不断被曝光被报道，其中，一部分还涉及、牵扯出xx腐败、挪用公款等职务犯罪。曾有河北某机关单位财务会计xx挪用公款1300多万用于打赏女主播；也有江苏某房地产会计挪用900多万公款打赏女主播。

2020年受新冠肺炎影响，学校无法正常开学，各地纷纷采取网络授课，一些“熊孩子”由于缺乏监管，各种“天价”打赏主播新闻频频出现：山西抗疫护士10岁儿子打赏主播10万；河南12岁女孩3天打赏主播7万元；江苏11岁男孩一月花光家长40万卖房款……据不完全统计，仅在2020年2-3月份，未成年人“天价”打赏的新闻就有几十条。由于这些未成年于缺乏思辨能力、缺乏正确的金钱理财观念，近年，各种天价打赏网络主播事件也使不少家长、家庭陷入困境，与此同时，后续监护人通常还会遭遇举证难、维权难。

3.1.1打赏财物追回难

虽然实践中，不少司法案件对于未成年人“天价”打赏都会引用《中华人民共和国民法总则》第19条规定进行裁定，从而认为该未成年人的打赏行为无效。但由于目前对于网络打赏行为的性质，在理论上、实践上还存在争议，定性尚不十分明确，加之实践中未成年人经常使用自己家长、长辈的网络工具、账号、银行卡等进行打赏，在司法实践中，家长在维权退款时，遇到的困难往往就是在虚拟的互联网络环境下，如何证明该笔款项确实由未成年人支付而不是持有人自己使用，显然这是很难证明的。而对于具备完全行为能力的成年人，打赏后的财物追回就难上加难，实践中常常会以网络服务提供者欺诈致使行为人打赏，但如何举证证明打赏违背打赏者的真实意愿，显得很棘手。此外，对于一些非使用自身财务打赏的，如xx挪用巨额财产，打赏后也常常由于缺乏合理的追偿机制让财物也难以追回。另外，在实践案例中，某些网络平台也间接承认目前国内对于网络直播平台监管缺乏法律法规，只要不踩法律红色就万事大吉的心态。还有些法院的裁判也在某种程度上助长了某些不良直播平台，给其钻了法律空子。

3.1.2打赏用户与网络主播、平台权责划分难

打赏用户在主张追回打赏款项时，也常常出遭遇与网络平台、网络主播权责界定困难的问题。对于打赏的金额，退多少，找谁退，实践中一直存在争议。因为对于打赏的金额，一般情况下，网络平台只拿到50%的打赏收入，另外一半一般被网络主播拿走。网络平台常常以此作为推脱的理由，平台主张只退自己获得的收入，追回平台打赏款后，往往打赏用户还要向该网络主播主张退款，这无疑也加大主张权利的难度。另外由于缺乏对打赏行为性质的明确定性，司法实践中，法院对于未成人打赏行为的最终定案也不尽相同，往往会根据公平原则，以未成年人监护人、法定代理人缺乏监管为由，免除网络直播平台承担部分责任，要求监护人承担相应部分责任，也显然没办法体现公平和正义。

3.1.3打赏收入的纳税问题

当前，网络各直播平台、网络主播纳税还没有统一标准，存在不少平台、不少主播钻法律空子，采用种种内部规则，以达到偷税漏税目的。有的网络直播平台规定，如果主播打赏获得收入低于个税标准不需要纳税；有的直播平台则规定，收入以月为单位的作为纳税计算基准，主播要缴纳个人所得税；也有一些直播平台以主播按底薪月结代扣代缴税款。如此种种，有些网络主播会将收入打到微信或者支付宝等平台，不走银行交易方式，导致税务机关监管很困难。众所周知，目前网络主播、网络主播的打赏收入不菲，如此一来，网络直播平台、网络主播偷税漏税的行为比较严重影响我国的税收收入。

3.2主要原因

现阶段，网络打赏行为出现的问题，主要还是由于对于打赏行为的性质仍存在争议，立法部门、司法部门也未正式出台相关的法律法规加以规制，缺乏相关案例指导，同案不同判现象在司法实践中依然存在。

3.2.1网络打赏的财物反悔追偿机制不完善

网络打赏财物追偿难主要是因为网络打赏反悔追偿机制不完善，相关司法程序没有跟上，特别是近年频发的未成年人“天价打赏”事件，监护人事后追偿难更折射出这些问题。未成年人由于其身心阶段特殊，容易被诱惑，进而天价打赏。而立法、司法部门并未从保护未成年人合法权益出发，适时调整相关法律法规、出台相关司法解释，构建完备的网络打赏追偿机制。除此之外，对于具备完全民事行为能力的成年人打赏后在打赏财物反悔追偿机制上、程序认定上也缺乏相应的合理救济。

3.2.2网络平台与服务者的关系没厘清

以网络直播平台为例，打赏者打赏后反悔追偿，网络平台与网络主播责任界定难主要是网络平台与网络主播之间的法律关系目前没有明确。网络平台与服务提供者形成的关系有多样，有的网络主播是直接与网络平台签订协议，有的则在主播与平台中间多了经纪公司。网络主播与网络平台之间形成劳动关系还是普通的合同关系仍存在争议。如果网络平台与网络服务者是劳动关系，适用劳动合同法，打赏用户追回打赏财物可直接向网络平台、经纪主张。如果平台与服务提供者是合同关系，那么，打赏用户追偿时应该根据平台与服务者各自获得的收益向其主张。

3.2.3网络打赏纳税管理不完善

网络打赏收入存在的纳税问题，归根到底主要还是目前我国国内的相关税收法律制度不完善，怎么纳，是直接由网络平台代为纳税还是网络服务者根据自己的收入交个人所得税，还是平台与服务者各自纳税，纳多少，税率是多少，目前我国税法也没有相关法律条文对这些问题加以规制。网络服务提供者的个人所得税计算方式没有统一，网络平台进账提现也不一样，从而给企业、网络服务提供者偷税漏税、规避税收提供了可乘之机。

第4章网络打赏行为法律规制及制度构想

4.1法律规制

网络直播不断被赋予新的内涵，网络平台、网络主播提供的服务也在不断变化。目前，网络直播主要提供有定制类服务和非定制类服务。由于定制类和非定制类打赏行为网络服务提供者在服务内容，表现形式有所不同，因此对于网络打赏行为的认定不应简单一刀切认为打赏用户与网络主播、网络平台订立“赠与合同”；也不应该直接认为是形成“消费服务合同”。而是应该根据服务形式、服务内容等具体分析，区分对待，并且根据其性质适用不同的法律规范。这样也才有利于避免同案不同判的出现，真正体现法律制度的公平正义。

4.1.1定制类打赏合同的表现形式

用户事前先就服务内容、形式，支付价格等与网络平台服务者商量谈好的服务就是个性化定制服务。例如，某些网络平台推出类似于用户“点餐”，网络主播“做菜”，用户打赏“买单”的服务，网络用户可以让网络主播表演自己想欣赏的歌舞节目，解说一段游戏……还可以让主播讲授某门课程，网络平台事先已经标明价格或者用户事先与网络服务提供者谈好打赏的价格，网络用户为了得到该项服务，通过购买网络平台虚拟礼物打赏主播，从而间接完成对服务对价的支付。这一过程，在缔约主体、内容，明确、合法的情况下，网络用户对网络服务提供者提出的具体要求构成要约，网络服务提供者在接受同意的条件下，构成了对用户的承诺，此时双方达成合意，服务合同成立。由于网络用户与网络服务提供者成立合同在前，形成债权债务关系，产生债的效果。网络打赏用户对网络服务提供者负有金钱履行之债，网络服务提供者则对打赏用户产生劳务之债，打赏的行为就是想要达到接受网络服务提供者服务的对价。

4.1.2定制类打赏合同不是赠与合同

定制类打赏合同不应该认定为赠与合同。赠与合同最大的特征是无对价性，赠与一方由于赠与行为使自己财产减少，一方因获得赠与而财产增加，另一方因赠与而财产减少。显然，定制类打赏行为不符合上述赠与合同的特征，网络用户按照合同打赏得到服务，网络服务提供者则按要求提供服务，这符合合同的对等性，并不符合赠与合同的无偿性。定制类打赏合同是以劳务为债务的合同，定制类打赏合同与赠与合同最大区别就是打赏定制类打赏合同为双务合同，履行打赏义务，网络服务提供者需要按照约定提供服务，具有对价性，有偿性，这是区别于赠与合同的最大特征。

4.1.3定制类打赏合同是新型的网络服务合同

定制类打赏合同应该认定是一种新型网络服务合同，合同的标的是网络服务提供者提供某种服务，这种服务是纯粹的服务，主要是提供娱乐消遣为内容，满足用户需求。这种定制类打赏合同是不要式、诺成性合同，实践中合同订立也无需采用书面形式，只需要网络打赏用户与服务提供者口头形式订立即可。由于此类定制合同的订立、履行均集中在网络上，因此本文认为定制类合同属于新型的网络服务合同。

4.1.4非定制类打赏合同的表现形式

在非定制类打赏合同中，一般网络用户在直播平台注册完账号之后便可选择进入网络直播间，观看网络主播表演、游戏娱乐，与主播交流互动。这一过程，网络用户可以选择观看互动、也可以随时中断、退出直播平台，是否打赏主播，完全取决于用户自身意愿，打赏主要是用户出于对于网络主播的喜爱、崇拜而心甘情愿地馈赠，网络直播平台并没有要求必须打赏。

4.1.5非定制类打赏合同是赠与合同

非定制类打赏合同具有无偿、非对价性的特征。打赏用户打赏网络服务提供者主要是源于对网络服务者的喜欢、崇拜等个人情感的表达，双方之间并无产生对等的权利义务关系，用户打赏主播之后，网络主播没有因此加重负担，无需向打赏用户增加服务量。网络用户打赏网络服务提供者时拥有自主选择权，用户没有打赏并不当然影响对于服务提供者服务的接受，不当然影响服务提供者的服务质量。用户打赏是网络用户对自己财物的自由处分，网络平台、网络主播设置开通打赏功能，其实质就是对于用户打赏行为的接受的意思表示。用户向服务提供者发出打赏行为后，便构成意思表示的合意。这一过程，该打赏用户由于打赏行为，自己的财产在减少，该服务提供者财产因此增加，因此双方之间成立赠与合同。

4.1.6法律适用的方法

网络打赏行为，是网络用户与网络服务提供者形成的合同关系，适用于《合同法》。此外，网络打赏行为还适用于《民法总则》、《民法通则》，随着《民法典》的出台，打赏行为也将优先适用于《民法典》的规制。根据法理学理论，特别法优先适用于一般法，上位法优先适用下位法，打赏行为在适用法律上还需注意这些法理。我国合同法将实践中的合同类型根据合同名称，主要归类为有名合同和无名合同。在上文分析中，由于定制打赏行为与非定制类打赏行为的法律定性存在差异，因此在法律适用上也不一样。

4.1.7定制类打赏行为的法律适用

本文认为定制类打赏合同属于新型网络服务合同，且定制类打赏合同属于无名合同，不存在直接适用合同法分则相关条款，但根据《合同法》相关规定，分则没有相应条款直接适用的，可以适用总则的有关规定，同时可以参照分则或者其他法律最相似的规定以及《合同法》第174条规定类推适用买卖合同的有关条款。定制类打赏行为除参照合同法相关条款规定以外，也要参照《民法总则》、《民法通则》，适用即将通过的《民法典》。

4.1.8非定制类打赏行为的法律适用

非定制类打赏合同属于赠与合同，适用赠与合同的条款。最新公布的《中华人民共和国民法典（草案）》第六百六十二条规定可以有针对性解决日常实践中，各种“天价”打赏主播后，由于法律法规的滞后性，于法无据，利益相关人遭受“哑巴吃黄连”的不公平对待，不让此类网络平台、网络服务提供者钻法律的漏洞，彰显法律的公平。

4.2制度构想

在当今互联网时代，网络的确改变了我们的生活，在一定程度上讲，网络让我们的生活更美好。但网络是一把双刃剑，网络也带来不少问题。网络直播、网络打赏带来的社会问题需要引起关注。网络打赏的治理，制度需要先行。针对网络打赏出现的问题，为有效进行治理，需要加强相关制度建设，真正不让网络成为法外之地。

4.2.1完善法律法规，加强网络空间监管力度

随着互联网时代的快速发展，互联网催生的各种新鲜事物也接踵而至。长期以来，由于法律法规的滞后性，有些法律法规立法时间久远，导致在实践中，新出现的一些纠纷常常没办法采用现行法律法规加以规制，出现法律空白、法律漏洞。近年来，网络直播行业引发的纠纷案件不计其数，尤其是各种“天价”打赏案引发的问题不容小觑，尤其是定制类打赏行为，由于没有相关法律法规可以直接适用，司法实践中，常常采用一些法理、法律原则作为判案依据，一个案件大同小异，不同地方的审判机关审理，给出的结果也不尽相同，甚至相差颇大。法律是维护公平正义的最后一道防线。同案不同判，完全不利于公平社会的构建，不利于社会和谐。为了改变这一现象，立法要适应时代发展，加快出台法律法规、司法解释，发布司法指导案例。加强对网络空间监管，不让网络成为法外之地，针对网络打赏纠纷频发的实际，制定切实可行的法律法规，同时加强对网络直播平台、网络服务提供者的监管，营造良好的网络环境，让网络直播这种新业态健康发展。

4.2.2明确主体责任，加强对特殊群体的保护

实践中，网络打赏纠纷发生后，由于目前缺乏法律法规对于网络直播平台、网络主播的责任的规制，常常导致纠纷发生后，两者推诿扯皮，让利益相对人难于主张自己的合法权益。针对这一问题，立法部门在制定相关法律法规的时候，需要明确主体责任，厘清网络平台、网络主播的主体责任，严厉打击网络直播平台从业者违法行为，将其绳之于法。同时，要注重保护未成年人等特殊群体的保护，尤其是在定制类打赏中，未成年“天价”打赏主播、丈夫瞒着妻子“天价”打赏女主播后，监护人、妻子发现后，在维权过程中，常常遭遇举证困难等，建议立法部门、司法部门在制定相关法律、司法解释中，充分考虑这类特殊群体，充分保障他们的利益，体现公平正义，以此同时，给那些心存侥幸、唯利是图的网络违法经营者、从业者应有的惩处。

4.2.3加强宣传教育，提高全民法律意识

近年来，各种网络“天价”打赏行为让很多打赏者倾家荡产、甚至走上犯罪之路。“天价”打赏者中既有未成年人也有耄耋老者，通过对相关案例的分析，造成打赏者做出“天价”打赏行为的原因有多方面的，其中，由于打赏者对打赏行为缺乏认知，酿成严重后果的案例不占少数。对此，国家XX网信部门需要对网络直播用户加强宣传教育，引导其绿色、理性对待网络直播提供的服务。司法、行政部门要以案释法，增强广大网络使用者的法制观念，教育引导网络直播平台从业者要守法经营、诚实守信。同时要采用多元化、全覆盖的宣传方式，提高全民法律意识。

小结

时下，对于诸如对网络打赏行为的法律规制尤其重要，迫切需要各方努力，形成合力。在厘清打赏行为定性的同时，立法、司法部门应该出台相关法律法规、司法解释，对网络打赏行为加以规范。力促网络直播行业，互联网行业的健康发展，这样才有利于社会的安定有序，有利于满足人们日益增长的美好生活需要。

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　致谢

寒来暑往，又是一个四季的轮回。2018年因为插本，遇上了法学，因为插本，遇上广州大学松田学院。在过去这2年里，由于跨专业学习，无论是对于民法刑法等专业基础课，还是对于门类、内容庞杂的商经法，短时间学习起来存在不少困难，但始终相信，只要功夫深，铁杵磨成针，滴水也可以穿石，一点一滴的学习积累，是可以有所收获的。当然，这近2年的法学专业学习中，也让我看到自己学习方面，存在着不少短板。2年，尽管有些匆忙，但始终相信，有付出有收获。宁静致远，寻真求是，格物致知，学无止境，唯有脚踏实地，才能仰望星空。由于基础很薄弱，在论文的选题、撰写过程中遇到不少难题，好在有老师的悉心、专业指导，才能顺利完成论文写作，借此，深表感激之情。